HENSCHE RECHTSANWÄLTE, FACHANWALTSKANZLEI FÜR ARBEITSRECHT

HANDBUCH ARBEITSRECHT

Frei­stel­lung, Su­s­pen­die­rung

In­for­ma­tio­nen zum The­ma Frei­stel­lung, Su­s­pen­die­rung: Hen­sche Rechts­an­wäl­te, Kanz­lei für Ar­beits­recht
Frau zu Hause im Bett vor dem Fernsehen

Le­sen Sie hier, wann Sie ei­ne Frei­stel­lung ver­lan­gen kön­nen, wann Ihr Ar­beit­ge­ber da­zu be­rech­tigt ist und wie Sie Ih­re Rech­te bei Frei­stel­lun­gen wah­ren.

Im Ein­zel­nen fin­den Sie Hin­wei­se da­zu, ob Sie wäh­rend ei­ner Frei­stel­lung ei­ne an­de­re Ar­beit aus­üben dür­fen, wel­che Fol­gen ei­ne Frei­stel­lung für An­sprü­che auf Ur­laub und Über­stun­den­aus­gleich hat und wel­che recht­li­chen Fall­stri­cke Sie bei Frei­stel­lungs­ver­ein­ba­run­gen im Hin­blick auf Ih­re Ver­gü­tung ver­mei­den soll­ten.

von Rechts­an­walt Dr. Mar­tin Hen­sche, Fach­an­walt für Ar­beits­recht, Ber­lin

Was ver­steht man un­ter Frei­stel­lung?

Mit Frei­stel­lung oder Su­s­pen­die­rung ist ge­meint,

  • dass der Ar­beit­neh­mer bei wei­ter­be­ste­hen­dem Ar­beits­verhält­nis nicht ar­bei­ten muss, d.h. dass sei­ne Ar­beits­pflicht auf­ge­ho­ben ist, und
  • dass der Ar­beit­ge­ber dies aus­drück­lich erklärt, d.h. erklärt, die Ar­beits­leis­tung ab ei­nem be­stimm­ten Zeit­punkt (vorüber­ge­hend oder endgültig) nicht in An­spruch neh­men zu wol­len.

Ei­ne Frei­stel­lung kann, ab­ge­se­hen vom Weg­fall der Ar­beits­pflicht, die Fol­ge ha­ben,

  • dass der Vergütungs­an­spruch entfällt (un­be­zahl­te Frei­stel­lung), oder die Fol­ge ha­ben,
  • dass der Vergütungs­an­spruch fort­be­steht (be­zahl­te Frei­stel­lung).

Da der Ar­beit­neh­mer zur Ar­beit nicht nur ver­pflich­tet ist, son­dern auch ei­nen An­spruch auf ver­trags­gemäße Beschäfti­gung hat, lässt die Frei­stel­lung bzw. Su­s­pen­die­rung nicht nur die Ar­beits­pflicht ent­fal­len, son­dern hebt gleich­zei­tig auch den Beschäfti­gungs­an­spruch des Ar­beit­neh­mers auf.

In wel­chen Fällen können Ar­beit­neh­mer Frei­stel­lung von der Ar­beit ver­lan­gen?

Als Ar­beit­neh­mer können Sie in ei­ni­gen ge­setz­lich ge­re­gel­ten Fällen be­zahl­te Frei­stel­lung von der Ar­beit ver­lan­gen. Der prak­tisch wich­tigs­te An­spruch auf be­zahl­te Frei­stel­lung ist der Ur­laubs­an­spruch.

Darüber sieht das Ar­beits­recht wei­te­re Fälle ei­ner be­zahl­ten Frei­stel­lung vor, so et­wa bei der Ver­hin­de­rung we­gen Stel­len­su­che (§ 629 BGB in Ver­bin­dung mit § 616 Satz 1 BGB).

Ei­nen An­spruch auf un­be­zahl­te Frei­stel­lung ha­ben Sie zum Bei­spiel gemäß § 3 Pfle­ge­zeit­ge­setz (Pfleg­ZG), wenn Sie ei­nen pfle­ge­bedürf­ti­gen na­hen An­gehöri­gen in häus­li­cher Um­ge­bung pfle­gen wol­len.

In wel­chen Fällen sind Ar­beit­neh­mer un­mit­tel­bar kraft Ge­set­zes von der Ar­beit be­freit?

Während ein An­spruch auf Frei­stel­lung Ih­ren Ar­beit­ge­ber zur aus­drück­li­chen Gewährung der Ar­beits­be­frei­ung ver­pflich­tet, sieht das Ge­setz in an­de­ren Fällen vor, dass die Ar­beits­pflicht au­to­ma­tisch wegfällt. Dann brau­chen Sie kei­ne Frei­stel­lungs­erklärung Ih­res Ar­beit­ge­bers, um nicht zur Ar­beit ge­hen zu müssen.

Ähn­lich wie in den Fällen ei­ner be­zahl­ten Frei­stel­lung be­steht der Lohn­an­spruch auch hier wei­ter fort, d.h. ob­wohl Sie nicht ar­bei­ten, er­hal­ten Sie wei­ter­hin Ihr Geld.

Die wich­tigs­ten Fälle ei­ner sol­chen Ar­beits­be­frei­ung, die kraft Ge­set­zes ein­tritt und den Ge­halts­an­spruch fort­be­ste­hen lässt, sind

Nähe­re In­for­ma­tio­nen zu die­sen Fällen ei­ner be­zahl­ten Be­frei­ung von der Ar­beits­pflicht fin­den Sie un­ter den Stich­wor­ten "Krank­heit", "Mut­ter­schutz", "An­nah­me­ver­zug des Ar­beit­ge­bers" und "Vergütung bei Ar­beits­aus­fall".

