von Rechtsanwalt Dr. Martin Hensche, Fachanwalt für Arbeitsrecht, Berlin

Über welche Rechtsfrage hat das Bundesarbeitsgericht entschieden?

Hat sich der Arbeitgeber zur Kündigung eines Arbeitnehmers entschieden, hat er zumeist keinen Anlass, dem Gekündigten bei der Abwicklung des Arbeitsverhältnisses mehr Geld als nötig „nachzuwerfen“. Andererseits will er oft vermeiden, dass der Gekündigte weiter in betriebliche Abläufe eingebunden ist. Bei der Kündigung von Verkaufsmitarbeitern besteht außerdem oft die Sorge, dass es zur Abwerbung von Kunden oder auch „nur“ zu negativem Gerede kommt. In einer solchen Situation erklärt der Arbeitgeber oft zusammen mit der Kündigung, er stelle den Arbeitnehmer bis zum Ablauf der Kündigungsfrist unter Anrechnung von Resturlaubsansprüchen von der Arbeit frei.

Aufgrund der Freistellung ist der Arbeitgeber dann zwar bis zum Ende des Arbeitsverhältnisses zur Lohnzahlung ohne Gegenleistung verpflichtet. Nimmt der Arbeitnehmer eine solche Freistellung hin, d.h. lehnt er den Urlaub nicht wegen anderweitiger Urlaubsplanungen ab oder meldet sich krank, hat der Arbeitgeber aber immerhin die ohne Urlaubsgewährung zu zahlende Urlaubsabgeltung gespart. In der Rechtsprechung geklärt ist seit langem, dass eine Freistellung nur dann Resturlaubsansprüche erfüllen kann, wenn sie ohne den Vorbehalt eines Widerrufs erklärt wurde.

Der in der Praxis beliebte „Doppelschlag“, zwar einerseits „widerruflich“ freizustellen, andererseits Resturlaub abgelten zu wollen, führt daher nicht zum Ziel, d.h. der Arbeitnehmer kann nach Ablauf der Kündigungsfrist Abgeltung seines Resturlaubs verlangen. Klar ist auch, dass eine nachträgliche „Urlaubsgewährung“ rechtlich keinen Sinn macht.

Fraglich ist dagegen, ob der Arbeitgeber auch dann – vorsorglich – Resturlaub gewähren kann, wenn er den Arbeitnehmer fristlos gekündigt hat. Über diese Frage hat das BAG in einem Urteil vom 14.08.2007 (9 AZR 934/06), dessen Gründe Mitte Dezember 2007 publik wurden, entschieden.

Die mit einer solchen „vorsorglichen“ Urlaubsgewährung verbundenen Absicht des Arbeitgebers ist klar: Sollte seine Kündigung zwar nicht als fristlose, aber als fristgerechte Kündigung Bestand haben, ist nach Ablauf der Kündigungsfrist wenigstens der Urlaubsanspruch erfüllt und keine Abgeltung mehr zu zahlen.

Welcher Sachverhalt lag der Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts zugrunde?

Der klagende Arbeitnehmer, ein Außendienstmitarbeiter, kündigte sein Arbeitsverhältnis ordentlich am 08. Juli ordentlich zum 31. August, um ab Anfang September bei einem anderen Arbeitgeber anzufangen.

Noch am Tag der Eigenkündigung erklärte der Arbeitgeber mündlich die Freistellung des Arbeitnehmers. Zwei Wochen später, am 22. Juli, sprach der Arbeitgeber seinerseits eine fristlose Kündigung aus, die später gerichtlich für unwirksam erklärt wurde. Die fristlose Kündigung enthielt folgende zusätzliche Erklärung: „Soweit Sie von der Arbeit freigestellt sind, erfolgt dies unter Anrechnung auf etwaige Resturlaubsansprüche.“

Der Arbeitnehmer klagte auf Feststellung der Unwirksamkeit der fristlosen Kündigung, auf Zahlung von Restlohn bis Ende August sowie auf Zahlung einer Urlaubsabgeltung für 24 Urlaubstage. Mit diesen Klagezielen hatte er vor dem Arbeitsgericht in vollem Umfang Erfolg, wohingegen das Landesarbeitsgericht Nürnberg ihm nur teilweise Recht gab, indem es den Anspruch auf Urlaubsabgeltung abwies.

Wie hat das Bundesarbeitsgericht entschieden?

Das BAG bestätigte die Entscheidung des LAG Nürnberg und damit in puncto Urlaubsabgeltung die Rechtsauffassung des Arbeitgebers.

Zur Begründung wird im Wesentlichen ausgeführt, der Arbeitgeber könne Urlaub auch vorsorglich für den Fall gewähren, dass eine von ihm erklärte ordentliche oder außerordentliche Kündigung das Arbeitsverhältnis nicht auflöse. Da der Bestand des Arbeitsverhältnisses durch eine unwirksame Kündigung nicht berührt wird, kann der Arbeitgeber dem BAG zufolge Maßregeln für den Fall der Unwirksamkeit seiner Kündigung treffen.

Zwar seien die Urlaubswünsche des Arbeitnehmers gemäß § 7 Abs.1 BUrlG vorrangig zu beachten, doch müsse der Arbeitnehmer, wenn er während der Restlaufzeit des gekündigten Arbeitsverhältnisses keinen Urlaub haben wolle, einen konkreten anderen, auf die Urlaubszeit bezogenen Wunsch äußern. Tue er dies nicht, gehe die einseitige Urlaubsgewährung durch den Arbeitgeber für die Restlaufzeit des Arbeitsverhältnisses rechtlich in Ordnung.

Konkret mit Blick auf den vorliegenden Fall akzeptiert das BAG die Auslegung des LAG Nürnberg, dass der Arbeitgeber mit seiner mündlichen Freistellungserklärung vom 08. Juli dem Arbeitnehmer nicht bereits endgültig die Arbeitspflicht habe erlassen wollen.

Eine solche Interpretation dieser - ersten - Freistellung würde eine spätere Urlaubsgewährung nämlich unmöglich machen, da dann ja keine Arbeitspflicht mehr vorhanden wäre, von der per Urlaubsgewährung befreit werden könnte. Und von einer solchen Absicht des Arbeitgebers könne der Arbeitnehmer vernünftigerweise nicht ausgehen.

Fazit: Arbeitgebern ist zu raten, bei Ausspruch einer außerordentlichen Kündigung vorsorglich zugleich Resturlaub zu gewähren. Sollte sich die Kündigung später nur als fristgerechte rechtlich halten lassen, wäre immerhin eine doppelte Belastung mit Annahmeverzugslohnansprüchen bis zum Ablauf der Kündigungsfrist und mit Urlaubsabgeltungsansprüchen vermieden.

Nähere Informationen zu diesem Vorgang finden Sie hier:

• Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 14.08.2007, 9 AZR 934/06
• Handbuch Arbeitsrecht: Arbeitsvertrag und allgemeine Geschäftsbedingungen (AGB) - Freistellungsklausel
• Handbuch Arbeitsrecht: Fristlose Kündigung
• Handbuch Arbeitsrecht: Urlaub
• Arbeitsrecht aktuell: 11/099 Kündigung mit Freistellung unter Urlaubserteilung