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ARBEITSRECHT AKTUELL // 16/198

Wann sind Re­ga­lauf­fül­ler Ar­beit­neh­mer und wann Selb­stän­di­ge?

Über­nimmt ein Re­gal­ein­räu­mer zu­sätz­li­che Auf­ga­ben mit hö­he­rer Ver­ant­wor­tung, spricht das al­lein noch nicht ge­gen ei­ne Be­schäf­ti­gung mit Bei­trags­pflicht zur So­zi­al­ver­si­che­rung: Bun­des­so­zi­al­ge­richt, Ur­teil vom 18.11.2015, B 12 KR 16/13 R
Mitarbeiter und Mitarbeiterin im Supermarkt, Einzelhandel

24.06.2016. Die Be­schäf­ti­gung von Ar­beit­neh­mern ist mit Kün­di­gungs­schutz und So­zi­al­ab­ga­ben­pflicht ver­bun­den. Als Ver­mei­dungs­stra­te­gi­en für "kos­ten­be­wuss­te" Ar­beit­ge­ber bie­ten sich vor al­lem Leih­ar­beit und der Ein­satz von (Schein-)Werk­ver­trä­gen an.

Wer auf So­lo­selb­stän­di­ge setzt, ris­kiert al­ler­dings, nach­träg­lich zur Kas­se ge­be­ten zu wer­den, wenn sich näm­lich her­aus­stellt, dass der freie Dienst­ver­trags­neh­mer in Wahr­heit ein Schein­selb­stän­di­ger war.

In ei­nem ak­tu­el­len Fall hat das Bun­des­so­zi­al­ge­richt (BSG) ent­schie­den, dass ein nach Ar­beits­zeit be­zahl­ter Re­gal­ein­räu­mer bzw. "Rack Job­ber" ein ver­si­che­rungs­pflich­ti­ger Be­schäf­tig­ter sein kann, auch wenn in ei­nem Rah­men­ver­trag al­les säu­ber­lich fest­ge­schrie­ben ist, was nach der Recht­spre­chung für ei­ne freie bzw. selb­stän­di­ge Tä­tig­keit spricht: BSG, Ur­teil vom 18.11.2015, B 12 KR 16/13 R.

Rack Job­bing, Mer­chan­di­sing und Re­ga­lauffüllen kann man als Ar­beit­neh­mer und als (So­lo-)Selbständi­ger ma­chen

§ 7 Abs.1 Vier­tes Buch So­zi­al­ge­setz­buch (SGB IV) de­fi­niert die zur So­zi­al­ver­si­che­rungs­pflicht führen­de "Beschäfti­gung" als "nicht­selbständi­ge Ar­beit, ins­be­son­de­re in ei­nem Ar­beits­verhält­nis". An­halts­punk­te dafür sind, so das Ge­setz wei­ter, "ei­ne Tätig­keit nach Wei­sun­gen und ei­ne Ein­glie­de­rung in die Ar­beits­or­ga­ni­sa­ti­on des Wei­sungs­ge­bers".

Auf der Grund­la­ge die­ser Vor­schrift prüfen die So­zi­al­ge­rich­te vor al­lem, ob der Auf­trag­neh­mer selbst über das Wann, Wo und Wie sei­ner Ar­beit ent­schei­den kann oder ob er da­bei Wei­sun­gen sei­nes Auf­trag­ge­bers un­ter­liegt. Außer­dem kommt es dar­auf an, ob er sei­ne ei­ge­nen Be­triebs­mit­tel be­nutzt oder die des Auf­trag­ge­bers. Wich­tig ist auch, ob der Auf­trag­neh­mer un­ter­neh­me­ri­sche Ri­si­ken trägt und dem­ent­spre­chen­de Chan­cen hat, was vor al­lem dann der Fall ist, wenn er durch In­ves­ti­tio­nen und/oder persönli­ches Ge­schick mehr ver­die­nen und/oder ei­nen ei­genständi­gen Kun­den­stamm auf­bau­en kann.

Im We­sent­li­chen wen­den die So­zi­al­ge­rich­te da­mit ähn­li­che Check­lis­ten an wie die Ar­beits­ge­rich­te, wenn sie zwi­schen Ar­beits­verhält­nis­sen und frei­er Mit­ar­beit un­ter­schei­den müssen. Schwie­rig wird die An­wen­dung sol­cher Check­lis­ten, wenn neue Be­rufs­bil­der zu be­ur­tei­len sind. Ei­ni­ge die­ser neu­en Be­ru­fe sind in den letz­ten Jah­ren an der Schnitt­stel­le zwi­schen Groß- und Ein­zel­han­del ent­stan­den.

