HENSCHE RECHTSANWÄLTE, FACHANWALTSKANZLEI FÜR ARBEITSRECHT

HANDBUCH ARBEITSRECHT

Schein­selb­stän­dig­keit

In­for­ma­tio­nen zum The­ma Schein­selb­stän­dig­keit: Hen­sche Rechts­an­wäl­te, Kanz­lei für Ar­beits­recht
Mobiler Hotdogverkäufer mit Fahrradverkaufsstand

Auf die­ser Sei­te fin­den Sie In­for­ma­tio­nen zu der Fra­ge, wer Schein­selb­stän­di­ger ist, wie man fest­stel­len kann, ob Schein­selbst­stän­dig­keit vor­liegt, und wel­che Fol­gen die Schein­selb­stän­dig­keit im Be­reich des Ar­beits­rechts, des So­zi­al­ver­si­che­rungs­rechts und des Steu­er­rechts hat.

Au­ßer­dem fin­den Sie Hin­wei­se da­zu, ob der Ar­beit­ge­ber nach Be­kannt­wer­den der Schein­selb­stän­dig­keit zu­viel ge­zahl­te Ver­gü­tung zu­rück­ver­lan­gen kann, ob ihm ein Rück­zah­lungs­an­spruch we­gen der vom Schein­selb­stän­di­gen zu Un­recht ver­ein­nahm­ten Um­satz­steu­er zu­steht und wel­che für den Ar­beit­ge­ber so­wie für Or­gan­ver­tre­ter per­sön­lich ris­kan­ten Fol­gen die Schein­selb­stän­dig­keit hat.

von Rechts­an­walt Dr. Mar­tin Hen­sche, Fach­an­walt für Ar­beits­recht, Ber­lin

Wer ist ein Scheinselbständiger?

Unter einem Scheinselbständigen versteht man einen Erwerbstätigen,

  • der einer sozialversicherungspflichtigen Beschäftigung nachgeht, d.h. rechtlich als abhängig Beschäftigter anzusehen ist, und
  • der seine Versicherungspflicht hinter dem falschen Schein einer selbständigen Tätigkeit verbirgt.

Scheinselbständige sind daher keine besondere Gruppe der Beschäftigten oder gar der Selbständigen. Vielmehr sind Scheinselbständige "ganz normale" versicherungspflichtige Beschäftigte im Sinne von § 7 Abs.4 Viertes Buch Sozialgesetzbuch (SGB IV), für die allerdings unter Verstoß gegen die zwingenden Vorschriften des Sozialversicherungsrechts keine Sozialabgaben sowie unter Verstoß gegen steuerrechtliche Bestimmungen keine Lohnsteuern entrichtet werden.

Zudem handelt es sich zumeist auch um Arbeitnehmer, da der sozial- bzw. beitragsrechtliche Beschäftigtenbegriff und der arbeitsrechtliche Arbeitnehmerbegriff fast identisch sind.

Wie kann man feststellen, ob Scheinselbstständigkeit vorliegt?

Die Frage nach der Scheinselbständigkeit läuft auf die Frage nach dem Vorliegen einer sozialversicherungspflichtigen bzw. abhängigen Beschäftigung hinaus:

Wer sich als selbständig ansieht und daher für seine Tätigkeit gegenüber seinem Auftraggeber als freier Mitarbeiter Rechnungen stellt, ist scheinselbständig, wenn seine Arbeit die Voraussetzungen einer sozialversicherungspflichtigen bzw. abhängigen Beschäftigung erfüllt.

Praktisch wichtig ist dabei die zwingende Wirkung des Arbeitsrechts und des Sozialversicherungsrechts: Ist der vermeintlich freie Mitarbeiter in Wahrheit in den Betrieb seines Auftraggebers eingegliedert und verrichtet er nach dessen Weisungen seine Arbeit, liegt ein Arbeitsverhältnis und ein sozialversicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis auch dann vor, wenn die Vertragsparteien das nicht wollen und bemüht sind, das Arbeits- bzw. Beschäftigungsverhältnis mit "geschickten Formulierungen" im Vertrag zu bemänteln.

