HENSCHE RECHTSANWÄLTE, FACHANWALTSKANZLEI FÜR ARBEITSRECHT

HANDBUCH ARBEITSRECHT

Be­schäf­ti­gung, Be­schäf­ti­gungs­an­spruch

In­for­ma­tio­nen zum The­ma Be­schäf­ti­gung, Be­schäf­ti­gungs­an­spruch: Hen­sche Rechts­an­wäl­te, Kanz­lei für Ar­beits­recht

Le­sen Sie hier, war­um Sie von Ih­rem Ar­beit­ge­ber Be­schäf­ti­gung ver­lan­gen kön­nen und wie Sie Ih­ren Be­schäf­ti­gungs­an­spruch ef­fek­tiv durch­set­zen kön­nen.

Im Ein­zel­nen fin­den Sie auf die­ser Sei­te In­for­ma­tio­nen da­zu, wel­chen In­halt der An­spruch auf Be­schäf­ti­gung hat, un­ter wel­chen Vor­aus­set­zun­gen er durch ei­ne ein­sei­ti­ge Frei­stel­lung oder durch ver­trag­li­che Ver­ein­ba­rung be­sei­tigt wer­den kann, wie Sie als Ar­beit­neh­mer ei­nen Be­schäf­ti­gungs­ti­tel voll­stre­cken kön­nen und was den An­spruch auf Be­schäf­ti­gung vom An­spruch auf Wei­ter­be­schäf­ti­gung un­ter­schei­det.

von Rechts­an­walt Dr. Mar­tin Hen­sche, Fach­an­walt für Ar­beits­recht, Ber­lin

Wor­aus folgt der An­spruch des Ar­beit­neh­mers auf Beschäfti­gung?

Der Ar­beit­neh­mer muss auf­grund des Ar­beits­ver­trags zunächst ein­mal die ver­trag­lich ver­ein­bar­te Ar­beit er­brin­gen, wo­bei der Ar­beit­ge­ber die nähe­ren Umstände der Ar­beits­leis­tung durch Ausübung sei­nes Wei­sungs­rechts ein­sei­tig fest­le­gen kann. Als Ge­gen­leis­tung dafür schul­det der Ar­beit­ge­ber die Vergütung.

So ge­se­hen hat der Ar­beit­neh­mer im Rah­men des Ar­beits­ver­trags die Rol­le des Sach­leis­tungs­schuld­ners, während der Ar­beit­ge­ber die des Geld­schuld­ners hat.

Vor dem Hin­ter­grund die­ser für den Ar­beits­ver­trag ty­pi­schen Haupt­leis­tungs­pflich­ten von Ar­beit­ge­ber und Ar­beit­neh­mer ging das am 01.01.1900 in Kraft ge­tre­te­ne Bürger­li­che Ge­setz­buch (BGB) noch da­von aus, dass es dem Ar­beit­neh­mer gleichgültig sein kann, ob er beschäftigt wird oder nicht, so­lan­ge er nur sein Geld be­kommt. Da­her schreibt § 611 BGB le­dig­lich vor, dass der Ar­beit­ge­ber durch den Ar­beits­ver­trag zur Leis­tung der ver­spro­che­nen Vergütung ver­pflich­tet ist.

Dem­ge­genüber ge­hen ar­beits­ge­richt­li­che Recht­spre­chung und ju­ris­ti­sche Li­te­ra­tur seit den 50er Jah­ren ei­nen Schritt wei­ter, in­dem sie dem Ar­beit­neh­mer ei­nen recht­li­chen An­spruch auf Ent­ge­gen­nah­me der Ar­beits­leis­tung zu­er­ken­nen, d.h. ei­nen An­spruch auf Beschäfti­gung. Der Beschäfti­gungs­an­spruch ist kein bloßer Ne­ben­an­spruch, son­dern klag­ba­rer Haupt­leis­tungs­an­spruch und steht da­mit recht­lich auf der­sel­ben Ebe­ne wie der Lohn­an­spruch. Da der Ar­beit­ge­ber dem­nach nicht nur Geld schul­det, son­dern den Beschäfti­gungs­an­spruch erfüllen muss, ist er eben­falls Sach­leis­tungs­schuld­ner.

