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ARBEITSRECHT AKTUELL // 15/041

Ur­laub trotz frist­lo­ser Kün­di­gung?

Kün­digt der Ar­beit­ge­ber frist­los, kann er nicht "vor­sorg­lich" Ur­laub ge­wäh­ren: Bun­des­ar­beits­ge­richt, Ur­teil vom 10.02.2015, 9 AZR 455/13
Hausverbot, Kündigung, Entlassung Frist­los ge­kün­digt und gleich­zei­tig be­ur­laubt?

10.02.2015. Nach bis­he­ri­ger Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts (BAG) konn­te der Ar­beit­ge­ber zu­sam­men mit ei­ner frist­lo­sen Kün­di­gung "vor­sorg­lich" Rest­ur­laub ge­wäh­ren.

Da­mit soll­ten die An­sprü­che des Ar­beit­neh­mers für den Fall der Un­wirk­sam­keit der frist­lo­sen Kün­di­gung be­grenzt wer­den: Denn oft stellt sich spä­ter her­aus, dass die frist­lo­se Kün­di­gung un­wirk­sam war und das Ar­beits­ver­hält­nis erst spä­ter be­en­det wur­de. In ei­nem sol­chen Fall hat die vor­sorg­li­che Ur­laubs­ge­wäh­rung den Ef­fekt, dass der An­spruch auf Ur­laubs­ab­gel­tung ver­min­dert wird, näm­lich durch Ur­laubs­ge­wäh­rung in Na­tur.

Mit die­sem ju­ris­ti­schen Dop­pel­schlag (frist­lo­se Kün­di­gung plus Ur­laubs­ge­wäh­rung) ist künf­tig Schluss: BAG, Ur­teil vom 10.02.2015, 9 AZR 455/13.

War­um gewähren Ar­beit­ge­ber Ur­laub vor­sorg­lich für den Fall, dass ei­ne von ih­nen aus­ge­spro­che­ne frist­lo­se Kündi­gung un­wirk­sam ist?

Stellt sich auf­grund ei­ner Kündi­gungs­schutz­kla­ge, die ein frist­los gekündig­ter Ar­beit­neh­mer er­hebt, im Nach­hin­ein her­aus, dass die Kündi­gung un­wirk­sam war, muss der Ar­beit­ge­ber den zwi­schen­zeit­lich an­ge­fal­le­nen re­gulären Lohn bzw. das Ge­halt na­ch­en­trich­ten, denn es geht gemäß § 615 Satz 1 Bürger­li­ches Ge­setz­buch (BGB) ju­ris­tisch auf sei­ne Kap­pe, dass die Ar­beits­leis­tung un­ter­blie­ben ist. Die­se Vor­schrift lau­tet:

"Kommt der Dienst­be­rech­tig­te mit der An­nah­me der Diens­te in Ver­zug, so kann der Ver­pflich­te­te für die in­fol­ge des Ver­zugs nicht ge­leis­te­ten Diens­te die ver­ein­bar­te Vergütung ver­lan­gen, oh­ne zur Nach­leis­tung ver­pflich­tet zu sein."

Und da sich der Ar­beit­ge­ber (als "Dienst­be­rech­tig­ter") auf­grund des Aus­spruchs ei­ner un­wirk­sa­men frist­lo­sen Kündi­gung im An­nah­me­ver­zug be­fin­det, muss er trotz un­ter­blie­be­ner Ar­beits­leis­tung den Lohn bzw. das Ge­halt be­zah­len, und zwar als sog. An­nah­me­ver­zugs­lohn.

Um die mit ei­ner sol­chen Si­tua­ti­on ver­bun­de­nen Schmer­zen ein we­nig zu lin­dern, er­tei­len ju­ris­tisch gut be­ra­te­ne Ar­beit­ge­ber dem Ar­beit­neh­mer zu­sam­men mit der Kündi­gung Ur­laub, und zwar "vor­sorg­lich für den Fall der Un­wirk­sam­keit der Kündi­gung". Der Ar­beit­ge­ber trifft so­mit zwei Aus­sa­gen, nämlich fol­gen­de:

  1. Sie sind wirk­sam frist­los gekündigt, d.h. ab so­fort draußen (so dass kei­ne Ar­beits­pflicht mehr be­steht und folg­lich auch kei­ne Möglich­keit, Ur­laub zu gewähren, d.h. Frei­stel­lung von der Ar­beits­pflicht).
  2. Soll­te mei­ne Kündi­gung un­wirk­sam sein und Ih­re Ar­beits­pflicht da­her noch be­ste­hen, können Sie sich als be­ur­laubt be­trach­ten, d.h. mit der frist­lo­sen Kündi­gung in der Ta­sche in den Ur­laub fah­ren.

