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Ur­laubs­an­spruch bei Schein­selb­stän­dig­keit

Bei Schein­selbst­stän­dig­keit könn­ten Ur­laubs- und Ur­laubs­ab­gel­tungs­an­sprü­che künf­tig bes­ser ge­schützt sein als bei lan­ger Krank­heit: Schluss­an­trä­ge des Ge­ne­ral­an­walts beim EuGH Ev­ge­ni Tan­chev vom 08.06.2017, Rs. C-214/16 (King)
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23.06.2017. Ar­beit­ge­ber, die Ar­beit­neh­mer un­ter Ver­stoß ge­gen ar­beits-und so­zi­al­ver­si­che­rungs­recht­li­che Vor­schrif­ten als Schein­selb­stän­di­ge be­schäf­ti­gen, tra­gen ho­he recht­li­che und fi­nan­zi­el­le Ri­si­ken.

Denn wenn sich bei ei­ner Be­triebs­prü­fung oder bei ei­ner vom Schein­selbst­stän­di­gen an­ge­sto­ße­nen Sta­tus­prü­fung her­aus­stellt, dass die­ser in Wahr­heit Ar­beit­neh­mer bzw. Be­schäf­tig­ter im Sin­ne des So­zi­al­ver­si­che­rungs­rechts ist, muss der Ar­beit­ge­ber nach­träg­lich So­zi­al­ver­si­che­rungs­bei­trä­ge ab­füh­ren.

Noch teu­rer kann die Be­schäf­ti­gung von Schein­selb­stän­di­gen künf­tig wer­den, wenn der Eu­ro­päi­sche Ge­richts­hof (EuGH) ei­nem ak­tu­el­len Ent­schei­dungs­vor­schlag ei­nes sei­ner Ge­ne­ral­an­wäl­te folgt. Ihm zu­fol­ge muss der Ar­beit­ge­ber nicht er­füll­te Ur­laubs- bzw. Ur­laubs­ab­gel­tungs­an­sprü­che zeit­lich un­be­grenzt na­ch­en­trich­ten: Schluss­an­trä­ge des Ge­ne­ral­an­walts beim EuGH Ev­ge­ni Tan­chev vom 08.06.2017, Rs. C-214/16 (King).

Ist es dem Ar­beit­neh­mer eu­ro­pa­recht­lich zu­zu­mu­ten, zur Durch­set­zung sei­nes Ur­laubs­an­spruchs ge­gen den Ar­beit­ge­ber vor­zu­ge­hen?

Nach Art.7 Abs.1 der Richt­li­nie 2003/88/EG des Eu­ropäischen Par­la­ments und des Ra­tes vom 04.11.2003 über be­stimm­te As­pek­te der Ar­beits­zeit­ge­stal­tung müssen die Mit­glied­staa­ten der Eu­ropäischen Uni­on (EU)

„die er­for­der­li­chen Maßnah­men (tref­fen), da­mit je­der Ar­beit­neh­mer ei­nen be­zahl­ten Min­dest­jah­res­ur­laub von vier Wo­chen nach Maßga­be der Be­din­gun­gen für die In­an­spruch­nah­me und die Gewährung erhält, die in den ein­zel­staat­li­chen Rechts­vor­schrif­ten und/oder nach den ein­zel­staat­li­chen Ge­pflo­gen­hei­ten vor­ge­se­hen sind.“

Der hier fest­ge­schrie­be­ne vierwöchi­ge Min­des­t­ur­laub ist nach ständi­ger Recht­spre­chung des EuGH ein be­son­ders be­deut­sa­mer Grund­satz des eu­ropäischen So­zi­al­rechts.