Grund­la­ge für die­se Wei­ter­ent­wick­lung des Ar­beits­rechts ist der im Grund­ge­setz (GG) ver­an­ker­te Schutz des Persönlich­keits­rechts (Art.1 GG, Art.2 Abs.1 GG). Das Persönlich­keits­recht des Ar­beit­neh­mers hat im Ar­beits­le­ben bzw. im Ar­beits­recht die Kon­se­quenz, dass sich der Ar­beit­neh­mer an sei­nem Ar­beits­platz (auch) ent­fal­ten und ent­wi­ckeln kann.

Nach heu­ti­gem Ar­beits­recht hat der Ar­beit­neh­mer da­her ei­nen aus dem Ar­beits­ver­trag fol­gen­den An­spruch auf Ent­ge­gen­nah­me sei­ner Ar­beits­leis­tung. Der Ar­beit­ge­ber würde dem­zu­fol­ge sei­nen Ver­trags­pflich­ten nicht in vol­lem Um­fang nach­kom­men, wenn er dem Ar­beit­neh­mer le­dig­lich sei­nen Lohn zah­len, ihm aber kei­ne Ar­beit zu­wei­sen würde.

Wor­auf ist der An­spruch auf Beschäfti­gung sei­nem In­halt nach ge­rich­tet?

Das hängt zunächst ein­mal von dem je­wei­li­gen Ar­beits­ver­trag ab, da die­ser den Rah­men von Auf­ga­ben fest­legt, mit de­nen der Ar­beit­ge­ber den Ar­beit­neh­mer be­trau­en darf. Die kon­kre­ten Ar­beits­auf­ga­ben legt so­dann der Ar­beit­ge­ber durch sei­ne Wei­sun­gen fest. Er be­stimmt durch Ausübung sei­nes Wei­sungs­rechts bzw. durch die Zu­wei­sung von Ar­beits­auf­ga­ben den In­halt der vom Ar­beit­neh­mer zu ver­rich­ten­den Ar­beit, wo­bei er sich in dem Rah­men be­we­gen muss, den der Ar­beits­ver­trag vor­gibt.

Ist bei­spiels­wei­se im Ar­beits­ver­trag be­stimmt, dass der Ar­beit­neh­mer als Lei­ter der Ver­triebs­ab­tei­lung beschäftigt wird, kann der Ar­beit­ge­ber ihn nicht als ein­fa­che Ver­triebs­kraft ein­set­zen. Und wer als Po­lier ein­ge­stellt wur­de, kann nicht mit den Auf­ga­ben ei­nes Bau­hel­fers be­traut wer­den. Wei­te­re In­for­ma­tio­nen zu den Gren­zen, die der Ar­beit­ge­ber bei der Ausübung sei­nes Wei­sungs­rechts zu be­ach­ten hat, fin­den Sie un­ter dem Stich­wort „Wei­sungs­recht“.

Fa­zit: Der Beschäfti­gungs­an­spruch ist auf die der ar­beits­ver­trag­lich grob fest­ge­leg­ten Po­si­ti­on des Ar­beit­neh­mers ent­spre­chen­de, d.h. ver­trags­ge­rech­te Ent­ge­gen­nah­me der Ar­beits­leis­tung (= Auf­ga­ben­zu­wei­sung) ge­rich­tet.

Kann die Beschäfti­gungs­pflicht durch ein­sei­ti­ge Frei­stel­lungs­erklärung auf­ge­ho­ben wer­den?

Der Ar­beit­ge­ber hat im All­ge­mei­nen kei­ne Be­fug­nis zur ein­sei­ti­gen Frei­stel­lung von der Ar­beit. Und zwar auch dann nicht, wenn er die Frei­stel­lung mit der aus­drück­li­chen Klar­stel­lung ver­bin­det, dass sie „un­ter Fort­zah­lung der Bezüge“ er­fol­gen soll. Ei­ne sol­che Be­fug­nis wäre mit dem Rechts­an­spruch des Ar­beit­neh­mers auf Beschäfti­gung nicht ver­ein­bar. Sch­ließlich kann ja auch der Ar­beit­neh­mer nicht die ihn tref­fen­de Ar­beits­pflicht durch ein­sei­ti­ge „Frei­stel­lungs­erklärung“ zum Erlöschen brin­gen.