Ei­ne Son­der­rol­le kommt dem Streik zu. Ist er rechtmäßig, dann führt die ar­beits­recht­lich zulässi­ge Teil­nah­me ein­zel­ner Ar­beit­neh­mer am Streik da­zu, dass die Ar­beits­pflicht vorüber­ge­hend oh­ne Vergütungs­an­spruch sus­pen­diert wird.

In wel­chen Fällen können Ar­beit­ge­ber ei­nen Ar­beit­neh­mer ein­sei­tig frei­stel­len?

Da Sie als Ar­beit­neh­mer ei­nen recht­li­chen An­spruch auf Ent­ge­gen­nah­me Ih­rer Ar­beits­leis­tung ha­ben, d.h. ei­nen An­spruch auf Beschäfti­gung, ist Ihr Ar­beit­ge­ber nur in sel­te­nen Fällen zu ei­ner ein­sei­ti­gen Frei­stel­lung be­rech­tigt, d.h. zu ei­ner Frei­stel­lung, oh­ne Ihr Ein­verständ­nis. Das gilt auch dann, wenn der Ar­beit­ge­ber das Ge­halt fort­zahlt.

BEISPIEL: Der Ar­beit­ge­ber möch­te ei­ne Ar­beit­neh­me­rin nach Be­en­di­gung der El­tern­zeit nicht mehr beschäfti­gen und bie­tet ei­nen Auf­he­bungs­ver­trag an. Um den Druck auf die Ar­beit­neh­me­rin zu erhöhen, stellt er sie bis auf wei­te­res un­ter Fort­zah­lung der Vergütung von der Ar­beit frei.

Ei­ne sol­che Frei­stel­lung ist rechts­wid­rig, auch wenn der Ar­beit­ge­ber das Ge­halt wei­ter be­zahlt. Erst recht ist ei­ne ein­sei­ti­ge Frei­stel­lung un­ter Weg­fall des Vergütungs­an­spruchs un­zulässig.

Er­laubt ist ei­ne ein­sei­tig durch den Ar­beit­ge­ber erklärte Frei­stel­lung bei Fort­zah­lung der Vergütung, wenn das In­ter­es­se des Ar­beit­ge­bers an ei­ner (kurz­fris­ti­gen) Su­s­pen­die­rung das In­ter­es­se des Ar­beit­neh­mers an ei­ner ver­trags­gemäßen Beschäfti­gung über­wiegt.

Das ist bei­spiels­wei­se dann der Fall,

  • wenn es kei­ne Ein­satzmöglich­keit gibt wie zum Bei­spiel bei Auf­trags­man­gel oder tech­ni­schen Be­triebsstörun­gen,
  • wenn das Ver­trau­ens­verhält­nis zwi­schen den Ver­trags­par­tei­en mas­siv gestört ist wie zum Bei­spiel bei dem drin­gen­den Ver­dacht straf­ba­rer Hand­lun­gen des Ar­beit­neh­mers,
  • wenn der Ar­beit­ge­ber Grund für die Befürch­tung hat, dass der Ar­beit­neh­mer ar­beits­unfähig krank ist (ob­wohl er sich selbst als ge­sund an­sieht) oder
  • wenn von dem Ar­beit­neh­mer ei­ne Ge­fahr für an­de­re Ar­beit­neh­mer oder Kun­den aus­geht, et­wa we­gen an­ste­cken­der Krank­hei­ten.

Über die­se sel­te­nen Fälle hin­aus er­ken­nen die Ar­beits­ge­rich­te ei­ne ein­sei­ti­ge Frei­stel­lungs­be­fug­nis des Ar­beit­ge­bers in der Re­gel an,

  • wenn das Ar­beits­verhält­nis be­reits gekündigt wor­den ist und da­her nur noch für die Dau­er der Kündi­gungs­frist be­steht,
  • wenn die Kündi­gungs­frist eher kurz ist, d.h. et­wa ein bis drei Mo­na­te dau­ert, und
  • wenn der Ar­beit­neh­mer ei­nen er­heb­li­chen, der Kündi­gungs­frist in et­wa ent­spre­chen­den Ur­laubs­an­spruch und/oder Frei­zeit­aus­gleichs­ansprüche hat.

In sol­chen Fällen kann der Ar­beit­ge­ber den Ar­beit­neh­mer un­ter Fort­zah­lung der Vergütung so­wie un­ter An­rech­nung auf Rest­ur­laubs- und Frei­zeit­aus­gleichs­ansprüche von der Ar­beit frei­stel­len, da er sonst auf­grund der be­vor­ste­hen­den Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses nicht mehr in der La­ge wäre, die­se Ansprüche des Ar­beit­neh­mers in Na­tur, d.h. durch be­zahl­te Frei­stel­lung, zu erfüllen.

Da das Bun­des­ur­laubs­ge­setz die Ur­laubs­ab­gel­tung, d.h. das Aus­be­zah­len von Rest­ur­laubs­ta­gen, als nach­ran­gig ge­genüber ei­ner Ur­laubs­gewährung in Na­tur an­sieht, ist ei­ne Ur­laubs­gewährung ge­gen En­de des Ar­beits­verhält­nis­ses zur Ver­mei­dung ei­ner Ur­laubs­ab­gel­tung recht­lich erwünscht. Da­her kann der Ar­beit­ge­ber den Ar­beit­neh­mer un­ter sol­chen Umständen frei­stel­len.

