Mit Freistellung oder Suspendierung ist gemeint, dass der Arbeitnehmer bei weiterbestehendem Arbeitsverhältnis nicht arbeiten muss, d.h. dass seine Arbeitspflicht aufgehoben ist.
Da der Arbeitnehmer zur Arbeit nicht nur verpflichtet ist, sondern auch einen Anspruch auf vertragsgemäße Beschäftigung hat, bringt die Freistellung bzw. Suspendierung nicht nur den Anspruch des Arbeitgebers auf Erbringung der Arbeitsleistung zum Erliegen, sondern hebt gleichzeitig auch den Beschäftigungsanspruch des Arbeitnehmers auf.
Der Arbeitnehmer hat unter einer ganzen Reihe von Umständen einen Anspruch auf bezahlte Freistellung von der Arbeit. Die wichtigsten Fälle sind der Urlaub, die krankheitsbedingte Arbeitsunfähigkeit und die gesetzlichen Beschäftigungsverbote für Schwangere und Frauen nach der Entbindung nach Maßgabe des gesetzlichen Mutterschutzes.
Darüber sieht das Arbeitsrecht weitere Fälle der bezahlten Freistellung des Arbeitnehmers von der Arbeit vor, nämlich
Nähere Informationen zu diesen Fällen der bezahlten Befreiung von der Arbeitspflicht finden Sie unter dem Stichwort „Vergütung bei Arbeitsausfall“.
Über diese und einige weitere rechtlich anerkannte Fälle hinaus kann der Arbeitnehmer nicht verlangen, von der Arbeit freigestellt zu werden. Insbesondere besteht kein Anspruch auf Freistellung unter Fortfall der Vergütung, d.h. es gibt kein allgemeines Recht auf unbezahlte Freistellung.
Eine Sonderrolle kommt dem Streik zu. Ist er rechtmäßig, dann führt die arbeitsrechtlich zulässige Teilnahme einzelner Arbeitnehmer am Streik dazu, dass die Arbeitspflicht vorübergehend ohne Vergütungsanspruch suspendiert wird.
Da der Arbeitnehmer einen rechtlichen Anspruch auf Entgegennahme seiner Arbeitsleistung, d.h. einen Beschäftigungsanspruch hat, ist eine einseitig durch den Arbeitgeber erklärte Freistellung nur in seltenen Fällen rechtlich erlaubt, und das auch nur, wenn der Arbeitgeber die Bezüge fortzahlt. Eine einseitige Freistellung unter Wegfall des Vergütungsanspruchs ist generell unzulässig.
Erlaubt ist eine einseitig durch den Arbeitgeber erklärte Freistellung bei Fortzahlung der Vergütung, wenn das Interesse des Arbeitgebers an einer - in der Regel kurzfristigen - Suspendierung das Interesse des Arbeitnehmers an einer vertragsgemäßen Beschäftigung überwiegt. Das ist beispielsweise dann anzunehmen, wenn es keine Einsatzmöglichkeit gibt wie in Fällen des Auftragsmangels oder bei Betriebsstörungen, wenn das Vertrauensverhältnis zwischen den Vertragsparteien massiv gestört ist (wie insbesondere bei dem dringenden Verdacht strafbarer Handlungen des Arbeitnehmers) oder wenn von dem Arbeitnehmer eine Gefahr für andere Arbeitnehmer oder Kunden ausgeht, etwa wegen ansteckender Krankheiten.
Über diese seltenen Fälle hinaus erkennen die Arbeitsgerichte eine einseitige Freistellungsbefugnis des Arbeitgebers in der Regel an,
- wenn das Arbeitsverhältnis bereits gekündigt worden ist und daher nur noch für die Dauer der Kündigungsfrist besteht,
- wenn die Kündigungsfrist eher kurz ist, d.h. etwa ein bis drei Monate dauert, und
- wenn der Arbeitnehmer einen erheblichen, der Kündigungsfrist in etwa entsprechenden Urlaubsanspruch und/oder Freizeitausgleichsansprüche hat.