Je­de ein­sei­ti­ge, d.h. nicht durch das Ein­verständ­nis des Ar­beit­neh­mers ge­deck­te Frei­stel­lung wirft da­her die Fra­ge auf, ob hier­mit mögli­cher­wei­se der Beschäfti­gungs­an­spruch des Ar­beit­neh­mers ver­letzt wird. Un­ter wel­chen Umständen der Ar­beit­ge­ber aus­nahms­wei­se doch zur ein­sei­ti­gen Frei­stel­lung des Ar­beit­neh­mers be­rech­tigt ist, können Sie un­ter dem Stich­wort „Frei­stel­lung“ nach­le­sen.

Kann der Beschäfti­gungs­an­spruch ver­trag­lich aus­ge­schlos­sen wer­den?

Da die Ar­beits­ver­trags­par­tei­en über ihr Ver­trags­verhält­nis frei verfügen können, al­so zum Bei­spiel je­der­zeit die so­for­ti­ge Auf­he­bung des Ar­beits­ver­trags ver­ein­ba­ren können, ist auch ein ver­trag­li­cher Ver­zicht des Ar­beit­neh­mers auf den Beschäfti­gungs­an­spruch möglich.

Das gilt je­den­falls dann, wenn der Ver­zicht aus kon­kre­tem An­lass bzw. mit Blick auf ei­ne kon­kret be­vor­ste­hen­de Frei­stel­lungs­pha­se erklärt wird. Der ver­trag­li­che Aus­schluss des Beschäfti­gungs­an­spruchs ist so­mit oh­ne wei­te­res zulässig, wenn er im Rah­men ei­ner bei­der­seits ge­woll­ten Frei­stel­lung für die Rest­lauf­zeit des Ar­beits­verhält­nis­ses, et­wa in ei­nem Auf­he­bungs­ver­trag, ei­nem Ab­wick­lungs­ver­trag oder in ei­nem Pro­zess­ver­gleich im Rah­men ei­nes Kündi­gungs­schutz­pro­zes­ses ver­ein­bart wird.

Dem­ge­genüber ist die im Vor­aus ge­trof­fe­ne ver­trag­li­che Ver­ein­ba­rung, dass der Ar­beit­neh­mer auf den Beschäfti­gungs­an­spruch ver­zich­tet, recht­lich un­zulässig, wenn die­se Ver­ein­ba­rung Teil der vom Ar­beit­ge­ber vor­for­mu­lier­ten Ver­trags­be­din­gun­gen ist. Un­zulässig wäre auch ei­ne vom Ar­beit­ge­ber vor­for­mu­lier­te Ver­trags­klau­sel, die den Ar­beit­ge­ber oh­ne wei­te­re Vor­aus­set­zun­gen zur ein­sei­ti­gen Frei­stel­lungs­erklärung be­rech­tigt. Ein­zel­hei­ten hier­zu fin­den Sie un­ter dem Stich­wort „Frei­stel­lung“.

Wie können Ar­beit­neh­mer ih­ren An­spruch auf Beschäfti­gung durch­set­zen?

Wird der Ar­beit­neh­mer ge­gen sei­nen Wil­len von der Ar­beit frei­ge­stellt oder auf ei­ne Po­si­ti­on ver­setzt, die aus sei­ner Sicht vom Ar­beits­ver­trag nicht ge­deckt ist, kann er Kla­ge auf ver­trags­ge­rech­te Beschäfti­gung er­he­ben, d.h. sei­nen Beschäfti­gungs­an­spruch vor dem Ar­beits­ge­richt ein­kla­gen.

