HENSCHE RECHTSANWÄLTE, FACHANWALTSKANZLEI FÜR ARBEITSRECHT

HANDBUCH ARBEITSRECHT

Be­schäf­ti­gung, Be­schäf­ti­gungs­ver­hält­nis

In­for­ma­tio­nen zum The­ma Be­schäf­ti­gung, Be­schäf­ti­gungs­ver­hält­nis: Hen­sche Rechts­an­wäl­te, Kanz­lei für Ar­beits­recht

Mit Be­schäf­ti­gung ist im So­zi­al­recht ei­ne Form der Er­werbs­tä­tig­keit ge­meint, die im All­ge­mei­nen die Pflicht zur Mel­dung und Ab­füh­rung von So­zi­al­ab­ga­ben so­wie den Schutz des Er­werbs­tä­ti­gen in den ver­schie­de­nen Zwei­gen der So­zi­al­ver­si­che­rung zur Fol­ge hat, d. h. in der ge­setz­li­chen Ren­ten­ver­si­che­rung, der ge­setz­li­chen Kran­ken­ver­si­che­rung usw.

Da­her be­deu­ten "Be­schäf­ti­gung" und "so­zi­al­ver­si­che­rungs­pflich­ti­ge Be­schäf­ti­gung" im So­zi­al­recht das­sel­be, näm­lich ei­ne Er­werbs­tä­tig­keit, die der So­zi­al­ver­si­che­rungs­pflicht un­ter­liegt. Im Fol­gen­den fin­den Sie In­for­ma­tio­nen zu der Fra­ge, un­ter wel­chen Um­stän­den ei­ne Er­werbs­tä­tig­keit der So­zi­al­ver­si­che­rungs­pflicht un­ter­liegt und da­her ei­ne Be­schäf­ti­gung dar­stellt.

von Rechts­an­walt Dr. Mar­tin Hen­sche, Fach­an­walt für Ar­beits­recht, Ber­lin

Wel­che Er­werbstäti­gen üben ei­ne Beschäfti­gung aus?

Für ei­nen Er­werbstäti­gen, der ei­ne Beschäfti­gung ausübt, müssen So­zi­al­ab­ga­ben ge­zahlt wer­den. In vie­len Fällen ist es aber nicht ganz klar, ob ei­ne sol­che Art der Beschäfti­gung vor­liegt oder nicht. Die ge­setz­li­che De­fi­ni­ti­on in § 7 Abs.1 Vier­tes Buch So­zi­al­ge­setz­buch (SGB IV) lau­tet:

"(1) Beschäfti­gung ist die nicht­selbständi­ge Ar­beit, ins­be­son­de­re in ei­nem Ar­beits­verhält­nis. An­halts­punk­te für ei­ne Beschäfti­gung sind ei­ne Tätig­keit nach Wei­sun­gen und ei­ne Ein­glie­de­rung in die Ar­beits­or­ga­ni­sa­ti­on des Wei­sungs­ge­bers."

Wich­tig ist al­so vor al­lem,

  • ob man ei­ne Tätig­keit nach Wei­sung ausübt und
  • ob man in die Ar­beits­or­ga­ni­sa­ti­on des Wei­sungs­ge­bers ein­ge­glie­dert ist.

Wenn bei­de Vor­aus­set­zun­gen zu­tref­fen, übt man ei­ne Beschäfti­gung aus, für die Ab­ga­ben zur So­zi­al­ver­si­che­rung ab­geführt wer­den müssen.

Ne­ben die­sen bei­den wich­tigs­ten, im Ge­setz ge­nann­ten Merk­ma­len sind außer­dem noch an­de­re, we­ni­ger wich­ti­ge Umstände von Be­deu­tung. So kommt es zum Bei­spiel auch dar­auf an, ob der Er­werbstäti­ge ein ei­ge­nes "un­ter­neh­me­ri­sches Ri­si­ko" trägt oder nicht.