Informationen zu der Frage, unter welchen Umständen dies der Fall ist, finden Sie unter dem Stichwort "Beschäftigung" und "Arbeitnehmer".

Wer kann im Zweifelsfall verbindlich klären, ob Selbständigkeit oder Beschäftigung vorliegt?

Die Frage nach der sozial- und arbeitsrechtlichen Einordnung eines Erwerbstätigen ist oft nicht leicht zu beantworten und kann daher ein Streitpunkt sein. Sie wird regelmäßig erst im Konfliktfall gestellt, beispielsweise bei einer Kündigung oder wenn die Krankenkasse im Rahmen einer Betriebsprüfung auf Anhaltspunkte für ein Beschäftigungsverhältnis stößt und daher ein Feststellungsverfahren einleitet. Wichtig ist daher, möglichst frühzeitig bzw. bei Beginn der Tätigkeit rechtsverbindlich zu klären, ob die Tätigkeit als echte freie Mitarbeit oder als Arbeits- bzw. Beschäftigungsverhältnis anzusehen ist.

Eine rechtsverbindliche Klärung lässt sich frühzeitig auf folgendem Wege erreichen:

  • Im Sozialrecht kann die mögliche Versicherungs- und Beitragspflicht einer Erwerbstätigkeit durch die zuständige Krankenkasse (§ 28h Abs.2 Satz 1 SGB IV) oder im Wege des Anfrageverfahren nach § 7a SGB IV geklärt werden.
  • Im Arbeitsrecht kann das Vorliegen bzw. Nichtvorliegen eines Arbeitsverhältnisses durch die Klage auf Feststellung des Bestehens eines Arbeitsverhältnisses geklärt werden.
  • Im Steuerrecht besteht die Möglichkeit einer Anrufungsauskunft gemäß § 42e Einkommensteuergesetz (EStG), durch die der Arbeitgeber beim Finanzamt vorab eine verbindliche Auskunft über die steuerliche Behandlung bestimmter Leistungen im Lohnabzugsverfahren einholen kann.

Eine früher in § 7 Abs.4 SGB IV niedergelegte, für das Sozialrecht geltende Vermutungsregelung wurde abgeschafft, da sie sich in der Praxis als nutzlos erwiesen hatte.

Welche arbeitsrechtlichen Folgen hat die Scheinselbständigkeit?

Vermeintlich freie Mitarbeiter sind Arbeitnehmer. Daher stehen ihnen sämtliche Rechte zu, die das Arbeitsrecht für Arbeitnehmer vorsieht. Besonders wichtig ist hier vor allem

Kann der Arbeitgeber vom Scheinselbständigen zuviel gezahlte Vergütung zurückverlangen?

Üblicherweise erhalten Freiberufler bzw. selbständig Tätige ein höheres Entgelt für ihre Tätigkeit als Arbeitnehmer mit einer vergleichbaren Tätigkeit, da sich Freiberufler selbst um ihren Krankenversicherungsschutz sowie um ihre Altersversorgung kümmern müssen. Außerdem werden sie nur für die Zeiten bezahlt, die sie tatsächlich arbeiten, d.h. sie können keine Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall und keinen bezahlten Erholungsurlaub beanspruchen.

Infolgedessen kommt es oftmals im Verlauf einer für den Scheinselbständigen günstigen rechtlichen Klärung seiner Arbeitnehmereigenschaft zu Vergütungsrückforderungen seitens des Arbeitgebers.

Solche Vergütungsrückforderungen sind im Allgemeinen unbegründet, da die vertraglich vereinbarte Vergütung grundsätzlich vom "arbeitsrechtlichen Status" des Dienstleistungserbringers (Arbeitnehmer oder freier Mitarbeiter?) unabhängig ist. Anders gesagt: Eine Vergütungsabrede wird nicht einfach deshalb hinfällig, weil sich im Nachhinein herausstellt, dass der Erwerbstätige Arbeitnehmer ist und nicht, wie fälschlich angenommen, freier Mitarbeiter.

Ausnahmen macht die Rechtsprechung nur dann, wenn die vereinbarte Vergütung allein von der Beurteilung des rechtlichen Status (Arbeitnehmer oder freier Mitarbeiter?) abhängig ist, d.h. wenn sie in beiden Fällen auf einem kollektiven Entgeltschema beruht, das aber je nach dem rechtlichen Status des Arbeitnehmers bzw. freien Mitarbeiters eine verschieden hohe Vergütung vorsieht.