Ei­ne sol­che Vor­ge­hens­wei­se hat das BAG in sei­ner Recht­spre­chung jahr­zehn­te­lang ab­ge­seg­net, so z.B. mit Ur­teil vom 14.08.2007 (9 AZR 934/06) (wir be­rich­te­ten in Ar­beits­recht ak­tu­ell: 08/027 Mit der frist­lo­sen Kündi­gung in den Ur­laub?). In ei­ner späte­ren Ent­schei­dung hat das BAG zwar laut darüber nach­ge­dacht, die­se Recht­spre­chung zu ändern, es dann aber letzt­lich doch nicht ge­tan (BAG, Ur­teil vom 13.12.2011, 9 AZR 420/10, wir be­rich­te­ten in Ar­beits­recht ak­tu­ell: 12/250 Ur­laub nach Kündi­gung).

Be­gründet wur­de die­se bis­he­ri­ge BAG-Recht­spre­chung mit dem ziem­lich for­mal­ju­ris­ti­schen Ar­gu­ment, dass ei­ne un­wirk­sa­me Kündi­gung kei­ne Aus­wir­kun­gen auf den Be­stand des Ar­beits­verhält­nis­ses hat und da­her ei­ne "vor­sorg­li­che Ur­laubs­gewährung" nicht von vorn­her­ein aus­sch­ließt. Außer­dem be­steht die Ur­laubs­gewährung, so das BAG bis­her, nur in der Frei­stel­lung von Ar­beit, nicht aber in der zeit­na­hen Aus­zah­lung von Ur­laubs­ent­gelt, so dass das Ur­laubs­ent­gelt auch noch "Jahr und Tag" später ge­zahlt wer­den kann.

Die­se Recht­spre­chung ist al­ler­dings schlecht mit Art.7 Abs.1 der Richt­li­nie 2003/88/EG zu ver­ein­ba­ren, der die EU-Mit­glieds­staa­ten da­zu ver­pflich­tet, die er­for­der­li­chen Maßnah­men zu tref­fen, "da­mit je­der Ar­beit­neh­mer ei­nen be­zahl­ten Min­dest­jah­res­ur­laub von vier Wo­chen" hat. Und zu die­ser Vor­schrift hat der Eu­ropäische Ge­richts­hof (EuGH) deut­lich ge­macht, dass er den An­spruch des Ar­beit­neh­mers auf be­zahl­te Frei­stel­lung zum Zwe­cke der Er­ho­lung als ei­nen ein­heit­li­chen An­spruch an­sieht, d.h. Be­zah­lung und Frei­stel­lung sind nach An­sicht des EuGH zwei Sei­ten der­sel­ben Me­dail­le.

Im Streit: Ur­laubs­ab­gel­tung und Ur­laubs­geld nach frist­lo­ser Kündi­gung und ar­beits­ge­richt­li­chem Ver­gleich

Ge­klagt hat­te ein Ar­beit­neh­mer, der nach über 23jähri­ger Beschäfti­gung im Mai 2011 frist­los und hilfs­wei­se or­dent­lich gekündigt wor­den war. Zu­sam­men mit der Kündi­gung gab der Ar­beit­ge­ber fol­gen­de, et­was un­gewöhn­li­che Erklärung ab:

"Im Fal­le der Wirk­sam­keit der hilfs­wei­se frist­gemäßen Kündi­gung wer­den Sie mit so­for­ti­ger Wir­kung un­ter An­rech­nung sämt­li­cher Ur­laub- und Über­stun­den­ansprüche un­wi­der­ruf­lich von der Er­brin­gung ih­rer Ar­beits­leis­tung frei­ge­stellt."

We­ni­ge Wo­chen später ei­nig­ten sich die Par­tei­en in ei­nem ar­beits­ge­richt­li­chen Ver­gleich auf ei­ne Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses zum 30.06.2011. Das The­ma Ur­laub und Ur­laubs­ab­gel­tung war im Ver­gleich nicht ge­re­gelt wor­den, doch ent­hielt der Ver­gleich ei­ne um­fas­sen­de Aus­gleichs­klau­sel, der zu­fol­ge mit dem Ver­gleich al­le wech­sel­sei­ti­gen Ansprüche der Par­tei­en er­le­digt sein soll­ten.

In ei­nem Fol­ge­pro­zess klag­te der Ar­beit­neh­mer u.a. auf Zah­lung von Ur­laubs­ab­gel­tung und Ur­laubs­geld. Da­mit hat­te er vor dem Ar­beits­ge­richt Dort­mund kei­nen Er­folg (Ur­teil vom 29.03.2012, 6 Ca 4596/11), denn das Ar­beits­ge­richt mein­te auf der Grund­la­ge der bis­he­ri­gen BAG-Recht­spre­chung, dass die zu­sam­men mit der frist­lo­sen Kündi­gung erklärte vor­sorg­li­che Frei­stel­lung rech­tens war und der Kläger sei­nen Ur­laub da­her in Na­tur be­reits vollständig er­hal­ten ha­be.

Das Lan­des­ar­beits­ge­richt (LAG) Hamm als Be­ru­fungs­ge­richt gab da­ge­gen dem kla­gen­den Ar­beit­neh­mer Recht und ver­ur­teil­te den Ar­beit­ge­ber zur Zah­lung von Ur­laubs­ab­gel­tung und Ur­laubs­geld (LAG Hamm, Ur­teil vom 14.03.2013, 16 Sa 763/12).