Je nach­dem, ob da­bei an­spruchs­vol­le oder we­ni­ger an­spruchs­vol­le Tätig­kei­ten im Vor­der­grund ste­hen, spricht man von Rack Job­bing, Mer­chan­di­sing, Pro­dukt­plat­zie­rung oder auch schlicht von Re­gal­befüllung. Und je nach­dem, ob die­se Ar­bei­ten eher frei oder eher wei­sungs­ge­bun­den aus­geübt wer­den, liegt ei­ne selbständi­ge Tätig­keit oder ein Beschäfti­gungs­verhält­nis vor.

Im März 2015 ent­schied das BSG in ei­nem Rack-Job­ber-Fall, dass kein Beschäfti­gungs­verhält­nis ge­ge­ben war. Hier muss­te ei­ne Ver­triebs­kraft in Ver­brau­chermärk­ten Ori­gi­nal-Han­dy-Zu­behör zum Ver­kauf plat­zie­ren, wo­bei sie auch für Be­stel­lung und Re­tou­ren zuständig war und mit den Markt-Ab­tei­lungs­lei­tern Ver­hand­lun­gen zu führen hat­te. Der Rack Job­ber verfügte über ei­ne ei­ge­ne Büro­ein­rich­tung und wur­de teils nach der An­zahl der be­such­ten Märk­te, teils nach Um­satz be­zahlt (BSG, Ur­teil vom 31.03.2015, B 12 KR 17/13 R).

Im No­vem­ber 2015 hat­te das BSG wie­der über ei­nen Rack-Job­ber-Fall zu ent­schei­den und kam zu ei­nem an­de­ren Er­geb­nis.

Im Streit: Knapp vierjähri­ge Ar­beit als Re­ga­lauffüller ge­gen stun­den­wei­se Be­zah­lung

Im Streit­fall war ein Re­gal­befüller von No­vem­ber 1999 bis Au­gust 2003 für ei­nen Han­dels­dienst­leis­ter tätig, und zwar vor Ort in den Läden der Kun­den sei­nes Auf­trag­ge­bers. Über das Ein- und Ausräum­en von Pro­duk­ten hin­aus war er an­geb­lich auch mit ei­ni­gen an­spruchs­vol­le­ren Tätig­kei­ten be­traut, die al­ler­dings ziem­lich "nah dran" an den Re­ga­len blie­ben. So soll­te er "Lay­out-Prüfun­gen" vor­neh­men und - falls nötig - die Re­ga­lauf­stel­lun­gen neu ge­stal­ten. Be­zahlt wur­de er al­lein nach sei­nem Zeit­auf­wand.

Der Tätig­keit des Re­gal­befüllers lag ein um­fang­rei­cher Rah­men­ver­trag zu­grun­de, der ju­ris­tisch fach­kun­dig auf ei­ne an­geb­lich freie Mit­ar­beit ge­trimmt war. Dem Rah­men­ver­trag zu­fol­ge war er an Wei­sun­gen nicht ge­bun­den und muss­te nicht persönlich ar­bei­ten, son­dern konn­te Hilfs­kräfte ein­set­zen (wo­zu es aber nie kam). Außer­dem konn­te er auch für an­de­re Auf­trag­ge­ber ar­bei­ten, muss­te im Fal­le von Ur­laub oder Krank­heit für ei­ne Er­satz­kraft sor­gen usw. Der Rah­men­ver­trag stell­te vor­sorg­lich klar, dass Ein­zel­hei­ten der Ver­trags­ausführung dem je­wei­li­gen Ein­zel­auf­trag vor­be­hal­ten sei­en.

Das So­zi­al­ge­richt Frank­furt am Main (Ur­teil vom 20.10.2008, S 18 KR 51/05) und das Hes­si­sche Lan­des­so­zi­al­ge­richt (LSG) ent­schie­den, dass hier ein Fall von frei­er Mit­ar­beit vor­lag (Ur­teil vom 14.03.2013, L 8 KR 102/12). Da­bei ar­gu­men­tier­te das LSG vor al­lem mit den Re­ge­lun­gen des Rah­men­ver­trags, die es als ernst ge­meint an­sah.