BEISPIEL: Eine Rundfunkanstalt nimmt regelmäßig die Leistungen eines Redakteurs mit einem bestimmten fachlichen Aufgabengebiet in Anspruch. Er wird als "fester freier Mitarbeiter" geführt und erhält eine Vergütung, die sich nach einem für die freien Redakteure geltenden, mit der Gewerkschaft ausgehandelten Vergütungssystem richtet. Später stellt sich heraus, dass er Arbeitnehmer bzw. Scheinselbständiger ist. Hätten er und die Rundfunkanstalt sich nicht über die Arbeitnehmereigenschaft geirrt, wäre er in den für fest angestellte Redakteure geltenden Tarifvertrag eingruppiert worden und hätte daher eine geringere Vergütung erhalten.

In einem solchen, eher selten vorkommenden Fall kann der Arbeitgeber die Differenz zwischen der dem Scheinselbständigen gewährten Vergütung und der (geringeren) Vergütung, die er als Arbeitnehmer erhalten hätte, zurückverlangen.

In keinem Fall sollte man sich als Scheinselbständiger von Vergütungsrückforderungen, die in der Folge einer positiven Klärung des Arbeitnehmerstatus erhoben werden, ins Boxhorn jagen lassen. Solche Forderungen werden in den meisten Fällen ohne Grund bzw. zu Unrecht erhoben. Auch wenn der Arbeitgeber die dem Scheinselbständigen gewährte Vergütung im Nachhinein als zu hoch bewertet und dabei auf angeblich "vergleichbare (?) Arbeitnehmer des Betriebs" und/oder den "marktüblichen (?) Arbeitslohn" für "vergleichbare (?) Tätigkeiten" verweist, ist damit die Entgeltabrede, die Grundlage für die tatsächlich erfolgte Bezahlung des Scheinselbständigen war, rechtlich noch nicht vom Tisch. Diese Vergütungsabrede ist vielmehr im Regelfall nach wie vor rechtlich verbindlich und daher Rechtsgrund für das Behaltendürfen der als Scheinselbständiger bezogenen Vergütung.

Kann der Arbeitgeber vom Scheinselbständigen zu Unrecht vereinnahmte Umsatzsteuer zurückverlangen?

Rückzahlungsforderungen werden zuweilen auch mit Blick auf die vom Scheinselbständigen vereinnahmte Umsatzsteuer bzw. Mehrwertssteuer erhoben: Da der Scheinselbständige als Arbeitnehmer, der er in Wahrheit ist, für seine Arbeitsleistungen keine Umsatzsteuer nach dem Umsatzsteuergesetz (UStG) verlangen kann, hat sein Auftraggeber, der in Wahrheit Arbeitgeber ist, diese ohne rechtlichen Grund bezahlt.

Allerdings ist der Auftraggeber seinerseits in der Regel berechtigt und verpflichtet, auf seine Leistungen Umsatzsteuer zu berechnen und muss diese an das Finanzamt abführen. Dann hat der Arbeitgeber von seiner eigenen Umsatzsteuerschuld die von dem Scheinselbständigen in Rechnung gestellte Umsatzsteuer als Vorsteuer abgezogen. Im Ergebnis hat er daher keinen Schaden dadurch erlitten, dass er an den Scheinselbständigen Umsatzsteuer entrichtet hat, da er genau in diesem Umfang sein Umsatzsteuerschuld gegenüber dem Finanzamt gemindert hat.

In einem solchen Fall ist die vom Scheinselbständigen zu Unrecht vereinnahmte Umsatzsteuer letztlich ein Scheinproblem: Denn würde der Scheinselbständige seinem Arbeitgeber die zu Unrecht vereinnahmte Umsatzsteuer erstatten, müsste er sie postwendend an das Finanzamt weiterleiten, da er sie ja zu Unrecht als Vorsteuer geltend gemacht hat. Letztlich müsste dann aber auch das Finanzamt die Umsatzsteuer dem Scheinselbständigen wohl wieder erstatten, da es ja zuviel Steuern erhalten hat. Auch dieses "Erstattungskarussell" zeigt, dass es unsinnig wäre, im Falle der Vorsteuerabzugsberechtigung des Arbeitgebers über die vom Scheinselbständigen zu Unrecht in Rechnung gestellte und vereinnahmte Umsatzsteuer zu debattieren.