Die ge­nann­ten Un­ter­schei­dungs­merk­ma­le sind im We­sent­li­chen iden­tisch mit den Merk­ma­len, an­hand de­rer die Ar­beits­ge­rich­te darüber ent­schei­den, ob je­mand ein Ar­beit­neh­mer ist. Die Be­grif­fe des Beschäftig­ten (im Sin­ne des So­zi­al­ver­si­che­rungs­rechts) und des Ar­beit­neh­mers (im Sin­ne des Ar­beits­rechts) sind da­her prak­tisch de­ckungs­gleich.

In­for­ma­tio­nen da­zu, wie man ei­nen Ar­beit­neh­mer bzw. Beschäftig­ten von selbständi­gen Er­werbstäti­gen un­ter­schei­den kann, fin­den Sie un­ter dem Stich­wort Ar­beit­neh­mer.

Was un­ter­schei­det die Beschäfti­gung im Sin­ne des So­zi­al­rechts von ei­ner Beschäfti­gung im Sin­ne des Ar­beits­rechts?

Mit Beschäfti­gung im so­zi­al­recht­li­chen bzw. so­zi­al­ver­si­che­rungs­recht­li­chen Sin­ne soll­te die Beschäfti­gung im ar­beits­recht­li­chen Sin­ne nicht ver­wech­selt wer­den.

Ar­beits­recht­ler ver­ste­hen un­ter Beschäfti­gung et­was an­de­res als So­zi­al­recht­ler, nämlich die Zu­wei­sung von Ar­beits­auf­ga­ben durch den Ar­beit­ge­ber bzw. die An­nah­me der ar­beits­ver­trag­lich ge­schul­de­ten Ar­beits­leis­tung.

In­for­ma­tio­nen zu die­sen Fra­gen fin­den Sie un­ter den Stich­wor­ten "An­nah­me­ver­zug des Ar­beit­ge­bers", "Beschäfti­gungs­an­spruch" und "Wei­ter­beschäfti­gung".

Kann man bei Vor­lie­gen ei­ner Beschäfti­gung die Ver­si­che­rungs­pflicht ver­trag­lich aus­sch­ließen?

Sie können durch ge­schick­te For­mu­lie­run­gen im Ver­trag über das Vor­lie­gen ei­nes Beschäfti­gungs­verhält­nis­ses recht­lich nicht frei ent­schei­den. Wenn die von § 7 SGB IV vor­ge­ge­be­nen Vor­aus­set­zun­gen ob­jek­tiv ge­ge­ben sind, d.h. ei­ne Tätig­keit nach Wei­sung und un­ter Ein­glie­de­rung in die Ar­beits­or­ga­ni­sa­ti­on des Wei­sungs­ge­bers, ist die Tätig­keit von der So­zi­al­ver­si­che­rung er­fasst, d.h. sie un­ter­liegt - von Aus­nah­men ab­ge­se­hen - der Bei­trags­pflicht und dem Schutz

Die De­fi­ni­ti­ons­merk­ma­le des Be­griffs der Beschäfti­gung sind da­her nicht da­von abhängig, wie die Ver­trags­par­tei­en ih­ren Ver­trag be­zeich­net ha­ben.

In die­sem Punkt funk­tio­niert das So­zi­al­ver­si­che­rungs­recht ge­nau­so wie das Ar­beits­recht. Wer ei­ne Er­werbstätig­keit ausübt, die die ob­jek­ti­ven Merk­ma­le ei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses erfüllt, ist als Ar­beit­neh­mer Par­tei ei­nes Ar­beits­ver­trags und un­ter­steht da­her auch dann dem Schutz der ar­beits­recht­li­chen Ge­set­ze, wenn er und sein Auf­trag­ge­ber dies nicht wis­sen und/oder nicht wol­len.

Wie wird bei Vor­lie­gen ei­ner Beschäfti­gung die Ver­si­che­rungs­pflicht voll­zo­gen?