BAG: Ar­bei­te­ber können künf­tig nicht mehr "vor­sorg­lich" Ur­laub für den Fall gewähren, dass ei­ne von ih­nen aus­ge­spro­che­ne Kündi­gung un­wirk­sam ist

Das BAG ent­schied zwar ge­gen den Ar­beit­neh­mer, das al­ler­dings nur aus dem Grund, weil der ge­richt­li­che Ver­gleich nach An­sicht des BAG die später ein­ge­klag­ten Ansprüche be­reits rechts­wirk­sam ab­ge­gol­ten bzw. er­le­digt hat­te. Hätte der Ar­beit­neh­mer kei­nen sol­chen Ver­gleich ge­schlos­sen, hätte ihm das BAG die strei­ti­ge Ur­laubs­ab­gel­tung zu­ge­spro­chen.

Zur Be­gründung die­ser Ände­rung der Recht­spre­chung heißt es in der der­zeit al­lein vor­lie­gen­den Pres­se­mel­dung des BAG:

Spricht ein Ar­beit­ge­ber ei­ne un­wirk­sa­me frist­lo­se Kündi­gung aus kündigt gleich­zei­tig hilfs­wei­se or­dent­lich, d.h. un­ter Ein­hal­tung der Kündi­gungs­frist, dann behält der Ar­beit­neh­mer sei­nen Ur­laubs­an­spruch auch dann, wenn der Ar­beit­ge­ber bei Aus­spruch der frist­lo­sen Kündi­gung erklärt, dass er den Ar­beit­neh­mer für den Fall der Un­wirk­sam­keit der frist­lo­sen Kündi­gung un­ter An­rech­nung auf Ur­laubs­ansprüche von der Ar­beit frei­stellt.

Denn nach § 1 Bun­des­ur­laubs­ge­setz (BUrlG) setzt die Erfüllung des Ur­laubs­an­spruchs ne­ben der Frei­stel­lung von der Ar­beit auch die Zah­lung der Vergütung vor­aus, so das BAG. Des­halb gewährt ein Ar­beit­ge­ber durch die Frei­stel­lungs­erklärung in ei­nem Kündi­gungs­schrei­ben nach An­sicht des BAG nur dann wirk­sam Ur­laub, wenn er dem Ar­beit­neh­mer die Ur­laubs­vergütung vor An­tritt des Ur­laubs zahlt oder vor­be­halt­los zu­sagt.

Fa­zit: Mit die­sem Grund­satz­ur­teil hat das BAG end­lich sei­ne seit Jah­ren kri­ti­sier­te Recht­spre­chung zum The­ma "Ur­laubs­gewährung bei frist­lo­ser Kündi­gung" geändert. Die­se Ände­rung war überfällig, und das nicht nur aus eu­ro­pa­recht­li­chen Gründen, son­dern auch aus Gründen der Zu­mut­bar­keit für be­trof­fe­ne Ar­beit­neh­mer.

Denn Ar­beit­neh­mer sind nach Aus­spruch ei­ner ar­beit­ge­ber­sei­ti­gen Kündi­gung recht­lich ge­hal­ten, sich um an­der­wei­ti­ge Ar­beit zu bemühen, um die An­nah­me­ver­zugs­las­ten ih­res Ar­beit­ge­bers zu be­gren­zen. Das folgt aus § 11 Kündi­gungs­schutz­ge­setz (KSchG). Mit Ur­laub und Er­ho­lung passt ei­ne sol­che Stel­len­su­che kaum zu­sam­men. Und kaum ein Ar­beit­neh­mer wird, wenn er statt sei­ner re­gulären Ur­laubs­vergütung ei­ne frist­lo­se Kündi­gung in der Ta­sche hat, erst ein­mal ent­spannt in den Ur­laub fah­ren und sich er­ho­len.

Künf­tig ist es für Ar­beit­ge­ber da­her nicht mehr sinn­voll, bei Aus­spruch ei­ner außer­or­dent­li­chen Kündi­gung vor­sorg­lich (Rest-)Ur­laub zu gewähren. Denn ei­ne dop­pel­te Be­las­tung mit Ansprüchen auf An­nah­me­ver­zugs­lohn bis zum Ab­lauf der Kündi­gungs­frist und mit Ansprüchen auf Ur­laubs­ab­gel­tung lässt sich so nicht mehr ver­mei­den.

Nähe­re In­for­ma­tio­nen zu die­sem Vor­gang fin­den Sie hier:

Hin­weis: In der Zwi­schen­zeit, d.h. nach Er­stel­lung die­ses Ar­ti­kels, hat das BAG sei­ne Ent­schei­dungs­gründe veröffent­licht. Das vollständig be­gründe­te Ur­teil des BAG fin­den Sie hier:

Letzte Überarbeitung: 13. September 2016

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Nina Wesemann
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