Wor­auf soll­ten Ar­beit­ge­ber bei ei­ner ein­sei­ti­gen Frei­stel­lungs­erklärung ach­ten?

Spricht der Ar­beit­ge­ber im Zu­sam­men­hang mit der ab­seh­ba­ren Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses ei­ne ein­sei­ti­ge Frei­stel­lung aus, so ist die­se, wenn sie nicht aus­drück­lich als un­wi­der­ruf­lich be­zeich­net wird, je nach den Umständen des Ein­zel­falls oft als vorläufi­ge bzw. wi­der­ruf­li­che Frei­stel­lung zu ver­ste­hen. Außer­dem liegt in ei­ner bloßen - wi­der­ruf­li­chen oder un­wi­der­ruf­li­chen - Frei­stel­lung nach der Recht­spre­chung noch kei­ne Gewährung von Ur­laub.

Vor die­sem Hin­ter­grund ist aus Ar­beit­ge­ber­sicht ei­ne iso­lier­te Frei­stel­lungs­erklärung nicht zu emp­feh­len, da der Ar­beit­neh­mer zwar ei­ner­seits so ge­stellt wird, als wäre er be­ur­laubt, oh­ne da­durch je­doch sei­nen Rest­ur­laubs­an­spruch durch Erfüllung zu ver­lie­ren. Mit Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses ist in ei­nem sol­chen Fall trotz er­folg­ter Frei­stel­lung Ur­laubs­ab­gel­tung zu zah­len.

Hat der Ar­beit­neh­mer da­her noch ei­nen An­spruch auf Rest­ur­laub, soll­te der Ar­beit­ge­ber die Frei­stel­lung aus­drück­lich als un­wi­der­ruf­lich be­zeich­nen und „un­ter An­rech­nung et­wai­ger Rest­ur­laubs- und Frei­zeit­aus­gleichs­ansprüche“ erklären. Nimmt der Ar­beit­neh­mer ei­ne sol­che Frei­stel­lung hin, d.h. lehnt er den Ur­laub nicht we­gen an­der­wei­ti­ger Ur­laubs­pla­nun­gen ab und mel­det sich nicht krank, hat der Ar­beit­ge­ber nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts (BAG) im­mer­hin die oh­ne Ur­laubs­gewährung zu zah­len­de Ur­laubs­ab­gel­tung ge­spart (BAG, Ur­teil vom 22.09.1992, 9 AZR 483/91; BAG, Ur­teil vom 14.03.2006, 9 AZR 11/05).

Aus Ar­beit­ge­ber­sicht nicht zu emp­feh­len ist da­her der „Dop­pel­schlag“, wi­der­ruf­lich frei­zu­stel­len und zu­gleich zu erklären, da­mit Rest­ur­laub ab­gel­ten zu wol­len. Die­ses Vor­ge­hen führt nicht zum Ziel, d.h. der Ar­beit­neh­mer kann nach Ab­lauf der Kündi­gungs­frist Ab­gel­tung sei­nes Rest­ur­laubs ver­lan­gen.

We­nig sinn­voll ist auch ei­ne aus­drück­lich als un­wi­der­ruf­lich erklärte Frei­stel­lung oh­ne gleich­zei­ti­ge Ur­laubs­gewährung. Auf­grund der Un­wi­der­ruf­lich­keit der Frei­stel­lung ist ei­ne später erklärte „Ur­laubs­gewährung“ dann nämlich recht­lich wir­kungs­los, da der Ar­beit­neh­mer zu die­sem Zeit­punkt kei­ne Ar­beits­pflicht mehr hat, von der er be­ur­laubt wer­den könn­te.

Nach der ak­tu­el­len Recht­spre­chung des BAG kann der Ar­beit­ge­ber al­ler­dings kei­ne (frist­lo­se) Kündi­gung mit ei­ner "vor­sorg­li­chen" Ur­laubs­gewährung für den Fall der Un­wirk­sam­keit der (frist­lo­sen) Kündi­gung kom­bi­nie­ren (BAG, Ur­teil vom 10.02.2015, 9 AZR 455/13, wir be­rich­te­ten in Ar­beits­recht ak­tu­ell: 15/041 Ur­laub trotz frist­lo­ser Kündi­gung?).

Können sich die Ar­beits­ver­trags­par­tei­en ein­ver­nehm­lich auf ei­ne Frei­stel­lung ei­ni­gen?

Da Ar­beit­ge­ber und Ar­beit­neh­mer über ihr Ver­trags­verhält­nis je­der­zeit verfügen können, al­so zum Bei­spiel oh­ne wei­te­res die Auf­he­bung des Ar­beits­ver­trags ver­ein­ba­ren können, ist auch ei­ne Ei­ni­gung über ei­ne Frei­stel­lung, d.h. über den Ver­zicht des Ar­beit­neh­mers auf sei­nen Beschäfti­gungs­an­spruch im Prin­zip im­mer möglich.

Das gilt je­den­falls dann, wenn die ein­ver­nehm­li­che Frei­stel­lung mit Blick auf ei­ne kon­kret be­vor­ste­hen­de Frei­stel­lungs­pha­se erklärt wird. Die ein­ver­nehm­li­che Frei­stel­lung ist da­her zulässig, wenn sie für die ab­seh­ba­re Rest­lauf­zeit des Ar­beits­verhält­nis­ses, et­wa in ei­nem Auf­he­bungs­ver­trag, ei­nem Ab­wick­lungs­ver­trag oder in ei­nem Pro­zess­ver­gleich im Rah­men ei­nes Kündi­gungs­schutz­pro­zes­ses ver­ein­bart wird.