Da­her hat der EuGH schon An­fang 2009 ent­schie­den, dass der Min­des­t­ur­laubs­an­spruch nicht in­fol­ge ei­ner langjähri­gen Krank­heit des Ar­beit­neh­mers un­ter­ge­hen darf (Ur­teil vom 20.01.2009, C-350/06 - Schultz-Hoff), d.h. er muss in Krank­heitsfällen min­des­tens 15 Mo­na­te nach Ab­lauf des an­spruchs­be­gründen­den Ur­laubs­jah­res zu­guns­ten des Ar­beit­neh­mers ge­si­chert wer­den (Ur­teil vom 22.11.2011, C-214/10 - KHS), und er setzt auch kei­nen aus­drück­li­chen Ur­laubs­an­trag des (ver­stor­be­nen) Ar­beit­neh­mers vor­aus, so dass so­gar die Er­ben des Ar­beit­neh­mers von dem Ur­laubs­an­spruch pro­fi­tie­ren (Ur­teil vom 12.06.2014, C-118/13 - Bol­la­cke).

Die­se EuGH-Recht­spre­chung läuft an­schei­nend dar­auf hin­aus, dass der Ar­beit­ge­ber auch oh­ne Ur­laubs­an­trag dafür sor­gen muss, dass der Ar­beit­neh­mer sei­nen vierwöchi­gen Jah­res­ur­laub nimmt. So se­hen es in letz­ter Zeit auch ei­ni­ge Lan­des­ar­beits­ge­rich­te (LAGs), so z.B. das LAG Ber­lin-Bran­den­burg (Ur­teil vom 12.06.2014, 21 Sa 221/14) oder das LAG München (Ur­teil vom 06.05.2015, 8 Sa 982/14). Das Bun­des­ar­beits­ge­richt (BAG) woll­te es da­her vor ei­nem hal­ben Jahr ge­nau wis­sen und leg­te dem EuGH ei­ne ent­spre­chen­de Vor­la­ge­fra­ge vor (BAG, Be­schluss vom 13.12.2016, 9 AZR 541/15 (A)), wir be­rich­te­ten in Ar­beits­recht ak­tu­ell: 16/382 Ur­laub oh­ne An­trag?).

Im Un­ter­schied zu der o.g. EuGH-Recht­spre­chung si­chert das deut­sche Bun­des­ur­laubs­ge­setz (BUrlG) den ge­setz­li­chen Ur­laubs­an­spruch da­durch ab, dass es vom Ar­beit­neh­mer ver­langt, bei der Erfüllung sei­nes Ur­laubs­an­spruchs mit­zu­wir­ken, denn an­dern­falls kann der Ur­laubs­an­spruch un­ter­ge­hen. Nach § 7 Abs.3 Sätze 1 bis 3 BUrlG muss der Ur­laub im lau­fen­den Ka­len­der­jahr „gewährt und ge­nom­men“ wer­den und wird nur dann auf ers­te Quar­tal des Fol­ge­jah­res über­tra­gen, wenn dies aus drin­gen­den be­trieb­li­chen oder in der Per­son des Ar­beit­neh­mers lie­gen­den Gründe ge­recht­fer­tigt ist.

Auf­grund der Bin­dung des Ur­laubs­an­spruchs an das Ka­len­der­jahr und im Hin­blick auf den Aus­nah­me­cha­rak­ter ei­ner Ur­laubsüber­tra­gung auf das Fol­ge­jahr ge­hen die deut­schen Ar­beits­ge­rich­te tra­di­tio­nell da­von aus, dass der Ur­laubs­an­spruch im All­ge­mei­nen am En­de ei­nes je­den Ka­len­der­jah­res er­satz­los verfällt (wenn kei­ne drin­gen­den be­trieb­li­chen oder persönli­chen Über­tra­gungs­gründe vor­lie­gen). Der Ar­beit­neh­mer muss sich da­her um sei­nen Ur­laubs­an­spruch kümmern, will er ihn nicht ver­lie­ren. Da­von geht auch die o.g. EuGH-Vor­la­ge des BAG aus (BAG, Be­schluss vom 13.12.2016, 9 AZR 541/15 (A)).