Liegt ei­ne Beschäfti­gung vor, wird das Ver­si­che­rungs­verhält­nis des Beschäftig­ten in den ein­zel­nen Zwei­gen der So­zi­al­ver­si­che­rung kraft Ge­set­zes be­gründet, d.h. es be­steht au­to­ma­tisch. Ein be­son­de­rer Ver­trag ist nicht nötig.

Dar­in liegt die Be­son­der­heit der So­zi­al­ver­si­che­rungs­pflicht ge­genüber an­de­ren For­men der Ver­si­che­rungs­pflicht: Wer als Hal­ter ei­nes Kfz der Pflicht zum Ab­schluss ei­ner Haft­pflicht­ver­si­che­rung un­ter­liegt, ist nicht be­reits au­to­ma­tisch Kun­de ei­ner Kfz-Haft­pflicht­ver­si­che­rung, son­dern muss ei­ne sol­che Ver­si­che­rung durch Ver­trag ab­sch­ließen. Wer da­ge­gen ei­ne abhängi­ge Beschäfti­gung ausübt, ist vom Be­ginn der Tätig­keit und oh­ne Ver­trag Mit­glied der ge­setz­li­chen Kran­ken- und Pfle­ge­ver­si­che­rung, Ren­ten­ver­si­che­rung, Ar­beits­lo­sen­ver­si­che­rung und Un­fall­ver­si­che­rung.

Was pas­siert, wenn sich die Par­tei­en über das Vor­lie­gen ei­ner Beschäfti­gung ir­ren?

Ei­ne ver­si­che­rungs­pflich­ti­ge Beschäfti­gung und ei­ne dar­aus fol­gen­de Ver­si­che­rung bzw. Mit­glied­schaft des Beschäftig­ten in der So­zi­al­ver­si­che­rung kann oh­ne wei­te­res auch dann vor­lie­gen, wenn die Par­tei­en des Ver­trags da­von nichts wis­sen und wenn in dem Ver­trags­for­mu­lar zum Bei­spiel "Ver­trag über freie Mit­ar­beit" oder "Werk­ver­trag" steht.

Dem­ent­spre­chend kommt es vor, dass ein Er­werbstäti­ger, der ei­ne Beschäfti­gung ausübt und für den da­her so­zi­al­ver­si­che­rungs­recht­li­che Mel­dun­gen zu er­stat­ten und So­zi­al­beiträge ab­zuführen wären, sich selbst zu Un­recht als Selbständi­ger an­sieht und auch so von sei­nem Ar­beit­ge­ber be­han­delt wird.

In ei­nem sol­chen Fall hat der Ar­beit­ge­ber so­zi­al­recht­li­che und steu­er­li­che Nach­tei­le, da er in der Re­gel die für die Ver­gan­gen­heit an­ge­fal­le­nen So­zi­al­ab­ga­ben al­lein tra­gen muss, d.h. oh­ne fi­nan­zi­el­le Be­tei­li­gung des Ar­beit­neh­mers, und zu­dem auch zur Na­ch­en­trich­tung der nicht ab­geführ­ten Lohn­steu­ern her­an­ge­zo­gen wer­den kann.

Nähe­re In­for­ma­tio­nen zu die­sen Fra­gen fin­den Sie un­ter dem Stich­wort Schein­selbständig­keit.

Wann be­ginnt ei­ne Beschäfti­gung?

Sch­ließt man am 01. Ja­nu­ar ei­nen Ar­beits­ver­trag ab mit der Maßga­be, dass die Tätig­keit frühes­tens am 01. März auf­ge­nom­men und vor­her auch kei­ne Vergütung ge­zahlt wer­den soll, be­steht trotz­dem schon ab dem 01. Ja­nu­ar ein Ar­beits­verhält­nis, nur dass die bei­der­sei­ti­gen Haupt­leis­tungs­pflich­ten (Ar­beits­leis­tung, Be­zah­lung) für zwei Mo­na­te auf­ge­ho­ben bzw. sus­pen­diert sind.