Wann sind ar­beits­ver­trag­li­che Frei­stel­lungs­klau­seln wirk­sam?

An­ders als ei­ne im Ein­zel­fall ge­trof­fe­ne In­di­vi­du­al­ver­ein­ba­rung über ei­nen kon­kret an­ste­hen­den Frei­stel­lungs­zeit­raum ist ei­ne abs­trakt im Vor­aus ge­trof­fe­ne ver­trag­li­che Ver­ein­ba­rung, dass der Ar­beit­ge­ber den Ar­beit­neh­mer je­der­zeit und oh­ne wei­te­res frei­stel­len kann, recht­lich un­zulässig, wenn die Ver­ein­ba­rung Teil der vom Ar­beit­ge­ber ein­sei­tig vor­for­mu­lier­ten Ar­beits­ver­trags­be­din­gun­gen ist.

Ei­ne sol­che Frei­stel­lungs­be­fug­nis wäre ei­ne un­an­ge­mes­se­ne Be­nach­tei­li­gung des Ar­beit­neh­mers und da­her in ar­beit­ge­ber­sei­tig vor­for­mu­lier­ten Ar­beits­be­din­gun­gen un­zulässig. Denn sie würde we­sent­li­che Rech­te des Ar­beit­neh­mers, die sich aus dem Ar­beits­ver­trag er­ge­ben, nämlich den Beschäfti­gungs­an­spruch so sehr ein­schränken, dass die Er­rei­chung des Ver­trags­zwecks gefähr­det ist (§ 307 Abs.2 Nr.2 BGB).

Ei­ne for­mu­larmäßige Frei­stel­lungs­be­fug­nis ist da­ge­gen zulässig, wenn die Frei­stel­lungs­be­fug­nis da­von abhängig ge­macht wird, dass das Frei­stel­lungs­in­ter­es­se des Ar­beit­ge­bers aus sach­li­chen Gründen das Beschäfti­gungs­in­ter­es­se des Ar­beit­neh­mers über­wiegt.

Das ist un­ter den oben ge­nann­ten Umständen der Fall, die da­her auch in die ver­trag­li­che Frei­stel­lungs­klau­sel auf­ge­nom­men wer­den soll­ten (Man­gel an Ein­satzmöglich­kei­ten, Störung des Ver­trau­ens­verhält­nis­ses, ins­be­son­de­re we­gen des Ver­dachts straf­ba­rer Hand­lun­gen des Ar­beit­neh­mers, Ver­mei­dung der Gefähr­dung Drit­ter, Kündi­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses und Be­ste­hen von Rest­ur­laubs­ansprüchen).

Da­bei soll­te ju­ris­ti­schen For­mu­lie­rungsküns­ten bei der Ver­trags­ge­stal­tung nicht all­zu große Be­deu­tung bei­ge­mes­sen wer­den, da auf­grund der ge­richt­li­chen Über­prüfung sol­cher Klau­seln am Maßstab der ge­setz­li­chen Vor­schrif­ten über die AGB-Kon­trol­le (§§ 305 ff. BGB) letzt­lich kaum mehr Frei­stel­lungsmöglich­kei­ten in den Ver­trag auf­ge­nom­men wer­den können als die Recht­spre­chung oh­ne­hin an­er­kannt.

Kann der Ar­beit­neh­mer während der Frei­stel­lung ei­ne an­de­re Ar­beit ausüben?

Ist im Ar­beits­ver­trag nicht ver­ein­bart, dass Ne­bentätig­kei­ten dem Ar­beit­ge­ber an­ge­zeigt und von die­sem vor Auf­nah­me der Tätig­keit ge­neh­migt wer­den müssen, und stellt die neue Ar­beitstätig­keit kei­ne - bis zum recht­li­chen En­de des Ar­beits­verhält­nis­ses ge­ne­rell ver­bo­te­ne - Kon­kur­renztätig­keit dar, ist es dem frei­ge­stell­ten Ar­beit­neh­mer er­laubt, während der Frei­stel­lungs­pha­se ei­ner an­der­wei­ti­gen Er­werbstätig­keit nach­zu­ge­hen.

Un­ter sol­chen Umständen kann die neue Tätig­keit nur dann - aus­nahms­wei­se - un­zulässig sein, wenn Frei­stel­lung und Be­ur­lau­bung zu­sam­men­fal­len, da während des Er­ho­lungs­ur­laubs gemäß § 8 BUrlG kei­ne dem Ur­laubs­zweck bzw. der Er­ho­lung wi­der­spre­chen­de Er­werbstätig­keit aus­geübt wer­den darf.

Enthält der Ar­beits­ver­trag da­ge­gen ei­ne Klau­sel, dass Ne­bentätig­kei­ten dem Ar­beit­ge­ber an­ge­zeigt und von die­sem vor Be­ginn der Ne­bentätig­keit ge­neh­migt wer­den müssen, ist frag­lich, ob der frei­ge­stell­te Ar­beit­neh­mer oh­ne Be­ach­tung der ver­trag­lich vor­ge­schrie­be­nen, vor­ab er­folg­ten In­for­ma­ti­on des Ar­beit­ge­bers mit der neu­en Tätig­keit be­gin­nen darf.