Auf die­ser Li­nie des deut­schen Ur­laubs­rechts liegt es, dass Ansprüche auf Ur­laub, auf Er­satz­ur­laub und auf Ur­laubs­ab­gel­tung der re­gelmäßigen dreijähri­gen Verjährung gemäß § 195 Bürger­li­ches Ge­setz­buch (BGB) un­ter­lie­gen. Wer z.B. we­gen drin­gen­der be­trieb­li­cher Gründe sei­nen Ur­laub nicht bis zum Jah­res­en­de neh­men kann, so dass er auf das ers­te Quar­tal des Fol­ge­jah­res über­tra­gen wird (§ 7 Abs.3 Satz 2 BUrlG), hat auf der Grund­la­ge scha­dens­er­satz­recht­li­cher Vor­schrif­ten ei­nen Er­satz­ur­laubs­an­spruch, wenn der Ar­beit­ge­ber den An­trag auf Rest­ur­laubs­gewährung im Über­tra­gungs­zeit­raum zurück­weist. An die Stel­le des zum 31. März un­ter­ge­gan­ge­nen (über­tra­ge­nen) Ur­laubs­an­spruchs tritt dann ein Er­satz­ur­laubs­an­spruch, für den zwar nicht die Bin­dung an das Ka­len­der­jahr gilt, der aber nach drei Jah­ren verjährt.

Die Bin­dung des Ur­laubs an das Ka­len­der­jahr so­wie die Verjährungs­vor­schrif­ten be­gren­zen nach deut­schem Recht Ansprüche von Schein­selbstständi­gen, die in­fol­ge ih­rer an­geb­li­chen frei­en Mit­ar­beit Jah­re lang kei­ne ar­beits­recht­li­chen Ansprüche gel­tend ge­macht ha­ben, d.h. kei­nen be­zahl­ten Er­ho­lungs­ur­laub er­hal­ten ha­ben. Denn wenn ein Schein­selbständi­ger nach langjähri­ger Beschäfti­gung auf Fest­stel­lung ei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses klagt, kann sich der Ar­beit­ge­ber beim The­ma Ur­laub ent­spannt zurück­leh­nen, denn Ur­laubs- und Ur­laubs­ab­gel­tungs­ansprüche sind zum großen Teil verjährt. Die­se Be­gren­zung steht al­ler­dings auf dem eu­ro­pa­recht­li­chen Prüfstand.

Der bri­ti­sche Streit­fall: 13 Jah­re lang­beschäftig­ter schein­selbstständi­ger Verkäufer ver­langt Ur­laubs­ab­gel­tung

Im Vor­la­ge­fall hat­te auf Pro­vi­si­ons­ba­sis täti­ger Verkäufer, Herr King, nach über 13-jähri­ger Tätig­keit sei­nen Ex-Ar­beit­ge­ber mit der Be­gründung ver­klagt, dass er kein selbstständi­ger Mit­ar­bei­ter, son­dern viel­mehr fest­an­ge­stell­ter Ar­beit­neh­mer (ge­we­sen) sei. Hin­ter­grund des Streits war die Tat­sa­che, dass Herr King während der ge­sam­ten Dau­er sei­ner Tätig­keit vom Ju­ni 1999 bis zum Ok­to­ber 2012 als Schein­selbstständi­ger beschäftigt und zu­letzt im Al­ter von 65 Jah­ren ent­las­sen wor­den war. Mit der schein­selbstständi­gen Tätig­keit war Herr King al­ler­dings in der Ver­gan­gen­heit an­schei­nend nicht ganz unglück­lich, denn die Fir­ma hat­te ihm im Jah­re 2008 ei­nen Ar­beits­ver­trag an­ge­bo­ten, den er ab­lehn­te.