Das kann schwie­rig wer­den, wenn der Ar­beits­ver­trag dem Ar­beit­ge­ber ein weit ge­fass­tes Di­rek­ti­ons­recht einräumt. Dann hat der kla­gen­de Ar­beit­neh­mer die Wahl zwi­schen zwei Übeln:

Ent­we­der er fasst sei­nen Kla­ge­an­trag so ge­nau, dass er klar de­fi­niert, was der Ar­beit­ge­ber zu tun hat, und da­mit oh­ne wei­te­res voll­streck­bar ist. In die­sem Fall wird die Kla­ge aber mögli­cher­wei­se ab­ge­wie­sen, da der Ar­beit­neh­mer auf­grund des weit de­fi­nier­ten Wei­sungs­rechts des Ar­beit­ge­bers kei­nen zu dem Kla­ge­an­trag „pas­sen­den“, d.h. präzi­se auf be­stimm­te Beschäfti­gungs­in­hal­te zu­ge­schnit­te­nen An­spruch auf Beschäfti­gung hat.

Oder der Ar­beit­neh­mer fasst sei­nen Kla­ge­an­trag so un­ge­nau, dass er dem weit ge­fass­ten Wei­sungs­recht des Ar­beit­ge­bers ent­spricht. Dann ist die Kla­ge aber mögli­cher­wei­se nutz­los, da man im Fal­le der Statt­ga­be der Kla­ge nicht recht weiß, was der Ar­beit­ge­ber zu tun hat. Mögli­cher­wei­se wird die Kla­ge so­gar ab­ge­wie­sen mit der Be­gründung, ein der Kla­ge statt­ge­ben­des Ur­teil hätte kei­nen voll­streck­ba­ren In­halt.

BEISPIEL: Im Ar­beits­ver­trag ist ver­ein­bart, dass der Ar­beit­neh­mer als Be­triebs­lei­ter oder in ei­ner ver­gleich­ba­ren, lei­ten­den Po­si­ti­on beschäftigt wer­den muss, und zwar in Stadt A. Gleich­zei­tig ist ver­ein­bart, dass aber der Ar­beit­ge­ber das Recht zur Ver­set­zung in ei­ne an­de­re Stadt in­ner­halb Deutsch­lands hat. Der Ar­beit­neh­mer ist auf­grund von Mei­nungs­ver­schie­den­hei­ten mit der Geschäfts­lei­tung von der Ar­beit frei­ge­stellt wor­den und möch­te sich da­ge­gen ge­richt­lich zur Wehr set­zen. Am liebs­ten möch­te er, dass der Ar­beit­ge­ber da­zu ver­ur­teilt wird, ihn wei­ter wie bis­her als Be­triebs­lei­ter in der Stadt A zu beschäfti­gen. Ein sol­ches Recht gibt der Ar­beits­ver­trag aber nicht her. Trägt man dem Ar­beits­ver­trag beim Kla­ge­an­trag da­her Rech­nung, kann die Kla­ge aber mögli­cher­wei­se sinn­los wer­den, da kei­ne klar de­fi­nier­te Beschäfti­gungs­pflicht mehr ver­langt wird.

Am bes­ten geht der Ar­beit­neh­mer mit die­ser Schwie­rig­keit um, in­dem er dem Ge­richt ver­schie­de­ne, hilfs­wei­se hin­ter­ein­an­der ge­staf­fel­te Kla­ge­anträge präsen­tiert: Weist das Ge­richt den primären, auf ei­ne möglichst ge­nau de­fi­nier­te Beschäfti­gungs­pflicht ge­rich­te­ten An­trag zurück, wird hilfs­wei­se als zwei­ter An­trag die Ver­ur­tei­lung des Ar­beit­ge­bers zu ei­ner we­ni­ger ge­nau de­fi­nier­ten Beschäfti­gungs­pflicht be­gehrt usw.

Was tun, wenn das Kla­ge­ver­fah­ren zu lan­ge dau­ert?

