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ARBEITSRECHT AKTUELL // 18/203

In­ter­es­sen­ab­wä­gung bei au­ßer­or­dent­li­cher Kün­di­gung und Ar­beit­ge­ber­ver­hal­ten

Kann sich der Ar­beit­ge­ber ei­ne Wei­ter­be­schäf­ti­gung bis zum Ab­lauf der or­dent­li­chen Kün­di­gungs­frist vor­stel­len, schei­tert ei­ne au­ßer­or­dent­li­che Kün­di­gung an der In­ter­es­sen­ab­wä­gung: Lan­des­ar­beits­ge­richt Ber­lin-Bran­den­burg, Ur­teil vom 14.06.2018, 15 Sa 214/18
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17.08.2018. Ei­ne au­ßer­or­dent­li­che Kün­di­gung aus ver­hal­tens­be­ding­ten Grün­den soll­te man sich gut über­le­gen.

Ist der Ent­schluss aber ein­mal ge­trof­fen, muss man ihn auch kon­se­quent durch­ge­füh­ren.

Ar­beit­ge­ber, die dem Ar­beit­neh­mer vor Aus­spruch ei­ner au­ßer­or­dent­li­chen Kün­di­gung als Al­ter­na­ti­ve ei­ne mo­na­te­lan­ge Aus­lauf­frist bei Wei­ter­be­schäf­ti­gung auf dem bis­he­ri­gen Ar­beits­platz an­bie­ten, ris­kie­ren die Un­wirk­sam­keit ih­rer Kün­di­gung, so das Lan­des­ar­beits­ge­richt (LAG) Ber­lin-Bran­den­burg: LAG Ber­lin-Bran­den­burg, Ur­teil vom 14.06.2018, 15 Sa 214/18.

Wel­che Be­deu­tung hat die Gewährung ei­ner Aus­lauf­frist für die Wirk­sam­keit ei­ner außer­or­dent­li­chen Kündi­gung?

Ei­ne außer­or­dent­li­che Kündi­gung auf der Grund­la­ge von § 626 Abs.1 Bürger­li­ches Ge­setz­buch (BGB) setzt ei­nen „wich­ti­gen Grund“ vor­aus, der dem kündi­gen­den Ver­trags­part­ner un­ter Abwägung al­ler Umstände des Ein­zel­falls die Fort­set­zung des Ar­beits­verhält­nis­ses bis zum Ab­lauf der or­dent­li­chen Kündi­gungs­frist (bzw. bis zum ver­ein­bar­ten Ver­trags­en­de) un­zu­mut­bar macht.

Das be­deu­tet nach der Recht­spre­chung bei außer­or­dent­li­chen Kündi­gun­gen aus ver­hal­tens­be­ding­ten Gründen,

  • dass der gekündig­te Ver­trags­part­ner ei­nen Pflicht­ver­s­toß be­gan­gen ha­ben muss, der im All­ge­mei­nen ei­nen aus­rei­chend schwe­ren („wich­ti­gen“) Grund zur so­for­ti­gen Ver­trags­be­en­di­gung dar­stellt („Kündi­gungs­grund an sich“), und
  • dass wei­ter­hin das Be­en­di­gungs­in­ter­es­se des kündi­gen­den Ver­trags­part­ners das Fort­set­zungs­in­ter­es­se des gekündig­ten Ver­trags­part­ners über­wiegt, wo­bei al­le Umstände des Ein­zel­falls zu berück­sich­ti­gen sind („In­ter­es­sen­abwägung“).

In den ver­gan­ge­nen Jah­ren hat das Bun­des­ar­beits­ge­richt (BAG) mehr­fach klar­ge­stellt, dass der Ar­beit­ge­ber bei der außer­or­dent­li­chen Kündi­gung ei­nes or­dent­lich unkünd­ba­ren Ar­beit­neh­mers aus ver­hal­tens­be­ding­ten Gründen nicht im­mer ge­zwun­gen ist, die Kündi­gung frist­los aus­zu­spre­chen.