In solchen Fällen kann der Arbeitgeber den Arbeitnehmer unter Fortzahlung der Vergütung sowie unter Anrechnung auf Resturlaubs- und Freizeitausgleichsansprüche von der Arbeit freistellen, da er sonst aufgrund der bevorstehenden Beendigung des Arbeitsverhältnisses nicht mehr in der Lage wäre, diese Ansprüche des Arbeitnehmers in Natur, d.h. durch bezahlte Freistellung, zu erfüllen.
Da das Bundesurlaubsgesetz die Urlaubsabgeltung, d.h. das Ausbezahlen von Resturlaubstagen als nachrangig gegenüber einer Urlaubsgewährung in Natur ansieht, ist eine Urlaubsgewährung gegen Ende des Arbeitsverhältnisses zur Vermeidung einer Urlaubsabgeltung rechtlich erwünscht. Daher kann der Arbeitgeber den Arbeitnehmer unter solchen Umständen freistellen.
Spricht der Arbeitgeber im Zusammenhang mit der absehbaren Beendigung des Arbeitsverhältnisses eine einseitige Freistellung aus, so ist diese, wenn sie nicht ausdrücklich als unwiderruflich bezeichnet wird, je nach den Umständen des Einzelfalls oft als vorläufige bzw. widerrufliche Freistellung zu verstehen. Außerdem liegt in einer bloßen - widerruflichen oder unwiderruflichen - Freistellung nach der Rechtsprechung noch keine Gewährung von Urlaub.
Vor diesem Hintergrund ist aus Arbeitgebersicht eine isolierte Freistellungserklärung nicht zu empfehlen, da der Arbeitnehmer zwar einerseits so gestellt wird, als wäre er beurlaubt, ohne dadurch jedoch seinen Resturlaubsanspruch durch Erfüllung zu verlieren. Mit Beendigung des Arbeitsverhältnisses ist in einem solchen Fall trotz erfolgter Freistellung Urlaubsabgeltung zu zahlen.
Hat der Arbeitnehmer daher noch einen Anspruch auf Resturlaub, sollte der Arbeitgeber die Freistellung ausdrücklich als unwiderruflich bezeichnen und „unter Anrechnung etwaiger Resturlaubs- und Freizeitausgleichsansprüche“ erklären. Nimmt der Arbeitnehmer eine solche Freistellung hin, d.h. lehnt er den Urlaub nicht wegen anderweitiger Urlaubsplanungen ab und meldet sich nicht krank, hat der Arbeitgeber nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (BAG) immerhin die ohne Urlaubsgewährung zu zahlende Urlaubsabgeltung gespart (BAG, Urteil vom 22.09.1992, 9 AZR 483/91; Urteil vom 14.03.2006, 9 AZR 11/05).
Aus Arbeitgebersicht nicht zu empfehlen ist daher der beliebte „Doppelschlag“, widerruflich freizustellen und zugleich zu erklären, damit Resturlaub abgelten zu wollen. Dieses Vorgehen führt nicht zum Ziel, d.h. der Arbeitnehmer kann Ablauf der Kündigungsfrist Abgeltung seines Resturlaubs verlangen.
Wenig sinnvoll ist auch eine ausdrücklich als unwiderruflich erklärte Freistellung ohne gleichzeitige Urlaubsgewährung. Aufgrund der Unwiderruflichkeit der Freistellung ist eine später erklärte „Urlaubsgewährung“ dann nämlich rechtlich wirkungslos, da der Arbeitnehmer zu diesem Zeitpunkt keine Arbeitspflicht mehr hat, von der er beurlaubt werden könnte.
Nach einem Urteil des BAG aus dem Jahre 2007 kann der Arbeitgeber im Zusammenhang mit einer Kündigung Urlaub sogar vorsorglich für den Fall gewähren, dass die Kündigung unwirksam ist (BAG, Urteil vom 14.08.2007, 9 AZR 934/06).