Es spricht zwar viel dafür, dass der Ar­beit­ge­ber mit der Frei­stel­lung zu­gleich auch kon­klu­dent, d.h. durch schlüssi­ges Ver­hal­ten auf sein ver­trag­lich ver­ein­bar­tes Recht zur In­for­ma­ti­on über sämt­li­che Ne­bentätig­kei­ten des Ar­beit­neh­mers ver­zich­tet hat, da er auf­grund der Frei­stel­lung kein vernünf­ti­ges In­ter­es­se mehr an ei­nem sol­chen Pro­ze­de­re ha­ben kann; ins­be­son­de­re ist ei­ne zeit­li­che Über­be­las­tung des Ar­beit­neh­mers ist ja aus­ge­schlos­sen.

An­de­rer­seits dient die ver­trag­li­che Pflicht zur In­for­ma­ti­on des Ar­beit­ge­bers über Ne­bentätig­kei­ten auch da­zu, den Ar­beit­ge­ber in die La­ge zu ver­set­zen, et­wai­ge Verstöße ge­gen das Ver­bot der Kon­kur­renztätig­keit zu er­ken­nen und zu ver­hin­dern. Und in die­ser Hin­sicht macht die Frei­stel­lung das In­for­ma­ti­ons­in­ter­es­se des Ar­beit­ge­bers nicht au­to­ma­tisch hinfällig.

Vor die­sem Hin­ter­grund geht man als Ar­beit­neh­mer auf Num­mer si­cher, wenn man auf ei­ne Frei­stel­lungs­ver­ein­ba­rung dringt und dar­auf ach­tet, dass die­se die Be­stim­mung enthält, der Ar­beit­neh­mer sol­le „in der Ver­wer­tung sei­ner Ar­beits­kraft frei“ sein.

Was soll­te man bei Ver­ein­ba­run­gen über ei­ne Frei­stel­lung in punc­to Vergütung be­ach­ten?

Auf den ers­ten Blick scheint die Vergütung des Ar­beit­neh­mers während der Frei­stel­lungs­zeit ge­si­chert, da ar­beits­recht­lich ja oh­ne­hin nur Frei­stel­lun­gen un­ter Fort­zah­lung der Vergütung recht­lich zulässig sind. Die­se Sicht der Din­ge führt bei ein­ver­nehm­li­chen Frei­stel­lungs­ver­ein­ba­run­gen oft zu flos­kel­haf­ten Wen­dun­gen wie et­wa der, die Frei­stel­lung er­folg­te „un­ter Fort­zah­lung der Vergütung“ oder das Ar­beits­verhält­nis wer­de „wei­ter­hin ord­nungs­gemäß ab­rech­net“.

Der­ar­ti­ge Ver­ein­ba­run­gen können zu Un­klar­hei­ten über den Um­fang der Vergütungs­pflicht führen, et­wa dann, wenn der Ar­beit­neh­mer länger als sechs Wo­chen er­krankt ist oder durch Auf­nah­me ei­ner an­der­wei­ti­gen Tätig­keit während der Frei­stel­lung ei­nen Zwi­schen­ver­dienst be­zieht. In sol­chen Fällen ist nämlich oft strei­tig, ob die Vergütung des Ar­beit­neh­mers während der Frei­stel­lungs­pha­se ge­setz­li­chen Vor­schrif­ten fol­gen soll, al­so zum Bei­spiel nach sechswöchi­ger krank­heits­be­ding­ter Ar­beits­unfähig­keit en­den soll, oder ob es auf die Fra­ge der Ar­beitsfähig­keit auf­grund der Be­frei­ung von der Ar­beits­pflicht gar nicht mehr an­kommt.

In ei­nem Fall der länge­ren Er­kran­kung des Ar­beit­neh­mers während der Frei­stel­lung hat das Bun­des­ar­beits­ge­richt (BAG) die Ver­ein­ba­rung der un­wi­der­ruf­li­chen Frei­stel­lung „un­ter Fort­zah­lung der Bezüge“ so in­ter­pre­tiert, dass da­mit le­dig­lich die Ar­beits­pflicht ent­fal­len soll, so dass kein An­spruch auf Ar­beits­vergütung über die ge­setz­li­chen Grund­la­gen hin­aus be­gründet wird (BAG, Ur­teil vom 23.01.2008, 5 AZR 393/07).

Ein ähn­li­cher Streit kann ent­ste­hen, wenn der Ar­beit­ge­ber von ei­nem Zwi­schen­ver­dienst des Ar­beit­neh­mers erfährt und die­sen auf die Vergütung für die Frei­stel­lungs­zeit an­rech­net. Ei­ne sol­che An­rech­nung wird in der ar­beits­ge­richt­li­chen Recht­spre­chung teil­wei­se für rech­tens und teil­wei­se für un­zulässig erklärt.

Es emp­fiehlt sich da­her bei länge­ren Frei­stel­lungs­zeiträum­en aus Sicht des Ar­beit­neh­mers, die Vergütungs­pflicht des Ar­beit­ge­bers während der Frei­stel­lung in der Frei­stel­lungs­ver­ein­ba­rung als „un­be­ding­te und von ge­setz­li­chen Grund­la­gen der Ent­gelt­fort­zah­lungs­pflicht un­abhängi­ge Zah­lungs­pflicht“ zu be­zeich­nen.

Wel­che ar­beits­recht­li­chen Fol­gen hat ei­ne un­be­rech­tig­te ein­sei­ti­ge Frei­stel­lung?

Wird der Ar­beit­neh­mer ge­gen sei­nen Wil­len von der Ar­beit frei­ge­stellt, wird der An­spruch auf Beschäfti­gung nicht erfüllt.