Welche sozialversicherungsrechtlichen Folgen hat die Scheinselbständigkeit?

Wie erwähnt sind Scheinselbständige ganz normale Beschäftigte und als solche gemäß der jeweiligen Regelungen in den einzelnen Zweigen der Sozialversicherung versicherungspflichtig.

Die sozialversicherungsrechtlichen Folgen für die Zukunft sind daher rechtlich unproblematisch. Nähere Informationen hierzu finden Sie in den Artikeln "Sozialversicherungsbeitrag, SV-Beitrag" und "Sozialversicherungsmeldungen".

Viel belastender als die Zukunft des Arbeitsverhältnisses ist für den Arbeitgeber allerdings die Vergangenheit. Denn er muss die in der Vergangenheit bereits angefallenen bzw. nicht abgeführten Sozialversicherungsbeiträge nunmehr an die Krankenkasse entrichten. Und diese Zahlungspflicht kann sich je nachdem, wie lange die Tätigkeit des Scheinselbständigen dauerte, zu erheblichen Beträgen aufsummieren.

Dass der Arbeitgeber gegenüber dem Arbeitnehmer einen Anspruch auf den hälftig von ihm aufzubringenden Arbeitnehmeranteil am Sozialversicherungsbeitrag hat, ist nur ein schwacher Trost. Denn der vom Arbeitnehmer aufzubringende Anteil unterliegt zwei gravierenden Beschränkungen:

  1. Erstens kann der Anspruch auf den Arbeitnehmeranteil nur durch Abzug vom Arbeitsentgelt geltend gemacht werden (§ 28g Satz 2 SGB IV). Besteht das Arbeitsverhältnis daher nicht mehr bzw. ist daher kein Lohn mehr abzurechnen, scheidet eine Zahlungspflicht des Arbeitnehmers aus. Eine nachträgliche Zahlungsaufforderung des Ex-Arbeitgebers an seinen Ex-Arbeitnehmer, die sich auf den Arbeitnehmeranteil am Sozialversicherungsbeitrag bezieht, ist daher rechtlich ausgeschlossen bzw. vom Gesetz nicht gedeckt.
  2. Zweitens darf ein infolge der Scheinselbständigkeit unterbliebener Abzug nur bei den drei nächsten Lohn- oder Gehaltszahlungen nachgeholt werden, danach nur dann, wenn der Abzug ohne Verschulden des Arbeitgebers unterblieben ist (§ 28g Satz 3 SGB IV). Da ein Verschulden des Arbeitgebers in Form in aller Regel vorliegt, nämlich in Form einer zumindest fahrlässigen Verkennung der bestehenden Sozialversicherungspflicht, läuft diese zweite Beschränkung darauf hinaus, dass länger in der Vergangenheit liegende Fehler gar nicht mehr unter "finanzieller Mithilfe" des Arbeitnehmers korrigiert werden können, sondern vom Arbeitgeber allein zu berichtigen sind.

BEISPIEL: Ein Scheinselbständiger arbeitet von Anfang 2007 bis Ende 2009 für den Arbeitgeber. Der Irrtum wird Mitte Januar 2010 bemerkt und der Scheinselbständige erstmals ab Januar 2010 korrekt als Arbeitnehmer vergütet und als sozialversicherungspflichtiger Beschäftigter bei der Krankenkasse gemeldet. Da die Fehler der Vergangenheit, d.h. der von Januar 2007 bis Dezember 2009 (= 36 Monate) unterbliebene Beitragsabzug nur "bei den drei nächsten Lohn- oder Gehaltszahlungen nachgeholt" werden kann, kann der Arbeitgeber allenfalls noch für die Monate Oktober, November und Dezember 2009 einen Beitragsanteil vom Arbeitnehmer verlangen: Der im Oktober 2009 unterbliebene Abzug kann nämlich in den "nächsten drei Monaten" und daher gerade noch mit der Lohnabrechnung für Januar 2010 nachgeholt werden. Der für September 2009 unterbliebene Beitragsabzug hätte spätestens im Dezember 2009 korrigiert werden müssen, und diese Chance ist im Januar 2010 vertan.