Hier un­ter­schei­den sich Ar­beits­verhält­nis und Beschäfti­gungs­verhält­nis. Für das Be­ste­hen ei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses kommt es nicht auf sei­nen tatsächli­chen Voll­zug an, wo­hin­ge­gen das Beschäfti­gungs­verhält­nis im All­ge­mei­nen erst dann be­ginnt, wenn die Ar­beits­leis­tung auch tatsächlich auf­ge­nom­men wird. Im obi­gen Bei­spiel würde da­her das Ar­beits­verhält­nis schon am 01. Ja­nu­ar be­gin­nen, das Beschäfti­gungs­verhält­nis da­ge­gen erst mit Ar­beits­auf­nah­me am 01. März.

Kann ein Beschäfti­gungs­verhält­nis auf­grund ei­ner schwe­ren, be­reits vor Be­ginn des Beschäfti­gungs­verhält­nis­ses be­ste­hen­den und den be­tei­lig­ten Ver­trags­par­tei­en be­kann­ten Er­kran­kung des Ar­beit­neh­mers nur kur­ze Zeit und nur pro for­ma durch­geführt wer­den, be­hal­ten sich die Kran­ken­kas­sen und die So­zi­al­ge­rich­te die Ab­wehr ei­ner miss­bräuch­li­chen In­an­spruch­nah­me der So­zi­al­ver­si­che­rung, ins­be­son­de­re der Kran­ken­ver­si­che­rung vor. In Miss­brauchsfällen kommt ein Beschäfti­gungs­verhält­nis da­her recht­lich ge­se­hen nicht zu­stan­de, auch wenn der Beschäftig­te kurz­fris­tig ar­bei­ten soll­te.

Wann en­det ei­ne Beschäfti­gung?

Das Beschäfti­gungs­verhält­nis en­det nicht be­reits mit der Ein­stel­lung der Ar­beitstätig­keit durch den Beschäftig­ten, son­dern erst dann, wenn die Ein­stel­lung der Tätig­keit und die Be­en­di­gung der Be­zah­lung endgülti­gen Cha­rak­ter ha­ben, d.h. wenn we­der der Ar­beit­ge­ber noch der Ar­beit­neh­mer den Leis­tungs­aus­tausch fort­set­zen wol­len.

In der Re­gel fal­len die Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses und das En­de des Beschäfti­gungs­verhält­nis­ses zu­sam­men. Das muss aber nicht im­mer so sein.

Wann dau­ert das Beschäfti­gungs­verhält­nis länger als das Ar­beits­verhält­nis?

Das Beschäfti­gungs­verhält­nis dau­ert länger als das Ar­beits­verhält­nis, wenn der Ar­beit­neh­mer sei­ne vorläufi­ge Wei­ter­beschäfti­gung ge­richt­lich durch­setzt, aber während der Wei­ter­beschäfti­gung kein Ar­beits­verhält­nis mehr be­stand.

BEISPIEL: Der Ar­beit­ge­ber kündigt mit lan­ger Frist zum 31. De­zem­ber. Im De­zem­ber, d.h. noch vor Ab­lauf der Kündi­gungs­frist, ent­schei­det das Ar­beits­ge­richt auf die vom Ar­beit­neh­mer er­ho­be­ne Kündi­gungs­schutz­kla­ge, dass die Kündi­gung un­wirk­sam war und ver­ur­teilt den Ar­beit­ge­ber da­zu, den Ar­beit­neh­mer vorläufig bis zur rechts­kräfti­gen Ent­schei­dung des Pro­zes­ses wei­ter zu beschäfti­gen. Beschäftigt der Ar­beit­ge­ber den Ar­beit­neh­mer auf­grund ei­nes sol­chen erst­in­stanz­li­chen Ur­teils wei­ter und weist das Lan­des­ar­beits­ge­richt (LAG) die Kla­ge am 01. Ju­li ab, lag während der Wei­ter­beschäfti­gung bzw. Pro­zess­beschäfti­gung (01. Ja­nu­ar bis 30. Ju­ni) kein Ar­beits­verhält­nis mehr vor, wohl aber ein Beschäfti­gungs­verhält­nis.