Da Arbeitgeber und Arbeitnehmer über ihr Vertragsverhältnis jederzeit verfügen können, also zum Beispiel ohne weiteres die Aufhebung des Arbeitsvertrags vereinbaren können, ist auch eine Einigung über eine Freistellung, d.h. über den Verzicht des Arbeitnehmers auf seinen Beschäftigungsanspruch im Prinzip immer möglich.
Das gilt jedenfalls dann, wenn die einvernehmliche Freistellung mit Blick auf eine konkret bevorstehende Freistellungsphase erklärt wird. Die einvernehmliche Freistellung ist daher zulässig, wenn sie für die absehbare Restlaufzeit des Arbeitsverhältnisses, etwa in einem Aufhebungsvertrag, einem Abwicklungsvertrag oder in einem Prozessvergleich im Rahmen eines Kündigungsschutzprozesses vereinbart wird.
Anders als eine im Einzelfall getroffene Individualvereinbarung über einen konkret anstehenden Freistellungszeitraum ist eine abstrakt im Voraus getroffene vertragliche Vereinbarung, dass der Arbeitgeber den Arbeitnehmer jederzeit und ohne weiteres freistellen kann, rechtlich unzulässig, wenn die Vereinbarung Teil der vom Arbeitgeber einseitig vorformulierten Arbeitsvertragsbedingungen ist.
Eine solche Freistellungsbefugnis wäre eine unangemessene Benachteiligung des Arbeitnehmers und daher in arbeitgeberseitig vorformulierten Arbeitsbedingungen unzulässig, da sie wesentliche Rechte des Arbeitnehmers, die sich aus der Natur des Arbeitsvertrags ergeben, nämlichen seinen Beschäftigungsanspruch so einschränkt, dass die Erreichung des Vertragszwecks gefährdet ist (§ 307 Abs.2 Nr.2 BGB).
Eine formularmäßige Freistellungsbefugnis ist dagegen zulässig, wenn die Freistellungsbefugnis davon abhängig gemacht wird, dass das Freistellungsinteresse des Arbeitgebers aus sachlichen Gründen das Beschäftigungsinteresse des Arbeitnehmers überwiegt. Das ist insbesondere unter den oben genannten Umständen der Fall, die daher auch in die vertragliche Freistellungsklausel aufgenommen werden sollten (Mangel an Einsatzmöglichkeiten, Störung des Vertrauensverhältnisses, insbesondere wegen des Verdachts strafbarer Handlungen des Arbeitnehmers, Vermeidung der Gefährdung Dritter, Kündigung des Arbeitsverhältnisses und Bestehen von Resturlaubsansprüchen).
Dabei sollte juristischen Formulierungskünsten bei der Vertragsgestaltung nicht allzu große Bedeutung beigemessen werden, da aufgrund der gerichtlichen Überprüfung solcher Klauseln am Maßstab der gesetzlichen Vorschriften über die AGB-Kontrolle (§§ 305 ff. BGB) letztlich kaum mehr Freistellungsmöglichkeiten in den Vertrag aufgenommen werden können als ohnehin bereits in der Rechtsprechung anerkannt sind.
Ist im Arbeitsvertrag nicht vereinbart, dass Nebentätigkeiten dem Arbeitgeber angezeigt und von diesem vor Aufnahme der Tätigkeit genehmigt werden müssen, und stellt die neue Arbeitstätigkeit keine - bis zum rechtlichen Ende des Arbeitsverhältnisses generell verbotene - Konkurrenztätigkeit dar, ist es dem freigestellten Arbeitnehmer erlaubt, während der Freistellungsphase einer anderweitigen Erwerbstätigkeit nachzugehen.
Unter solchen Umständen kann die neue Tätigkeit nur dann - ausnahmsweise - unzulässig sein, wenn Freistellung und Beurlaubung zusammenfallen, da während des Erholungsurlaubs gemäß § 8 BUrlG keine dem Urlaubszweck bzw. der Erholung widersprechende Erwerbstätigkeit ausgeübt werden darf.