In dem Pro­zess klag­te Herr King auf Zah­lung von Ur­laubs­vergütung für die ver­gan­ge­nen 13 Jah­re in Höhe von 27.257,96 GBP. Da­bei han­del­te es sich teil­wei­se um Vergütung für Ur­laubs­zei­ten, die er oh­ne Be­zah­lung ge­nom­men hat­te, teil­wei­se um ei­ne Ur­laubs­ab­gel­tung für nicht in An­spruch ge­nom­me­nen Ur­laub.

Das mit dem Streit­fall be­fass­te Be­ru­fungs­ge­richt, der Court of Ap­peal (Eng­land & Wa­les), setz­te das Ver­fah­ren aus und frag­te den EuGH u.a., ob es eu­ro­pa­recht­lich ge­bo­ten wäre, nicht ge­nom­me­nen Ur­laub zeit­lich un­be­grenzt zu über­tra­gen, falls der Ar­beit­neh­mer da­durch am Ur­laub ge­hin­dert wur­de, dass der Ar­beit­ge­ber des­sen Be­zah­lung ver­wei­ger­te.

Ge­ne­ral­an­walt Tan­chev: Bei Schein­selbstständig­keit hat der Ar­beit­neh­mer von vorn­her­ein kei­ne Möglich­keit, Ur­laub zu neh­men, so dass der Ur­laubs­an­spruch zeit­lich un­be­grenzt ge­si­chert wer­den muss

In sei­nen Schluss­anträgen vom 08.06.2017 schlägt Ge­ne­ral­an­walt Tan­chev dem Ge­richts­hof vor, u.a. fol­gen­de Ant­wort auf die Vor­la­ge­fra­gen des Court of Ap­peal zu ge­ben:

„Wenn der Ar­beit­neh­mer den ihm zu­ste­hen­den Jah­res­ur­laub in dem Be­zugs­zeit­raum, in dem ein An­spruch aus­zuüben ist, ganz oder teil­wei­se nicht nimmt, den Ur­laub aber ge­nom­men hätte, wenn nicht der Ar­beit­ge­ber die Vergütung für ge­nom­me­ne Ur­laubs­zei­ten ver­wei­gern würde, kann der Ar­beit­neh­mer gel­tend ma­chen, dass er an der Ausübung sei­nes An­spruchs auf be­zahl­ten Ur­laub ge­hin­dert ist, so dass der An­spruch so lan­ge über­tra­gen wird, bis der Ar­beit­neh­mer die Möglich­keit zur Ausübung des An­spruchs hat­te.“

Zur Be­gründung in­ter­pre­tiert der Ge­ne­ral­an­walt das Recht auf ei­nen vierwöchi­gen Min­des­t­ur­laub gemäß Art.7 Abs.1 der Richt­li­nie 2003/88/EG in der Wei­se, dass der Ar­beit­ge­ber auf­grund die­ser Vor­schrift da­zu ver­pflich­tet sei, zu­guns­ten des Ar­beit­neh­mers die „Möglich­keit zur Ausübung des An­spruchs auf be­zahl­ten Jah­res­ur­laub“ ein­zu­rich­ten (Schluss­anträge, Rn.41 bis 43). Verstößt der Ar­beit­ge­ber ge­gen die­se Pflicht, muss er nach An­sicht des Ge­ne­ral­an­wal­tes das Ri­si­ko des Rechts­ver­s­toßes tra­gen (Schluss­anträge, Rn.50). Hier geht es letzt­lich um Ar­beits­schutz­recht, d.h. um die Pflicht des Ar­beit­ge­bers „zur Wah­rung ge­sun­der und si­che­rer Ar­beits­be­din­gun­gen“ (Schluss­anträge, Rn.54).