Wann dau­ert das Ar­beits­verhält­nis länger als das Beschäfti­gungs­verhält­nis?

Das Ar­beits­verhält­nis dau­ert länger als das Beschäfti­gungs­verhält­nis, wenn der Ar­beit­neh­mer be­reits vor Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses endgültig sei­ne Ar­beits­leis­tung ein­stellt und der Ar­beit­ge­ber endgültig auf sein Di­rek­ti­ons­recht ver­zich­tet und kei­ne wei­te­re Vergütung mehr gewährt.

BEISPIEL: Der Ar­beit­ge­ber kündigt im Ju­ni mit ei­ner Frist von sechs Mo­na­ten zum 31. De­zem­ber. Für die letz­ten drei Mo­na­te wird der Ar­beit­neh­mer, der da­mit ein­ver­stan­den ist, endgültig oh­ne Be­zah­lung frei­ge­stellt und da­her von der So­zi­al­ver­si­che­rung ab­ge­mel­det. Hier en­det das Beschäfti­gungs­verhält­nis be­reits am 30. Sep­tem­ber, das Ar­beits­verhält­nis aber erst am 31. De­zem­ber.

En­det das Beschäfti­gungs­verhält­nis im Fal­le ei­ner un­wi­der­ruf­li­chen Frei­stel­lung?

Nein, das ist nicht der Fall. Viel­mehr dau­ert das Beschäfti­gungs­verhält­nis auch dann wei­ter an, wenn der Ar­beit­ge­ber den Ar­beit­neh­mer im be­reits gekündig­ten Ar­beits­verhält­nis für die Rest­lauf­zeit des Ar­beits­verhält­nis­ses un­wi­der­ruf­lich un­ter Fort­zah­lung der Vergütung von der Ar­beits­leis­tung frei­stellt. Dann be­steht das Beschäfti­gungs­verhält­nis auch während der Frei­stel­lungs­pha­se fort.

Dies hat­ten die Spit­zen­verbände der Kran­ken­kas­sen, des Ver­ban­des Deut­scher Ren­ten­ver­si­che­rungs­träger und der Bun­des­agen­tur für Ar­beit in ei­ner ge­mein­sa­men Stel­lung­nah­me vom 05./06.07.2005 zwar in Ab­re­de ge­stellt (Ver­laut­ba­rung der Spit­zen­verbände der Kran­ken­kas­sen, des Ver­ban­des Deut­scher Ren­ten­ver­si­che­rungs­träger und der Bun­des­agen­tur für Ar­beit vom 05./06.07.2005), doch ha­ben sie die­se Auf­fas­sung mitt­ler­wei­le wie­der auf­ge­ge­ben (Be­spre­chung des GKV-Spit­zen­ver­ban­des pp. vom 30./31.03.2009 - Punkt 2: Fort­be­stand des ver­si­che­rungs­pflich­ti­gen Beschäfti­gungs­verhält­nis­ses bei Frei­stel­lung von der Ar­beits­leis­tung un­ter Fort­zah­lung des Ar­beits­ent­gelts). Nähe­re In­for­ma­tio­nen hier­zu fin­den Sie un­ter dem Stich­wort "Frei­stel­lung, Su­s­pen­die­rung".

Übt ein GmbH-Geschäftsführer ei­ne Beschäfti­gung aus?