Enthält der Arbeitsvertrag dagegen eine Klausel, dass Nebentätigkeiten dem Arbeitgeber angezeigt und von diesem vor Beginn der Nebentätigkeit genehmigt werden müssen, ist fraglich, ob der freigestellte Arbeitnehmer ohne Beachtung der vertraglich vorgeschriebenen, vorab erfolgten Information des Arbeitgebers mit der neuen Tätigkeit beginnen darf.
Es spricht zwar viel dafür, dass der Arbeitgeber mit der Freistellung zugleich auch konkludent, d.h. durch schlüssiges Verhalten auf sein vertraglich vereinbartes Recht zur Information über sämtliche Nebentätigkeiten des Arbeitnehmers verzichtet hat, da er aufgrund der Freistellung kein vernünftiges Interesse mehr an einem solchen Prozedere haben kann; insbesondere ist eine zeitliche Überbelastung des Arbeitnehmers ist ja ausgeschlossen. Andererseits dient die vertragliche Pflicht zur Information des Arbeitgebers über Nebentätigkeiten auch dazu, den Arbeitgeber in die Lage zu versetzen, etwaige Verstöße gegen das Verbot der Konkurrenztätigkeit zu erkennen und zu verhindern; und in dieser Hinsicht macht die Freistellung das Informationsinteresse des Arbeitgebers nicht automatisch hinfällig.
Vor diesem Hintergrund geht man als Arbeitnehmer auf Nummer sicher, wenn man auf eine Freistellungsvereinbarung dringt und darauf achtet, dass diese die Bestimmung enthält, der Arbeitnehmer solle „in der Verwertung seiner Arbeitskraft frei“ sein.
Auf den ersten Blick scheint die Vergütung des Arbeitnehmers während der Freistellungszeit gesichert, da arbeitsrechtlich ja ohnehin nur Freistellungen unter Fortzahlung der Vergütung rechtlich zulässig sind. Diese Sicht der Dinge führt bei einvernehmlichen Freistellungsvereinbarungen oft zu floskelhaften Wendungen wie etwa der, die Freistellung erfolgte „unter Fortzahlung der Vergütung“ oder das Arbeitsverhältnis werde „weiterhin ordnungsgemäß abrechnet“.
Derartige Vereinbarungen können zu Unklarheiten über den Umfang der Vergütungspflicht führen, etwa dann, wenn der Arbeitnehmer länger als sechs Wochen erkrankt ist oder durch Aufnahme einer anderweitigen Tätigkeit während der Freistellung einen Zwischenverdienst bezieht. In solchen Fällen ist nämlich oft streitig, ob die Vergütung des Arbeitnehmers während der Freistellungsphase gesetzlichen Vorschriften folgen soll, also zum Beispiel nach sechswöchiger krankheitsbedingter Arbeitsunfähigkeit enden soll, oder ob es auf die Frage der Arbeitsfähigkeit aufgrund der Befreiung von der Arbeitspflicht gar nicht mehr ankommt.
In einem Fall der längeren Erkrankung des Arbeitnehmers während der Freistellung hat das BAG die Vereinbarung der unwiderruflichen Freistellung „unter Fortzahlung der Bezüge“ so interpretiert, dass damit lediglich die Arbeitspflicht entfallen soll, so dass kein Anspruch auf Arbeitsvergütung über die gesetzlichen Grundlagen hinaus begründet wird (BAG, Urteil vom 23.01.2008, 5 AZR 393/07).
Ein ähnlicher Streit kann entstehen, wenn der Arbeitgeber von dem Zwischenverdienst des Arbeitnehmers erfährt und diesen auf die für die Freistellungszeit zu zahlenden Vergütung anrechnet. Eine solche Anrechnung wird in der arbeitsgerichtlichen Rechtsprechung teilweise für rechtens und teilweise für unzulässig erklärt.