Bei ei­ner Frei­stel­lung „Knall auf Fall“ nutzt ein re­guläres Kla­ge­ver­fah­ren vor dem Ar­beits­ge­richt prak­tisch we­nig, wenn sich die­ses vor­aus­sicht­lich ein hal­bes Jahr oder länger hin­zie­hen würde. In der Re­gel wird ein sol­ches Kla­ge­ver­fah­ren da­her ergänzt um ei­nen An­trag des Ar­beit­neh­mers auf Er­lass ei­ner einst­wei­li­gen Verfügung, d.h. der Ar­beit­neh­mer be­gehrt - zusätz­lich zur re­gulären Kla­ge in der Haupt­sa­che - im We­ge des einst­wei­li­gen Rechts­schut­zes ei­ne ra­sche vorläufi­ge Re­ge­lung durch das Ge­richt.

Ein sol­ches Eil­ver­fah­ren ist al­ler­dings nur dann er­folg­reich, wenn das Ar­beits­ge­richt zu der Auf­fas­sung kommt, dass der Beschäfti­gungs­an­spruch des Ar­beit­neh­mers ver­letzt wird (so dass der Ar­beit­neh­mer auf ei­nen Verfügungs­an­spruch po­chen kann), und außer­dem auch der Mei­nung ist, dass es ei­nen spe­zi­el­len Grund für den Er­lass der be­gehr­ten Eil­ent­schei­dung gibt, d.h. dass ein „Verfügungs­grund“ be­steht.

Die Er­fah­rung zeigt, dass die Ar­beits­ge­rich­te völlig un­ter­schied­lich an die Fra­ge her­an­ge­hen, ob in Beschäfti­gungsfällen ein sol­cher Verfügungs­grund exis­tiert. Man­che Ge­rich­te ge­ben sich da­mit zu­frie­den, dass ei­ne of­fen­kun­di­ge Miss­ach­tung des Beschäfti­gungs­an­spruchs durch den Ar­beit­ge­ber die­sen An­spruch tagtäglich er­neut ver­nich­tet, so dass ein Verfügungs­grund be­steht bzw. ei­ne Eil­ent­schei­dung ge­bo­ten ist.

An­de­re Ar­beits­ge­rich­te da­ge­gen ver­lan­gen, dass der Ar­beit­neh­mer auf be­son­de­re Umstände ver­wei­sen kann, die ei­ne auch nur vorüber­ge­hen­de Ver­let­zung sei­nes Beschäfti­gungs­an­spruchs auf­grund der dar­aus fol­gen­den An­se­hens­beschädi­gung oder des Ver­lus­tes von Be­rufs­pra­xis un­zu­mut­bar ma­chen. Das ist nur bei we­ni­gen Ar­beit­neh­mern der Fall, so et­wa bei der Frei­stel­lung ei­nes Schau­spie­lers oder dem Küchen­ver­bot für ei­nen Star­koch usw.

Was tun, wenn der Ar­beit­ge­ber ei­ne Ver­ur­tei­lung zur Beschäfti­gung igno­riert?

Ein auf ver­trags­ge­rech­te Beschäfti­gung lau­ten­der Ti­tel, d.h. ein im Haupt­sa­che­ver­fah­ren oder im Eil­ver­fah­ren er­gan­ge­nes Ge­richts­ur­teil, kann durch Fest­set­zung ei­nes Zwangs­gel­des oder durch An­ord­nung von Zwangs­haft (Beu­ge­haft) gemäß § 888 Zi­vil­pro­zess­ord­nung (ZPO) voll­streckt wer­den.

Auf der Grund­la­ge die­ser Vor­schrift setzt das Ar­beits­ge­richt, das die Ver­pflich­tung des Ar­beit­ge­bers zur Beschäfti­gung aus­ge­ur­teilt hat, auf An­trag des Ar­beit­neh­mers ein Zwangs­geld von bis zu 25.000,00 EUR fest, das der Ar­beit­ge­ber zu zah­len hat, wenn er wei­ter „starr­sin­nig“ das Ge­richts­ur­teil miss­ach­tet. Von der ge­setz­li­chen Al­ter­na­ti­ve der Beu­ge­haft wird prak­tisch nie Ge­brauch ge­macht. Nur dann, wenn das Zwangs­geld nicht bei­ge­trie­ben wer­den kann, wird das Ge­richt sich über­le­gen, die Zwangs­haft an­ord­nen.