Da­her hat der Ar­beit­neh­mer im Prin­zip ei­nen An­spruch auf Scha­dens­er­satz, da ein ihm zu­ste­hen­der Rechts­an­spruch - der Beschäfti­gungs­an­spruch - zu Un­recht und in der Re­gel auch schuld­haft, d.h. min­des­tens fahrlässig nicht erfüllt wur­de. Der An­spruch läuft aber leer bzw. be­steht in der Re­gel nur theo­re­tisch, da dem Ar­beit­neh­mer auf­grund der rechts­wid­ri­gen Frei­stel­lung kein Vermögens­scha­den ent­stan­den ist.

Die rechts­wid­ri­ge Frei­stel­lung hat nämlich zur Fol­ge, dass sich der Ar­beit­ge­ber im An­nah­me­ver­zug be­fin­det, d.h. er müss­te die Ar­beits­leis­tung ei­gent­lich ent­ge­gen­neh­men. Der An­nah­me­ver­zug wie­der­um führt da­zu, dass der Ar­beit­neh­mer ei­nen Lohn­fort­zah­lungs­an­spruch aus § 615 Satz 1 BGB hat.

Ein in Geld mess­ba­rer Scha­den des Ar­beit­neh­mers in­fol­ge ei­ner un­zulässi­gen Frei­stel­lung ist da­her prak­tisch aus­ge­schlos­sen.

In der ar­beits­recht­li­chen Li­te­ra­tur dis­ku­tiert wird ein An­spruch des Ar­beit­neh­mers auf Schmer­zens­geld als recht­li­che Fol­ge ei­ner un­be­rech­tig­ten ar­beit­ge­ber­sei­ti­gen Frei­stel­lung. Die Ar­beits­ge­rich­te wer­den ei­nen sol­chen An­spruch aber nur in außer­gewöhn­li­chen Fällen zu­spre­chen, d.h. zum Bei­spiel dann, wenn die Frei­stel­lung un­ter mas­siv rufschädi­gen­den Be­gleit­umständen er­folg­te.

Was tun bei ei­ner un­be­rech­tig­ten Frei­stel­lung?

Wie oben erwähnt, ist der Ar­beit­ge­ber im All­ge­mei­nen nicht zur ein­sei­ti­gen Frei­stel­lung be­rech­tigt. Ein sol­ches Recht be­steht nur in den oben ge­nann­ten Aus­nah­mefällen, al­so z.B. wenn der Ar­beit­neh­mer drin­gend verdäch­tig ist, ei­ne Straf­tat zu­las­ten des Ar­beit­ge­bers be­gan­gen zu ha­ben.

Liegt ein sol­cher Aus­nah­me­fall nicht vor und stellt Ihr Ar­beit­ge­ber Sie trotz­dem von der Ar­beit frei oder nimmt er die ihm an­ge­bo­te­ne Ar­beits­leis­tung nicht ent­ge­gen, son­dern schickt Sie nach Hau­se, können Sie auf ver­trags­gemäße Beschäfti­gung kla­gen. Grund­la­ge ei­ner sol­chen Kla­ge ist der An­spruch auf Beschäfti­gung.

Ein sol­ches Kla­ge­ver­fah­ren können Sie

  • im re­gulären Ver­fah­ren bzw. im Haupt­sa­che­ver­fah­ren und/oder
  • im ar­beits­ge­richt­li­chen Eil­ver­fah­ren

bei Ge­richt anhängig ma­chen. Im Nor­mal­fall ist es zu emp­feh­len, so­wohl ei­ne Kla­ge im Haupt­sa­che­ver­fah­ren als auch (par­al­lel da­zu) ei­nen An­trag auf Er­lass ei­ner einst­wei­li­gen Verfügung (= Eil­an­trag) bei Ge­richt ein­zu­rei­chen.

Be­vor Sie sol­che recht­li­chen Schrit­te ein­lei­ten, soll­ten Sie sich an­walt­lich be­ra­ten las­sen, und es emp­fiehlt sich auch, Beschäfti­gungs­kla­gen bzw. auf Beschäfti­gung ge­rich­te­te Eil­anträge durch ei­nen An­walt ein­rei­chen zu las­sen. Denn bei Beschäfti­gungs­kla­gen muss man sich gut über­le­gen, wie man die gewünsch­ten Tätig­kei­ten in der Kla­ge bzw. im Eil­an­trag be­schreibt, da­mit das Ver­fah­ren nicht an falsch for­mu­lier­ten Anträgen schei­tert.

Nähe­re In­for­ma­tio­nen hier­zu fin­den Sie un­ter dem Stich­wort „Beschäfti­gungs­an­spruch“.

Wel­che so­zi­al­recht­li­chen Fol­gen hat ei­ne Frei­stel­lung?

Nach § 7 Abs.1 Vier­tes Buch So­zi­al­ge­setz­buch (SGB IV) be­gründet die nicht­selbständi­ge Ar­beit, „ins­be­son­de­re in ei­nem Ar­beits­verhält­nis“, die Ver­si­che­rungs­pflicht des Beschäftig­ten, so dass ei­ne so­zi­al­ver­si­che­rungs­pflich­ti­ge Beschäfti­gung vor­liegt. An­halts­punk­te für ei­ne Beschäfti­gung sind ei­ne Tätig­keit nach Wei­sun­gen und ei­ne Ein­glie­de­rung in die Ar­beits­or­ga­ni­sa­ti­on des Wei­sungs­ge­bers.