Es empfiehlt sich daher bei längeren Freistellungszeiträumen aus Sicht des Arbeitnehmers, die Vergütungspflicht des Arbeitgebers während der Freistellung in der Freistellungsvereinbarung als „unbedingte und von gesetzlichen Grundlagen der Entgeltfortzahlungspflicht unabhängige Zahlungspflicht“ zu bezeichnen.
Wird der Arbeitnehmer gegen seinen Willen von der Arbeit freigestellt, kann er Klage auf vertragsgerechte Beschäftigung erheben. Nähere Informationen hierzu finden Sie unter dem Stichwort „Beschäftigungsanspruch“.
Außerdem hat der Arbeitgeber dem Grunde nach einen Anspruch auf Schadensersatz, da ein ihm zustehender Rechtsanspruch - der Beschäftigungsanspruch - zu Unrecht und in der Regel auch schuldhaft, d.h. mindestens fahrlässig nicht erfüllt wurde. Der Anspruch läuft aber leer bzw. besteht in der Regel nur theoretisch, da dem Arbeitnehmer aufgrund der rechtswidrigen Freistellung kein Vermögensschaden entstanden ist.
Die rechtswidrige Freistellung hat nämlich zur Folge, dass sich der Arbeitgeber im Annahmeverzug befindet, d.h. er müsste die Arbeitsleistung eigentlich entgegennehmen. Der Annahmeverzug wiederum führt dazu, dass der Arbeitnehmer einen Lohnfortzahlungsanspruch aus § 615 Satz 1 BGB hat. Ein in Geld messbarer Schaden des Arbeitnehmers infolge einer rechtlich unzulässigen Freistellung ist daher praktisch ausgeschlossen.
In der arbeitsrechtlichen Literatur diskutiert wird ein Anspruch des Arbeitnehmers auf Schmerzensgeld als rechtliche Folge einer unberechtigten arbeitgeberseitigen Freistellung. Die Arbeitsgerichte werden einen solchen Anspruch aber nur in außergewöhnlichen Fällen zusprechen, d.h. zum Beispiel dann, wenn die Freistellung unter massiv rufschädigenden Begleitumständen erfolgte.
Nach § 7 Abs.1 Viertes Buch Sozialgesetzbuch (SGB IV) begründet die nichtselbständige Arbeit, „insbesondere in einem Arbeitsverhältnis“, die Versicherungspflicht des Beschäftigten, so dass eine sozialversicherungspflichtige Beschäftigung vorliegt. Anhaltspunkte für eine Beschäftigung sind eine Tätigkeit nach Weisungen und eine Eingliederung in die Arbeitsorganisation des Weisungsgebers.
Um Beschäftigte auch bei unwirksamen Arbeitsverträgen in den Schutz der Sozialversicherung einzubeziehen, gehen die Sozialgerichte von dem Grundsatz aus, dass ein versicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis auch ohne zivilrechtlich wirksamen Arbeitsvertrag vorliegen kann. Maßgeblich sind nach dieser Rechtsprechung im Zweifelsfall die tatsächlichen Verhältnisse, d.h. die faktische Eingliederung des Beschäftigten in die Arbeitsorganisation des Auftraggebers und dessen tatsächlich ausgeübte Weisungsbefugnis.
Vor diesem Hintergrund war die Sozialversicherungspflicht von unwiderruflich freigestellten Arbeitnehmern vorübergehend rechtlich zweifelhaft geworden. In einer offiziellen Verlautbarung der Spitzenverbände der Krankenkassen, des Verbandes Deutscher Rentenversicherungsträger und der Bundesagentur für Arbeit vom 05./06.07.2005 wurde nämlich die Auffassung vertreten, dass der endgültige Wegfall der Arbeitspflicht des Arbeitnehmers und der Weisungsbefugnis des Arbeitgebers mit Beginn einer unwiderruflichen Freistellung das Beschäftigungsverhältnis entfallen lasse. Würde diese Verlautbarung wirklich angewandt, würde dies zum Beispiel heißen, dass bei einer sechsmonatigen Freistellung unter Fortzahlung der Vergütung der Arbeitnehmer zwar noch seinen Lohn bekäme, dass hierauf aber keine Sozialabgaben zu entrichten wären und dass auch der Schutz in der gesetzlichen Krankenversicherung einen Monat nach Beginn der Freistellung entfiele.