Da der Ar­beit­ge­ber in Schein­selbstständig­keitsfällen von vorn­her­ein „mau­ert“, d.h. dem Ar­beit­neh­mer kei­ne Möglich­keit da­zu gibt, von sei­nem Recht auf be­zahl­ten Ur­laub Ge­brauch zu ma­chen, geht es in die­sen Fällen nach An­sicht des Ge­ne­ral­an­wal­tes um den eu­ro­pa­recht­lich ga­ran­tier­ten Ur­laubs­an­spruch selbst und nicht et­wa nur dar­um, die „Be­din­gun­gen sei­ner In­an­spruch­nah­me“ zu re­geln bzw. zeit­lich zu be­gren­zen (Schluss­anträge, Rn.72 bis 77). Da­her muss der Ur­laubs­an­spruch zeit­lich un­be­grenzt bzw. so lan­ge über­tra­gen wer­den, bis der Ar­beit­neh­mer die Möglich­keit hat, sei­nen Ur­laubs­an­spruch aus­zuüben (Schluss­anträge, Rn.78). An die­se eu­ro­pa­recht­li­chen Vor­ga­ben sind die Mit­glied­staa­ten ge­bun­den, so der Ge­ne­ral­an­walt.

Im Er­geb­nis wäre es al­lein Auf­ga­be der Ar­beit­ge­ber,

„al­le Schrit­te zu un­ter­neh­men, um in Er­fah­rung zu brin­gen, ob sie zur Ein­rich­tung ei­ner ent­spre­chen­den Möglich­keit zur Ausübung des An­spruchs auf be­zahl­ten Ur­laub ver­pflich­tet sind, gleich, ob die­se Schrit­te in ei­ner Rechts­be­ra­tung, in Be­ra­tun­gen mit den ent­spre­chen­den Ge­werk­schaf­ten oder in ei­ner Be­ra­tung durch mit­glied­staat­li­che Stel­len be­ste­hen, die für die Durch­set­zung des Ar­beits­rechts ver­ant­wort­lich sind. Wird ein Ar­beit­ge­ber nicht in die­ser Wei­se tätig, läuft er Ge­fahr, bei Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses ei­ne Vergütung für un­be­zahl­ten Ur­laub leis­ten zu müssen.“ (Schluss­anträge, Rn.96)

Kri­tisch ist an­zu­mer­ken, dass die vor­lie­gen­den Schluss­anträge dar­auf hin­aus­lau­fen, die Ur­laubs­ansprüche lang­fris­tig er­krank­ter Ar­beit­neh­mer we­nig gut zu schützen als die Ur­laubs­ansprüche von Schein­selbständi­gen, die ja nicht im­mer unglück­lich darüber sein müssen, dass ih­nen der Schutz des Ar­beits- und So­zi­al­ver­si­che­rungs­rechts vor­ent­hal­ten wird. Denn in den Fällen, in de­nen der Ur­laub we­gen lang­fris­ti­ger Er­kran­kung des Ar­beit­neh­mers über Jah­re hin­weg nicht ge­nom­men wer­den konn­te, hat der EuGH na­tio­na­le (ta­rif­ver­trag­li­che) Re­ge­lun­gen ab­ge­seg­net, de­nen zu­fol­ge die Ab­si­che­rung der krank­heits­be­dingt nicht erfüll­ten Ur­laubs­ansprüche 15 Mo­na­te nach dem je­wei­li­gen Ur­laubs­jahr en­det (EuGH, Ur­teil vom 22.11.2011, C-214/10 - KHS, wir be­rich­te­ten in Ar­beits­recht ak­tu­ell: 11/234 Ur­laub und Krank­heit: Krank­heits­be­dingt nicht ge­nom­me­ner Ur­laub kann nach 15 Mo­na­ten ver­fal­len).

Fa­zit: In den meis­ten Fällen folgt der Ge­richts­hof den Ent­schei­dungs­vor­schlägen sei­ner Ge­ne­ral­anwälte. Soll­te dies auch hier der Fall sein, wäre die Beschäfti­gung von Schein­selbstständi­gen künf­tig mit er­heb­li­chen fi­nan­zi­el­len Zu­satz­ri­si­ken ver­bun­den.

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Letzte Überarbeitung: 5. August 2017

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