Viel­mehr be­steht nach An­sicht des BAG die Möglich­keit, ei­ne außer­or­dent­li­che ver­hal­tens­be­ding­te Kündi­gung mit ei­ner Aus­lauf­frist zu kom­bi­nie­ren (wir be­rich­te­ten in Ar­beits­recht ak­tu­ell: 17/055 Kündi­gung mit Aus­lauf­frist bei ta­rif­li­cher Unkünd­bar­keit und in Ar­beits­recht ak­tu­ell: 16/036 Aus­lauf­frist bei außer­or­dent­li­cher ver­hal­tens­be­ding­ter Kündi­gung). Ei­ne sol­che Aus­lauf­frist kann meh­re­re Mo­na­te lang sein.

Denn, so das BAG: Die Fra­ge, ob ein Pflicht­ver­s­toß im All­ge­mei­nen ei­nen „wich­ti­gen Grund“ zur so­for­ti­gen Ver­trags­be­en­di­gung dar­stellt oder nicht, ist rein ob­jek­tiv zu be­ur­tei­len, d.h. hier kommt es auf die sub­jek­ti­ven Be­wer­tun­gen des kündi­gen­den Ver­trags­part­ners nicht an. Gewährt der Ar­beit­ge­ber da­her bei ei­ner außer­or­dent­li­chen Kündi­gung aus ver­hal­tens­be­ding­ten Gründen dem Ar­beit­neh­mer ei­ne Aus­lauf­frist, verhält er sich nicht wi­dersprüchlich und ver­zich­tet auch nicht auf sein Kündi­gungs­recht gemäß § 626 BGB.

Das gilt so­gar dann, wenn der Ar­beit­ge­ber den außer­or­dent­lich gekündig­ten Ar­beit­neh­mer noch meh­re­re Mo­na­te lang beschäftigt, z.B. aus so­zia­len Gründen oder weil er kei­ne Er­satz­kraft hat. Auch dann kann die Wei­ter­beschäfti­gung „ob­jek­tiv un­zu­mut­bar“ im Sin­ne von § 626 BGB sein (BAG, Ur­teil vom 13.05.2015, 2 AZR 531/14, S.8).

Frag­lich ist al­ler­dings, ob die Be­reit­schaft des Ar­beit­ge­bers zur Gewährung ei­ner vorüber­ge­hen­den Ver­trags­verlänge­rung nicht we­nigs­tens im Rah­men der In­ter­es­sen­abwägung für den Ar­beit­neh­mer spricht, d.h. bei der zwei­ten Stu­fe der recht­li­chen Über­prüfung ei­ner außer­or­dent­li­chen Kündi­gung.

Der Streit­fall: Seit 14 Mo­na­ten im öffent­li­chen Dienst beschäftig­te An­ge­stell­te trägt mehr­fach ei­nen zu frühen Ar­beits­be­ginn in ih­re Ar­beits­do­ku­men­ta­ti­on ein

Ge­klagt hat­te ei­ne seit Mit­te 2016 im öffent­li­chen Dienst täti­ge Ta­rif­an­ge­stell­te, die im Ok­to­ber 2017 aus wich­ti­gem Grun­de außer­or­dent­lich und frist­los gekündigt wor­den war. Zur Be­gründung der Kündi­gung warf der Ar­beit­ge­ber der An­ge­stell­ten Ar­beits­zeit­be­trug vor bzw. stütz­te sich auf den drin­gen­den Ver­dacht ei­nes Ar­beits­zeit­be­tru­ges.

Denn die Kläge­rin hat­te an vier Ta­gen im Au­gust und Sep­tem­ber 2017 ih­ren Ar­beits­be­ginn um ins­ge­samt 135 Mi­nu­ten zu früh in der ent­spre­chen­den Ex­cel-Ta­bel­le an­ge­ge­ben. Da­mit hat­te sie ih­re tatsächli­chen Ar­beits­zei­ten zu­las­ten des Ar­beit­ge­bers fri­siert bzw. falsch do­ku­men­tiert.