Um Beschäftig­te auch bei un­wirk­sa­men Ar­beits­verträgen in den Schutz der So­zi­al­ver­si­che­rung ein­zu­be­zie­hen, ge­hen die So­zi­al­ge­rich­te von dem Grund­satz aus, dass ein ver­si­che­rungs­pflich­ti­ges Beschäfti­gungs­verhält­nis auch oh­ne zi­vil­recht­lich wirk­sa­men Ar­beits­ver­trag vor­lie­gen kann. Maßgeb­lich sind nach die­ser Recht­spre­chung im Zwei­fels­fall die tatsächli­chen Verhält­nis­se, d.h. die fak­ti­sche Ein­glie­de­rung des Beschäftig­ten in die Ar­beits­or­ga­ni­sa­ti­on des Auf­trag­ge­bers und des­sen tatsächlich aus­geübte Wei­sungs­be­fug­nis.

Vor die­sem Hin­ter­grund war die So­zi­al­ver­si­che­rungs­pflicht von un­wi­der­ruf­lich frei­ge­stell­ten Ar­beit­neh­mern vorüber­ge­hend recht­lich zwei­fel­haft ge­wor­den.

In ei­ner of­fi­zi­el­len Ver­laut­ba­rung der Spit­zen­verbände der Kran­ken­kas­sen, des Ver­ban­des Deut­scher Ren­ten­ver­si­che­rungs­träger und der Bun­des­agen­tur für Ar­beit vom 05./06.07.2005 wur­de nämlich die Auf­fas­sung ver­tre­ten, dass der endgülti­ge Weg­fall der Ar­beits­pflicht des Ar­beit­neh­mers und der Wei­sungs­be­fug­nis des Ar­beit­ge­bers mit Be­ginn ei­ner un­wi­der­ruf­li­chen Frei­stel­lung das Beschäfti­gungs­verhält­nis ent­fal­len las­se.

Würde die­se Ver­laut­ba­rung wirk­lich an­ge­wandt, würde dies zum Bei­spiel heißen, dass bei ei­ner sechs­mo­na­ti­gen Frei­stel­lung un­ter Fort­zah­lung der Vergütung der Ar­beit­neh­mer zwar noch sei­nen Lohn bekäme, dass hier­auf aber kei­ne So­zi­al­ab­ga­ben zu ent­rich­ten wären und dass auch der Schutz in der ge­setz­li­chen Kran­ken­ver­si­che­rung ei­nen Mo­nat nach Be­ginn der Frei­stel­lung ent­fie­le.

Auf­grund die­ser Ver­laut­ba­rung ist man bei der Ver­ein­ba­rung ei­ner länger dau­ern­den Frei­stel­lung in Auf­he­bungs­verträgen, Ab­wick­lungs­verträgen und ge­richt­li­chen Ab­fin­dungs­ver­glei­chen seit Ju­ni 2005 da­zu über­ge­gan­gen, die dem Ar­beit­neh­mer gewähr­te Frei­stel­lung aus­drück­lich als „wi­der­ruf­lich“ zu be­zeich­nen, um da­mit der Ge­fahr zu ent­ge­hen, dass die Kran­ken­kas­se die Frei­stel­lungs­pha­se als ei­nen nicht der So­zi­al­ver­si­che­rungs­pflicht un­ter­fal­len­den Zeit­raum an­se­hen könn­te.

Die­se Befürch­tun­gen wa­ren al­ler­dings - rein ju­ris­tisch ge­se­hen - im­mer schon un­be­gründet, da das Beschäfti­gungs­verhält­nis auch bei ei­ner länge­ren un­wi­der­ruf­li­chen Frei­stel­lung nicht et­wa mit Be­ginn der Frei­stel­lung be­en­det wird, son­dern bis zur Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses wei­ter fort­be­steht.

Rich­tig ist le­dig­lich, dass mit Be­ginn der Frei­stel­lung Beschäfti­gungs­lo­sig­keit im Sin­ne der Ar­beits­lo­sen­ver­si­che­rung ein­tritt, so dass der Ar­beit­neh­mer be­reits die Ver­mitt­lungs­leis­tun­gen der Ar­beits­agen­tur in An­spruch neh­men kann. Der An­spruch auf Ar­beits­lo­sen­geld ruht auf­grund der während der Frei­stel­lung be­zo­ge­nen Ar­beits­vergütung gemäß § 157 Abs.1 Drit­tes Buch So­zi­al­ge­setz­buch (SGB III) (früher: § 143 Abs.1 SGB III).

Dem­ge­genüber be­en­det ei­ne un­wi­der­ruf­li­che Frei­stel­lung mit­nich­ten das Beschäfti­gungs­verhält­nis als sol­ches, d.h. im bei­trags­recht­li­chen Sin­ne, da die Frei­stel­lungs­pha­se der Si­tua­ti­on nach Aus­spruch ei­ner un­be­rech­tig­ten Kündi­gung des Ar­beit­ge­bers oder auch der La­ge bei Ur­laubser­tei­lung bis zum En­de des Ar­beits­verhält­nis­ses gleich­zu­stel­len ist. In be­zug auf die­se Si­tua­tio­nen ist aber all­ge­mein an­er­kannt, dass das Beschäfti­gungs­verhält­nis trotz Un­ter­blei­bens der Ar­beits­leis­tung wei­ter fort­dau­ert.