BSG: Über­nimmt ein Re­gal­befüller zusätz­li­che Auf­ga­ben mit höhe­rer Ver­ant­wor­tung, spricht das al­lein noch nicht ge­gen ei­ne Beschäfti­gung mit Bei­trags­pflicht zur So­zi­al­ver­si­che­rung

Das BSG hob Ur­teil des LSG auf und ver­wies den Fall dort­hin zurück, da­mit das LSG den Sach­ver­halt wei­ter aufklären kann. Mit der Be­gründung des LSG war das BSG nicht ein­ver­stan­den, vor al­lem nicht da­mit, dass das LSG den Rah­men­ver­trag für so wich­tig an­sah.

Denn bei der Ab­gren­zung von frei­er Tätig­keit und Beschäfti­gung kommt es nicht auf ei­nen Rah­men­ver­trag, son­dern auf die Ein­zel­aufträge an, so das BSG un­ter Ver­weis auf sei­ne bis­he­ri­ge ständi­ge Recht­spre­chung (z.B. BSG, Ur­teil vom 30.10.2013, B 12 KR 17/11 R). Dem­zu­fol­ge müssen die Ge­rich­te prüfen, ob Wei­sungs­abhängig­keit und Ein­glie­de­rung bei den Ein­zel­aufträgen vor­lie­gen.

Denn aus dem Rah­men­ver­trag selbst, so die Kas­se­ler Rich­ter, folg­ten hier kei­ne Ar­beits- und Vergütungs­pflich­ten, so dass es auch nicht für ei­ne freie Mit­ar­beit sprach, wenn der Re­gal­befüller laut Rah­men­ver­trag "frei" ent­schei­den konn­te, ob er ei­nen Ein­zel­auf­trag an­neh­men woll­te oder nicht. Die­se Frei­heit ent­spricht der Frei­heit des­je­ni­gen, der ei­ne Fest­an­stel­lung als Ar­beit­neh­mer sucht.

Auch die "Auf­wer­tung" der Tätig­kei­ten des Re­gal­befüllers im Rah­men­ver­trag mit (an­geb­li­chen) zusätz­li­chen Auf­ga­ben spra­chen hier nach An­sicht des BSG nicht ge­gen ei­ne abhängi­ge Beschäfti­gung. Denn auch Führungs­kräfte und lei­ten­de An­ge­stell­te können be­kannt­lich Ar­beit­neh­mer sein. Da­her können zusätz­li­che "ver­ant­wor­tungs­vol­le­re" Auf­ga­ben nur dann in Rich­tung Selbständig­keit zei­gen, wenn auch die Be­zah­lung von den Ar­beits­er­fol­gen abhängig ist (was hier nicht der Fall war).

Wei­ter­hin stellt das BSG klar, dass die im Rah­men­ver­trag fest­ge­schrie­be­ne recht­li­che Möglich­keit, ei­ge­ne Mit­ar­bei­ter ein­zu­set­zen, hier nur theo­re­tisch be­stand, da es da­zu viel zu we­nig zu tun gab. Die Sub­sti­tu­ti­onsmöglich­keit war da­her nicht "prägend" für die Tätig­keit des Rack Job­bers hier im Streit­fall.

Zum Schluss gibt das BSG noch ei­nen wich­ti­gen Hin­weis zu dem Haupt­in­di­zi­en für ei­ne freie un­ter­neh­me­ri­sche Tätig­keit, nämlich zum Un­ter­neh­mer­ri­si­ko und zu der Möglich­keit ei­ner frei­en Zeit­ein­tei­lung: Sind die­se Merk­ma­le nur abs­trakt in ei­nem Ver­trag fest­ge­schrie­ben, ha­ben sie kei­ne oder nur ei­ne ge­rin­ge In­dizwir­kung für ei­ne freie Tätig­keit. An­ders ist es dann, wenn Ri­si­ko und zeit­li­che Frei­heit dem Auf­trag­neh­mer ech­te Chan­cen bie­ten, ein zusätz­li­ches Ein­kom­men zu er­zie­len.

Fa­zit: Ob "Rack Job­ber", "Mer­chan­di­ser" oder Re­gal­einräum­er - die Fra­ge der selbständi­gen oder abhängi­gen Tätig­keit hängt we­der von der Be­rufs­be­zeich­nung noch von den Buch­sta­ben ei­nes ju­ris­tisch op­ti­mier­ten Rah­men­ver­trags ab, son­dern von den kon­kre­ten Ein­zel­aufträgen, die ab­zu­ar­bei­ten sind. Hier wie­der­um hat das BSG die Mess­lat­te für ei­ne freie bzw. nicht ver­si­che­rungs­pflich­ti­ge Tätig­keit zu­recht ziem­lich hoch gehängt.

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Letzte Überarbeitung: 2. September 2019

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