Da der Arbeitgeber im Verhältnis zur Krankenkasse als der Einzugsstelle immer der alleinige Beitragsschuldner ist, d.h. ein Zahlungsanspruch bzw. Durchgriff der Krankenkasse auf den Arbeitnehmer ausgeschlossen ist, muss der Arbeitgeber im obigen Beispiel den Gesamtsozialversicherungsbeitrag für die Monate Januar 2007 bis September 2009 allein aufbringen, d.h. er muss der Krankenkasse auch den Arbeitnehmeranteil am Sozialversicherungsbeitrag bezahlen und kann aufgrund der oben geschilderten Rechtslage bzw. wegen § 28g Satz 3 SGB IV den Arbeitnehmer hieran nicht beteiligen.

Wann verjährt die Pflicht zur Beitragszahlung?

Der Anspruch der Einzugsstelle gegen den Arbeitgeber wird effektiv nur durch die Verjährungsfrist begrenzt. Sie beträgt vier Jahre, beginnend ab dem Ende des Kalenderjahres, in dem die Beiträge fällig geworden sind (§ 25 Abs.1 Satz 1 SGB IV). Die Verjährung ist gehemmt, solange eine Prüfung beim Arbeitgeber stattfindet (§ 25 Abs.2 Satz 2 SGB IV). § 25 Abs.1 SGB IV lautet:

"Ansprüche auf Beiträge verjähren in vier Jahren nach Ablauf des Kalenderjahres, in dem sie fällig geworden sind. Ansprüche auf vorsätzlich vorenthaltene Beiträge verjähren in dreißig Jahren nach Ablauf des Kalenderjahres, in dem sie fällig geworden sind."

Wenn der Arbeitgeber zur Zeit der Beschäftigung und der Lohnzahlung wusste, dass er einen Arbeitnehmer beschäftigt, verjähren die Ansprüche der Einzugsstelle auf Zahlung des Sozialversicherungsbeitrags erst in 30 Jahren. Für den vom Gesetz für die lange Verjährungsfrist geforderten Vorsatz genügt ein sog. bedingter Vorsatz, d.h. es reicht aus, wenn der Arbeitgeber die Sozialversicherungspflicht für möglich gehalten hat, die Nichtabführung der Beiträge bzw. den Rechtsverstoß "billigend in Kauf genommen" hat. Vorsatz in diesem Sinne ist z.B. dann gegeben, wenn Eingliederung und Weisungsabhängigkeit des Beschäftigten offensichtlich sind und das Arbeitsentgelt dennoch gegen Rechnung (oder sogar "schwarz" bzw. ohne Rechnungslegung) gezahlt wurde.

Kann der Arbeitgeber Schadensersatz wegen der Belastung mit dem Arbeitnehmeranteil am SV-Beitrag verlangen?

Der Arbeitgeberanteil am Sozialversicherungsbeitrag, der infolge der Scheinselbständigkeit für längere Zeit nicht abgeführt wurde und daher bei nachträglicher Anmeldung des Scheinselbständigen zur Sozialversicherung "in einem Batzen" nachzuzahlen ist, stellt keinen Vermögensschaden für den Arbeitgeber dar, da er seinen (Arbeitgeber-)Anteil ohnehin hätte zahlen müssen.

Anders zu beurteilen ist aber der Arbeitnehmeranteil am Sozialversicherungsbeitrag: Den Arbeitnehmeranteil hätte der Arbeitgeber nämlich beizeiten vom Arbeitnehmer einbehalten können, wenn er ihn nicht irrtümlich als Selbständigen behandelt hätte, wohingegen eine nachträgliche finanzielle Beteiligung des Arbeitnehmers aus den oben genannten Gründen nur in engen Grenzen möglich ist. Die alleine Haftung des Arbeitgebers gegenüber der Krankenkasse für den nicht rechtzeitig abgeführten Arbeitnehmeranteil am Sozialversicherungsbeitrag stellt daher einen Vermögensschaden des Arbeitgebers dar.