Da ei­ne Kran­ken­kas­se auch bei länge­ren be­zahl­ten Frei­stel­lungs­zei­ten den an sie über­wie­se­nen, der ab­ge­rech­ne­ten Vergütung ent­spre­chen­den So­zi­al­bei­trag kaum je­mals aus for­mal­ju­ris­ti­schen - und noch da­zu un­rich­ti­gen - Gründen zurück­wei­sen wird, war ei­ne un­wi­der­ruf­li­che Frei­stel­lung auch nach dem Ju­ni 2005 prak­tisch ver­tret­bar, d.h. nicht übermäßig ris­kant. So­weit es den­noch im Ein­zel­fall ein­mal Rück­fra­gen ei­ner Kran­ken­kas­se gab, ließen sich die­se zu­meist rasch und unbüro­kra­tisch im Sin­ne ei­ner wei­ter fort­dau­ern­den So­zi­al­ver­si­che­rungs­pflicht klären.

Im Jah­re 2009 sind die Spit­zen­or­ga­ni­sa­tio­nen der So­zi­al­ver­si­che­rungs­träger von ih­rer recht­lich un­zu­tref­fen­den Ver­laut­ba­rung vom 05./06.07.2005 of­fi­zi­ell wie­der ab­gerückt, d.h. sie ha­ben aus­drück­lich erklärt, dass ei­ne un­wi­der­ruf­li­che Frei­stel­lung des Ar­beit­neh­mers von der Ar­beits­pflicht das ein­mal wirk­sam be­gründe­te so­zi­al­ver­si­che­rungs­pflich­ti­ge Beschäfti­gungs­verhält­nis nicht ent­fal­len lässt.

Die­se lan­ge überfälli­ge Rich­tig­stel­lung fin­det sich in der Be­spre­chung des GKV-Spit­zen­ver­ban­des, der Deut­schen Ren­ten­ver­si­che­rung Bund und der Bun­des­agen­tur für Ar­beit über Fra­gen des ge­mein­sa­men Bei­trags­ein­zugs am 30./31.03.2009 (dort Punkt 2, S.7 ff.). Ei­nen Aus­zug aus die­ser Be­spre­chung fin­den Sie hier:

Wo fin­den Sie mehr zum The­ma Frei­stel­lung?

Wei­te­re In­for­ma­tio­nen, die Sie im Zu­sam­men­hang mit dem The­ma Frei­stel­lung in­ter­es­sie­ren könn­ten, fin­den Sie hier:

Kom­men­ta­re un­se­res An­walts­teams zu ak­tu­el­len Fra­gen rund um das The­ma Frei­stel­lung fin­den Sie hier:

Letzte Überarbeitung: 13. September 2016

Was können wir für Sie tun?

Wenn Sie Fra­gen im Zu­sam­men­hang mit ei­ner Frei­stel­lung ha­ben, mög­li­cher­wei­se nicht in ei­ner dem Ver­trag ent­spre­chen­den Wei­se be­schäf­tigt wer­den oder wenn Sie Ih­ren An­spruch auf Wei­ter­be­schäf­ti­gung nach Aus­spruch ei­ner Kün­di­gung durch­set­zen wol­len, be­ra­ten wir Sie je­der­zeit ger­ne.

Je nach La­ge des Fal­les bzw. ent­spre­chend Ih­ren Wün­schen tre­ten wir ent­we­der nach au­ßen nicht in Er­schei­nung oder aber wir ver­han­deln in Ih­rem Na­men mit Ih­rem Ar­beit­ge­ber bzw. mit den Ver­tre­tern der Ge­sell­schaf­ter.

Für ei­ne mög­lichst ra­sche und ef­fek­ti­ve Be­ra­tung be­nö­ti­gen wir fol­gen­de Un­ter­la­gen:

  • Ar­beits­ver­trag / Ge­schäfts­füh­rer­an­stel­lungs­ver­trag
  • Ge­halts­nach­wei­se
  • Schrift­ver­kehr (falls vor­han­den)
Bewertung: Frei­stel­lung, Su­s­pen­die­rung 4.0 von 5 Sternen (30 Bewertungen)

Auf Facebook teilen Auf Google+ teilen Ihren XING-Kontakten zeigen Beitrag twittern

 

Sie möchten regelmäßig ausführliche, praxisnahe und verständliche Artikel zum Arbeitsrecht, Informationen zu Gesetzesänderungen und zu aktuellen Gerichtsurteilen erhalten? Dann abonnieren Sie unseren Newsletter!
NEWSLETTER
Anrede Vorname
Email Nachname
  Abmelden

HINWEIS: Sämtliche Texte dieser Internetpräsenz mit Ausnahme der Gesetzestexte und Gerichtsentscheidungen sind urheberrechtlich geschützt. Urheber im Sinne des Gesetzes über Urheberrecht und verwandte Schutzrechte (UrhG) ist Rechtsanwalt und Fachanwalt für Arbeitsrecht Dr. Martin Hensche, Lützowstraße 32, 10785 Berlin.

Wörtliche oder sinngemäße Zitate sind nur mit vorheriger schriftlicher Genehmigung des Urhebers bzw. bei ausdrücklichem Hinweis auf die fremde Urheberschaft (Quellenangabe iSv. § 63 UrhG) rechtlich zulässig. Verstöße hiergegen werden gerichtlich verfolgt.

© 1997 - 2016:
Rechtsanwalt Dr. Martin Hensche, Berlin
Fachanwalt für Arbeitsrecht
Lützowstraße 32, 10785 Berlin
Telefon: 030 - 26 39 62 0
Telefax: 030 - 26 39 62 499
E-mail: hensche@hensche.de