Ist der Geschäftsführer zu­gleich Ge­sell­schaf­ter der GmbH und be­sitzt er 50 Pro­zent der Geschäfts­an­tei­le oder mehr, so liegt kei­ne ver­si­che­rungs­pflich­ti­ge Beschäfti­gung vor. Hat der Geschäftsführer we­ni­ger als 50 Pro­zent der Geschäfts­an­tei­le, so kommt es für die Fra­ge der Wei­sungs­ge­bun­den­heit bzw. der Ver­si­che­rungs­pflicht auf die Umstände des Ein­zel­falls an, d.h. vor al­lem auf den Um­fang der Wei­sungs­ge­bun­den­heit des Geschäftsführers.

Ein Geschäftsführer, der über kei­ne Geschäfts­an­tei­le verfügt, d.h. ein Fremd­geschäftsführer, ist im All­ge­mei­nen Beschäftig­ter und da­mit ver­si­che­rungs­pflich­tig.

Nähe­re In­for­ma­tio­nen zu die­ser Fra­ge fin­den Sie un­ter dem Stich­wort "Geschäftsführer­an­stel­lungs­ver­trag".

Wo fin­den Sie mehr zum The­ma Beschäfti­gung, Beschäfti­gungs­verhält­nis?

Wei­te­re In­for­ma­tio­nen, die Sie im Zu­sam­men­hang mit dem The­ma Beschäfti­gung, Beschäfti­gungs­verhält­nis in­ter­es­sie­ren könn­ten, fin­den Sie hier:

Kom­men­ta­re un­se­res An­walts­teams zu ak­tu­el­len Fra­gen rund um das The­ma Beschäfti­gung, Beschäfti­gungs­verhält­nis fin­den Sie hier:

Letzte Überarbeitung: 1. August 2016

Was können wir für Sie tun?

Wenn Sie als Dienst­leis­tungs­er­brin­ger oder als Auf­trag­ge­ber nicht si­cher sind, ob ei­ne be­stimm­te Tä­tig­keit als selb­stän­di­ge Tä­tig­keit oder als so­zi­al­ver­si­che­rungs­pflich­ti­ge Be­schäf­ti­gung zu be­wer­ten ist, be­ra­ten wir Sie je­der­zeit ger­ne. Soll die Tä­tig­keit erst auf­ge­nom­men oder wei­ter fort­ge­setzt wer­den, kön­nen wir al­ler­dings zur Ver­mei­dung ei­nes an­sons­ten nicht trag­ba­ren Haf­tungs­ri­si­kos kei­ne ver­bind­li­che Aus­kunft ge­ben, son­dern nur im Rah­men ei­ner rechts­ver­bind­li­chen Sta­tus­fest­stel­lung durch die Kran­ken­kas­se oder die Deut­sche Ren­ten­ver­si­che­rung Bund mit­wir­ken.

So­weit recht­lich mög­lich bzw. zu­läs­sig, kön­nen wir auch bei der Ge­stal­tung von Ver­trä­gen mit­wir­ken, um ei­ne Be­schäf­ti­gung zu ver­mei­den. Wir un­ter­stüt­zen Sie auch bei der Über­prü­fung und Ab­wehr von Haf­tungs­an­sprü­chen, die Kran­ken­kas­sen oder die Fi­nanz­ver­wal­tung we­gen ei­nes mög­li­chen Ver­sto­ßes ge­gen an­geb­li­che Ar­beit­ge­ber­pflich­ten er­he­ben. Je nach La­ge des Fal­les bzw. ent­spre­chend Ih­ren Wün­schen tre­ten wir ent­we­der nach au­ßen nicht in Er­schei­nung oder aber wir ver­han­deln in Ih­rem Na­men mit der Ge­gen­sei­te.

Für ei­ne mög­lichst ra­sche und ef­fek­ti­ve Be­ra­tung be­nö­ti­gen wir fol­gen­de Un­ter­la­gen:

  • Ver­trag über die strei­ti­ge Tä­tig­keit (falls vor­han­den)
  • Ab­rech­nun­gen über er­brach­te Leis­tun­gen (falls vor­han­den)
  • Auf­for­de­rungs­schrei­ben der Kran­ken­kas­sen oder des Fi­nanz­am­tes (falls vor­han­den)

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