Aufgrund dieser Verlautbarung ist man bei der Vereinbarung einer länger dauernden Freistellung in Aufhebungsverträgen, Abwicklungsverträgen und gerichtlichen Abfindungsvergleichen seit Juni 2005 dazu übergegangen, die dem Arbeitnehmer gewährte Freistellung ausdrücklich als „widerruflich“ zu bezeichnen, um damit der Gefahr zu entgehen, dass die Krankenkasse die Freistellungsphase als einen nicht der Sozialversicherungspflicht unterfallenden Zeitraum ansehen könnte.
Diese Befürchtungen waren allerdings - rein juristisch gesehen - immer schon unbegründet, da das Beschäftigungsverhältnis auch bei einer längeren unwiderruflichen Freistellung nicht etwa mit Beginn der Freistellung beendet wird, sondern bis zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses weiter fortbesteht.
Richtig ist lediglich, dass mit Beginn der Freistellung Beschäftigungslosigkeit im Sinne der Arbeitslosenversicherung eintritt, so dass der Arbeitnehmer bereits die Vermittlungsleistungen der Arbeitsagentur in Anspruch nehmen kann. Der Anspruch auf Arbeitslosengeld ruht aufgrund der während der Freistellung bezogenen Arbeitsvergütung gemäß § 143 Abs.1 Drittes Buch Sozialgesetzbuch (SGB III).
Demgegenüber beendet eine unwiderrufliche Freistellung mitnichten das Beschäftigungsverhältnis als solches, d.h. im beitragsrechtlichen Sinne, da die Freistellungsphase der Situation nach Ausspruch einer unberechtigten Kündigung des Arbeitgebers oder auch der Lage bei Urlaubserteilung bis zum Ende des Arbeitsverhältnisses gleichzustellen ist. In bezug auf diese Situationen ist aber allgemein anerkannt, dass das Beschäftigungsverhältnis trotz Unterbleibens der Arbeitsleistung weiter fortdauert.
Da eine Krankenkasse auch bei längeren bezahlten Freistellungszeiten den an sie überwiesenen, der abgerechneten Vergütung entsprechenden Sozialbeitrag kaum jemals aus formaljuristischen - und noch dazu unrichtigen - Gründen zurückweisen wird, war eine unwiderrufliche Freistellung auch nach dem Juni 2005 praktisch vertretbar, d.h. nicht übermäßig riskant. Soweit es dennoch im Einzelfall einmal Rückfragen einer Krankenkasse gab, ließen sich diese zumeist rasch und unbürokratisch im Sinne einer weiter fortdauernden Sozialversicherungspflicht klären.
Mittlerweile sind die Spitzenorganisationen der Sozialversicherungsträger von ihrer rechtlich unzutreffenden Verlautbarung vom 05./06.07.2005 offiziell wieder abgerückt, d.h. sie haben ausdrücklich erklärt, dass auch eine unwiderrufliche Freistellung des Arbeitnehmers von der Arbeitspflicht das einmal wirksam begründete sozialversicherungspflichtige Beschäftigungsverhältnis nicht entfallen lässt. Diese lange überfällige Richtigstellung findet sich in der Besprechung des GKV-Spitzenverbandes, der Deutschen Rentenversicherung Bund und der Bundesagentur für Arbeit über Fragen des gemeinsamen Beitragseinzugs am 30./31.03.2009 (dort Punkt 2, S.7 ff.). Einen Auszug aus dieser Besprechung finden Sie hier (Besprechung des GKV-Spitzenverbandes pp. vom 30./31.03.2009 - Punkt 2: Fortbestand des versicherungspflichtigen Beschäftigungsverhältnisses bei Freistellung von der Arbeitsleistung unter Fortzahlung des Arbeitsentgelts).
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Letzte Überarbeitung: 8. Februar 2012