Da die Druck­mit­tel des § 888 ZPO kei­nen Straf­cha­rak­ter ha­ben, wer­den sie nur sehr sel­ten ein­mal wirk­lich „bis zum bit­te­ren En­de“ an­ge­wandt. In den al­ler­meis­ten Fällen lenkt der Ar­beit­ge­ber früher oder später ein und voll­zieht die aus­ge­ur­teil­te Beschäfti­gungs­pflicht.

Wor­in un­ter­schei­den sich Beschäfti­gungs­an­spruch und An­spruch auf Wei­ter­beschäfti­gung?

Der Beschäfti­gungs­an­spruch des Ar­beit­neh­mers setzt ei­nen un­strei­tig be­ste­hen­den Ar­beits­ver­trag vor­aus. Der An­spruch auf Wei­ter­beschäfti­gung da­ge­gen kommt zum Tra­gen, wenn der Be­stand des Ar­beits­verhält­nis­ses we­gen ei­ner vom Ar­beit­ge­ber aus­ge­spro­che­nen Kündi­gung oder ei­ner Be­fris­tungs­ab­re­de zwi­schen den Ar­beits­ver­trags­par­tei­en strei­tig ist und der Ar­beit­neh­mer Kündi­gungs­schutz­kla­ge bzw. Be­fris­tungs­kon­troll­kla­ge er­ho­ben hat.

In die­sen Fällen muss ei­ne vorläufi­ge Re­ge­lung für die Dau­er des Rechts­streits ge­trof­fen wer­den. Die­se vorläufi­ge Re­ge­lung wird eben durch den Wei­ter­beschäfti­gungs­an­spruch er­zielt. Wei­te­re In­for­ma­tio­nen da­zu, un­ter wel­chen Umständen der Ar­beit­neh­mer ei­nen sol­chen An­spruch hat, fin­den Sie un­ter dem Stich­wort „Wei­ter­beschäfti­gungs­an­spruch“.

Wo fin­den Sie mehr zum The­ma An­spruch auf Beschäfti­gung?

Wei­te­re In­for­ma­tio­nen, die Sie im Zu­sam­men­hang mit dem The­ma An­spruch auf Beschäfti­gung in­ter­es­sie­ren könn­ten, fin­den Sie hier:

Kom­men­ta­re un­se­res An­walts­teams zu ak­tu­el­len Fra­gen rund um das The­ma An­spruch auf Beschäfti­gung fin­den Sie hier:

Letzte Überarbeitung: 14. Juli 2016

Was können wir für Sie tun?

Wenn Sie Fra­gen im Zu­sam­men­hang mit dem The­ma Be­schäf­ti­gungs­an­spruch ha­ben, mög­li­cher­wei­se nicht in ei­ner dem Ver­trag ent­spre­chen­den Wei­se be­schäf­tigt wer­den oder wenn Sie Ih­ren An­spruch auf Wei­ter­be­schäf­ti­gung nach Aus­spruch ei­ner Kün­di­gung durch­set­zen wol­len, be­ra­ten wir Sie je­der­zeit ger­ne.

Je nach La­ge des Fal­les bzw. ent­spre­chend Ih­ren Wün­schen tre­ten wir ent­we­der nach au­ßen nicht in Er­schei­nung oder aber wir ver­han­deln in Ih­rem Na­men mit Ih­rem Ar­beit­ge­ber bzw. mit den Ver­tre­tern der Ge­sell­schaf­ter.

Für ei­ne mög­lichst ra­sche und ef­fek­ti­ve Be­ra­tung be­nö­ti­gen wir fol­gen­de Un­ter­la­gen:

  • Ar­beits­ver­trag / Ge­schäfts­füh­rer­an­stel­lungs­ver­trag
  • Ge­halts­nach­wei­se
  • Schrift­ver­kehr (falls vor­han­den)
Bewertung: Be­schäf­ti­gung, Be­schäf­ti­gungs­an­spruch 4.5 von 5 Sternen (3 Bewertungen)

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