In der Anhörung zu dem Vor­gang, die der Ar­beit­ge­ber am 19.10.2017 durchführ­te, wur­den ne­ben ei­ner außer­or­dent­li­chen Kündi­gung auch ver­schie­de­ne an­de­re Möglich­kei­ten ei­ner frist­gemäßen Ver­trags­be­en­di­gung zum 31.12.2017 erörtert, die der Ar­beit­ge­ber der An­ge­stell­ten vor­schlug.

Kon­kret brach­te der Ar­beit­ge­ber drei Möglich­kei­ten ins Spiel, nämlich ei­ne Wei­ter­beschäfti­gung auf dem bis­he­ri­gen Ar­beits­platz, ei­ne Wei­ter­beschäfti­gung auf ei­nem an­de­ren Dienst­pos­ten oder ei­ne Frei­stel­lung von der Ar­beit. Kon­kre­ter wur­den die­se Möglich­kei­ten nicht be­spro­chen, weil die Ar­beit­neh­me­rin ei­ne Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses zum 31.12.2017 ab­lehn­te.

Dar­auf­hin sprach der Ar­beit­ge­ber am 27.10.2017 ei­ne außer­or­dent­li­che Kündi­gung aus, ge­gen die die An­ge­stell­te Kündi­gungs­schutz­kla­ge vor dem Ar­beits­recht Pots­dam er­hob. Das Ar­beits­ge­richt wies die Kla­ge ab (Ur­teil vom 20.12.2017, 8 Ca 1544/17).

LAG Ber­lin-Bran­den­burg: Bei der Abwägung al­ler Umstände des Ein­zel­falls im Rah­men von § 626 BGB ist auch das Ver­hal­ten des Ar­beit­ge­bers zu be­wer­ten

In der Be­ru­fung vor dem LAG Ber­lin-Bran­den­burg hat­te die Kläge­rin Er­folg, denn das LAG erklärte die Kündi­gung für un­wirk­sam. Zur Be­gründung heißt es in dem Ur­teil:

Bei der um­fas­sen­den In­ter­es­sen­abwägung Rah­men von § 626 BGB ist nicht nur die Schwe­re des vom Ar­beit­neh­mer be­gan­ge­nen Pflicht­ver­s­toßes, die Dau­er der Beschäfti­gung, der bis­he­ri­ge Ver­lauf des Ar­beits­verhält­nis­ses und der Ver­trau­ens­ver­lust auf Sei­ten des Ar­beit­ge­bers zu berück­sich­ti­gen, son­dern auch das ei­ge­ne Ver­hal­ten des Ar­beit­ge­bers, so das LAG un­ter Be­ru­fung auf ei­ne älte­re Ent­schei­dung des BAG (BAG, Ur­teil vom 06.02.1997, 2 AZR 51/96).

Nimmt der Ar­beit­ge­ber ei­nen Pflicht­ver­s­toß des Ar­beit­neh­mers nicht zum An­lass, das Ar­beits­verhält­nis frist­los zu kündi­gen, son­dern gewährt er ei­ne so­zia­le Aus­lauf­frist von der Dau­er der or­dent­li­chen Kündi­gungs­frist, und zwar in der Ab­sicht, den Ar­beit­neh­mer in­ner­halb der Aus­lauf­frist auch tatsächlich zu beschäfti­gen, dann lässt ein sol­ches Ver­hal­ten im Nor­mal­fall den Schluss zu, dass dem Ar­beit­ge­ber die Wei­ter­beschäfti­gung des Ar­beit­neh­mers bis zum Ab­lauf der or­dent­li­chen Kündi­gungs­frist zu­mut­bar war, so das LAG. Das aber wie­der­um fällt dem Ar­beit­ge­ber ju­ris­tisch auf die Füße. Denn dann be­steht kein wich­ti­ger Grund mehr für ei­ne außer­or­dent­li­che Kündi­gung.