Ist der Arbeitgeber eine Einzelfirma bzw. eine natürliche Person und hat er sich bei der Abwicklung des Vertrags mit dem Scheinselbständigen von niemandem beraten lassen, scheidet ein Schadensersatzanspruch aus. Der Arbeitgeber kann sich dann nur "an die eigene Nase fassen".

Anders ist es aber, wenn der Arbeitgeber eine juristische Person ist, d.h. zum Beispiel eine GmbH, eine AG oder ein Verein, oder wenn eine Anwaltskanzlei oder ein Steuerbüro an der Gestaltung oder Abwicklung des Vertrags mit dem Scheinselbständigen mitgewirkt hat. Dann können je nach den Umständen des Einzelfalls folgende Personen wegen der Belastung des Arbeitgebers mit dem Arbeitnehmeranteil haftbar gemacht werden:

  1. Der Geschäftsführer der GmbH und der Vorstand der AG bzw. des Vereins, da diese als Organe der juristischen Person durch die Nichteinbehaltung des Arbeitnehmeranteils die GmbH, AG bzw. den Verein geschädigt haben. Nähere Informationen hierzu finden Sie unter dem Stichwort „Geschäftsführerhaftung“.
  2. Die mit dem Fall befasste Anwaltskanzlei oder das mit ihm befasste Steuerbüro.

Aufgrund der vorgenannten Haftungsrisiken wird eine Anwaltskanzlei oder eine Steuerberaterkanzlei vernünftiger Weise vorab keine verbindliche Auskunft über die Sozialversicherungspflicht eines (vermeintlich oder wirklich?) freien Mitarbeiters geben, sondern den Arbeitgeber auf das Anfrageverfahren gemäß § 7a SGB IV verweisen und im Rahmen dieses Verfahrens ggf. unterstützende tätig sein.

Wann haften Arbeitgebervertreter persönlich wegen nicht abgeführter Sozialabgaben?

Nach § 266a Abs.1 Strafgesetzbuch (StGB) macht sich strafbar, wer als Arbeitgeber der Einzugsstelle bzw. Krankenkasse Beiträge des Arbeitnehmers zur Sozialversicherung einschließlich der Arbeitsförderung, „vorenthält“, wobei diese Strafbarkeit unabhängig davon besteht, ob das Arbeitsentgelt tatsächlich an den Arbeitnehmer gezahlt wird oder nicht.

BEISPIEL: Aufgrund von finanziellen Problemen zahlt der Arbeitgeber seinen zehn Arbeitnehmern den Lohn für die Monate Mai und Juni nicht aus. Auch Abschlagszahlungen werden nicht geleistet. Während dieser beiden Monate wurde gearbeitet, d.h. die Arbeitsleistung ist erbracht worden. Unter solchen Umständen ist der Anspruch der Einzugsstelle auf den Gesamtsozialversicherungsbeitrag mit Erbringung der Arbeitsleistung entstanden und geht nicht etwa nachträglich unter, weil die Arbeitnehmer ihr Geld nicht sehen. Und während die Nichtzahlung des Arbeitgeberanteils am Sozialversicherungsbeitrag zwar nicht rechtens, aber immerhin straflos ist, muss der Arbeitgeber jedenfalls den Arbeitnehmeranteil am Sozialversicherungsbeitrag an die Einzugsstelle entrichten, da er sich ansonsten strafbar macht.

Diese Strafvorschrift gilt auch für Organe einer juristischen Person, d.h. auch GmbH-Geschäftsführer, Vorstände einer AG oder eines Vereins sind „Arbeitgeber“ im Sinne dieser Vorschrift (§ 14 Abs.1 Nr.1 StGB).

Und weil § 266a StGB ein „Schutzgesetz“ im Sinne von § 823 Abs.2 Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) ist, haften die o.g. Organvertreter der Krankenkasse gegenüber persönlich, d.h. mit ihrem Privatvermögen auf Bezahlung der von der GmbH, der AG bzw. dem Verein nicht abgeführten Arbeitnehmeranteile am Sozialversicherungsbeitrag.

Nähere Informationen hierzu finden Sie unter dem Handbuchartikel „Geschäftsführerhaftung“.

Die Beschäftigung eines Scheinselbständigen im Betrieb einer juristischen Person führt somit dazu, dass die Organvertreter das Risiko einer persönlichen Haftung für nicht abgeführte Sozialabgaben (genauer: für die unterbliebene Abführung des Arbeitnehmeranteils am Sozialbeitrag) tragen.

Welche Folgen hat die Scheinselbständigkeit im Zusammenhang mit der Lohnsteuer?

Ein Arbeitgeber ist dem Finanzamt gegenüber gesetzlich dazu verpflichtet, die auf den Arbeitslohn entfallende Lohnsteuer einzubehalten und an das Finanzamt abzuführen (§ 42d Abs.1 Nr.1 EStG). Auch wenn und solange der Arbeitgeber davon ausgeht, keinen Arbeitnehmer zu beschäftigen, sondern mit einem Selbständigen zusammenzuarbeiten, besteht diese Pflicht, d.h. ein Rechtsirrtum über den Arbeitnehmerstatus eines Scheinselbständigen ändert daran nichts.

Die im Steuerrecht verwendeten Abgrenzungsmerkmale zwischen Selbständigem und Unselbständigen bzw. Arbeitnehmer und Selbständigen entsprechen weitgehend den arbeitsrechtlichen Merkmalen. In aller Regel besteht daher bei Scheinselbständigen die Pflicht zur Abführung der Lohnsteuer.

Anders als beim Sozialversicherungsbeitrag, den allein der Arbeitgeber der Krankenkasse schuldet, haftet bei der Lohnsteuer neben dem Arbeitgeber auch der Arbeitnehmer selbst für die Steuerschuld. Das Finanzamt hat nach pflichtgemäßem Ermessen zu entscheiden, an wenn es sich wendet (§ 42d Abs.3 Satz 1 und 2 EStG).

Wird aufgedeckt, dass der Scheinselbständige in Wahrheit Arbeitnehmer ist, kann das Finanzamt ausstehende Lohnsteuern einfordern. Dies ist bis zur Verjährungsgrenze möglich, § 47 Abgabenordnung (AO). Die maßgebliche Verjährungsfrist (Festsetzungsfrist) beginnt mit Ablauf des Kalenderjahres, in dem die Steuer entstanden ist und beträgt im Regelfall vier Jahre (§§ 170 Abs.1, 169 Abs.2 Satz 1 Nr.2 AO).

Immer im Raum steht auch eine leichtfertige Steuerverkürzung (d.h. eine Ordnungswidrigkeit), durch die sich die Frist auf fünf Jahre verlängern kann. Sollte die Scheinselbständigkeit vorsätzlich konstruiert worden sein, liegt sogar eine Steuerhinterziehung (d.h. eine Straftat) vor, die zu einer Verjährungsfrist von zehn Jahren führt. Hinzu kommt in diesen Fällen, dass die Festsetzungsfrist in ihrem Ablauf gehemmt ist, bis die Straftat bzw. Ordnungswidrigkeit verjährt ist (§ 171 Abs.7 AO).

Im Ergebnis besteht daher steuerrechtliches Risiko für den Arbeitgeber im Falle der Beschäftigung eines Scheinselbständigen.

Einschränkend muss allerdings gesagt werden, dass diese Falle nur dann zuschnappt, wenn der Scheinselbständige die ja auch im Rahmen seiner scheinbaren Selbständigkeit zu entrichtende Steuer nicht bezahlt hat. Hat der Scheinselbständige als ordentlicher Mensch brav seine Steuern auf Grundlage seines (vermeintlichen) Freiberuflereinkommens deklariert und abgeführt, ist sein Arbeitgeber aus dem Schneider.

Da der Arbeitgeber nicht selbst Schuldner der Lohnsteuer ist, sondern nur zu deren "Überbringung" verpflichtet ist, kommt auch ein Rückforderungsanspruch gegen den Arbeitnehmer in Betracht. Dieser dürfte allerdings wirtschaftlich meist wenig wert bzw. uneinbringlich sein.

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Letzte Überarbeitung: 15. Januar 2014

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