Über­tra­gen auf den vor­lie­gen­den Fall heißt dass laut LAG: Da der Ar­beit­ge­ber in dem Per­so­nal­gespräch am 19.10.2017 ei­ne Wei­ter­beschäfti­gung der Kläge­rin bis zum Ab­lauf der or­dent­li­chen Kündi­gungs­frist (am 31.12.2017) in Be­tracht ge­zo­gen hat­te, kann nicht an­ge­nom­men wer­den, dass das Ver­hal­ten der Ar­beit­neh­me­rin so gra­vie­rend war, dass dem Ar­beit­ge­ber ei­ne Fort­set­zung des Ar­beits­verhält­nis­ses bis zum Ab­lauf der or­dent­li­chen Kündi­gungs­frist un­zu­mut­bar war. Al­lein des­we­gen, so das LAG, war die um­strit­te­ne außer­or­dent­li­che Kündi­gung un­wirk­sam.

Kri­tisch ist an­zu­mer­ken, dass die Ent­schei­dung des LAG nicht gut zu der ak­tu­el­len BAG-Recht­spre­chung passt, so dass das LAG die Re­vi­si­on hätte zu­las­sen sol­len. In dem o.g. BAG-Ur­teil aus dem Jahr 2015 heißt es nämlich aus­drück­lich:

„Ob die Gewährung ei­ner Aus­lauf­frist zu der An­nah­me be­rech­tigt, dem Ar­beit­ge­ber sei die Wei­ter­beschäfti­gung des Ar­beit­neh­mers zu­min­dest bis zum Ab­lauf der Frist auch ob­jek­tiv zu­mut­bar, ist un­abhängig da­von und nach den Umständen des Ein­zel­falls zu be­ur­tei­len (…). Für sich ge­nom­men er­laubt die Gewährung ei­ner Aus­lauf­frist, auf die das Lan­des­ar­beits­ge­richt al­lein ab­ge­stellt hat, ei­nen sol­chen Schluss nicht.“ (BAG, Ur­teil vom 13.05.2015, 2 AZR 531/14, S.8)

Fa­zit: Die Gewährung ei­ner Aus­lauf­frist und so­gar ent­spre­chen­de Dis­kus­sio­nen im Vor­feld (!) ei­ner mögli­chen außer­or­dent­li­chen ver­hal­tens­be­ding­ten Kündi­gung sind für Ar­beit­ge­ber ein heißes Ei­sen.

Auch wenn das BAG ju­ris­tisch scharf­sin­nig zwi­schen ob­jek­ti­ver Zu­mut­bar­keit ei­ner frist­gemäßen Ver­trags­be­en­di­gung und den sub­jek­ti­ven Gründen des Ar­beit­ge­bers für die Gewährung ei­ner Aus­lauf­frist un­ter­schei­det, lässt sich ei­ne außer­or­dent­li­che ver­hal­tens­be­ding­te Kündi­gung prak­tisch meist nur dar­stel­len, wenn sie auch frist­los aus­ge­spro­chen wird.

Ar­beit­ge­ber soll­ten da­her Aus­lauf­fris­ten nur im Rah­men hilfs­wei­se aus­ge­spro­che­ner (wei­te­rer) Kündi­gungs­erklärun­gen gewähren. Außer­dem soll­ten Ar­beit­neh­mer für die Dau­er von Aus­lauf­fris­ten von der Ar­beit frei­ge­stellt wer­den. An­ge­sichts des hier be­spro­che­nen Ur­teils soll­ten Ar­beit­ge­ber ei­ne Wei­ter­ar­beit auf dem bis­he­ri­gen Ar­beits­platz auch im Vor­feld ei­ner mögli­chen Kündi­gung aus­drück­lich aus­sch­ließen, d.h. bei der Aus­ge­stal­tung von Auf­he­bungs- oder Ab­wick­lungs­ver­trags­an­ge­bo­ten so­wie bei Per­so­nal­gesprächen über mögli­che ein­ver­nehm­li­che Re­ge­lun­gen.

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Letzte Überarbeitung: 28. August 2018

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