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ARBEITSRECHT AKTUELL // 14/263

An­nah­me­ver­zug oder be­rech­tig­te Zu­rück­wei­sung der Ar­beits­leis­tung?

Muss der Ar­beit­ge­ber kri­mi­nel­les Ver­hal­ten des Ar­beit­neh­mers be­fürch­ten, führt die Zu­rück­wei­sung der Ar­beits­leis­tung nicht zum An­nah­me­ver­zug: Bun­des­ar­beits­ge­richt, Ur­teil vom 16.04.2014, 5 AZR 736/11
Hausverbot, Kündigung, Entlassung

24.07.2014. Spricht der Ar­beit­ge­ber ei­ne un­wirk­sa­me Kün­di­gung aus und nimmt die Ar­beits­leis­tung zu Un­recht nicht ent­ge­gen, muss er den Lohn trotz un­ter­blie­be­ner Ar­beits­leis­tung zah­len, denn er be­fin­det sich im An­nah­me­ver­zug.

Die­ser An­spruch auf An­nah­me­ver­zugs­lohn be­steht al­ler­dings in sel­te­nen Aus­nah­me­fäl­len nicht.

Ist dem Ar­beit­ge­ber nicht zu­zu­mu­ten, die Ar­beits­leis­tung an­zu­neh­men, z.B. weil er kri­mi­nel­les Ver­hal­ten des Ar­beit­neh­mers be­fürch­ten müss­te, muss er kei­nen An­nah­me­ver­zugs­lohn zah­len, so das Bun­des­ar­beits­ge­richt (BAG) in ei­nem ak­tu­el­len Fall: BAG, Ur­teil vom 16.04.2014, 5 AZR 736/11.

Wer un­wirk­sam kündigt, muss nicht im­mer An­nah­me­ver­zugs­lohn zah­len

Für un­wirk­sa­me Kündi­gun­gen muss der Ar­beit­ge­ber im Nor­mal­fall fi­nan­zi­ell blu­ten. Denn wenn die Ar­beits­leis­tung in­fol­ge der un­wirk­sa­men Kündi­gung un­ter­bleibt, be­fin­det sich der Ar­beit­ge­ber im An­nah­me­ver­zug. Und da­zu be­stimmt § 615 Satz 1 Bürger­li­ches Ge­setz­buch (BGB):

"Kommt der Dienst­be­rech­tig­te mit der An­nah­me der Diens­te in Ver­zug, so kann der Ver­pflich­te­te für die in­fol­ge des Ver­zugs nicht ge­leis­te­ten Diens­te die ver­ein­bar­te Vergütung ver­lan­gen, oh­ne zur Nach­leis­tung ver­pflich­tet zu sein."

Die­se fi­nan­zi­el­le "Peit­sche" ist ei­ner der Dreh- und An­gel­punk­te des Kündi­gungs­schutz­rechts und ins­be­son­de­re Grund­la­ge für Ab­fin­dungs­zah­lun­gen, mit de­nen sich der Ar­beit­ge­ber vom Ri­si­ko des An­nah­me­ver­zugs­lohns frei­kauft.

Trotz­dem gibt es (Aus­nah­me-)Fälle, in de­nen der Ar­beit­ge­ber zwar ei­ne un­wirk­sa­me Kündi­gung aus­ge­spro­chen hat, aber kei­nen An­nah­me­ver­zugs­lohn zah­len muss.

Am häufigs­ten sind hier die Fälle, in de­nen der gekündig­te Ar­beit­neh­mer in­fol­ge ei­ner Er­kran­kung oder we­gen des Ent­zugs ei­ner behörd­li­chen Vor­aus­set­zung für die Ar­beits­leis­tung (Fahr­er­laub­nis, Ap­pro­ba­ti­on) nicht leis­tungsfähig ist. Manch­mal fehlt auch die Leis­tungs­be­reit­schaft, weil sich der Ar­beit­neh­mer an ei­nem Streik be­tei­ligt (wir be­rich­te­ten über ei­nen sol­chen Fall in Ar­beits­recht ak­tu­ell: 12/264 Bei Streik kein Lohn - auch nach un­wirk­sa­mer Ar­beit­ge­berkündi­gung).

Es gibt aber auch Fälle, in de­nen es dem Ar­beit­ge­ber nicht zu­zu­mu­ten wäre, die Ar­beits­leis­tung an­zu­neh­men, weil er kri­mi­nel­les Ver­hal­ten des Ar­beit­neh­mers befürch­ten müss­te. Auch dann be­steht - trotz der Un­wirk­sam­keit der Kündi­gung - kein An­nah­me­ver­zug und folg­lich kein An­spruch auf An­nah­me­ver­zugs­lohn.

Der Fall des BAG: Lei­ter der Buch­hal­tung un­ter­schlägt über 280.000 EUR, wird vom Ar­beit­ge­ber "be­gna­digt" und macht trotz­dem wei­ter

Im Streit­fall hat­te ein seit 1977 beschäftig­ter kaufmänni­scher An­ge­stell­ter sei­nen Ar­beit­ge­ber durch kri­mi­nel­le Ma­chen­schaf­ten um über 280.000 EUR geschädigt, was 2003 her­aus­kam und zur Fol­ge hat­te, das der An­ge­stell­te sich durch no­ta­ri­el­les Schuld­an­er­kennt­nis zur Rück­zah­lung ver­pflich­te­te. Ent­las­sen wur­de er aber nicht.

Der An­ge­stell­te schädig­te sei­nen Ar­beit­ge­ber wei­ter, zu­letzt als Lei­ter der Buch­hal­tung. Nach­dem der Ar­beit­ge­ber dies im Som­mer 2007 er­fuhr, stell­te er ihn von der Ar­beit frei und kündig­te ihn in den Jah­ren 2007 und 2008 mehr­fach frist­los, doch stell­ten sich die­se Kündi­gun­gen aus for­ma­len Gründen als un­wirk­sam her­aus, d.h. die da­ge­gen ge­rich­te­ten Kündi­gungs­schutz­kla­gen konn­te der Buch­hal­ter ge­win­nen. Erst ei­ne frist­lo­se Kündi­gung vom Sep­tem­ber 2009 hat­te Er­folg.

Im Nach­gang zu die­sen ar­beits­ge­richt­li­chen Strei­tig­kei­ten klag­te der (mitt­ler­wei­le we­gen Un­treue straf­ge­richt­lich ver­ur­teil­te) Ex-Buch­hal­ter auf Zah­lung der An­nah­me­ver­zugslöhne für die Zeit von No­vem­ber 2008 bis Sep­tem­ber 2009.

Das Ar­beits­ge­richt Bie­le­feld (Ur­teil vom 09. 04.2010, 4 Ca 639/09) und das Lan­des­ar­beits­ge­richt (LAG) Hamm wie­sen die Kla­ge ab (Ur­teil vom 12.04.2011, 19 Sa 1963/10).

BAG: Muss der Ar­beit­ge­ber kri­mi­nel­les Ver­hal­ten des Ar­beit­neh­mers befürch­ten, führt die Zurück­wei­sung der Ar­beits­leis­tung nicht zum An­nah­me­ver­zug

Auch in Er­furt hat­te der Ex-Buch­hal­ter kei­nen Er­folg. Denn, so das BAG:

Der Ar­beit­ge­ber kommt nicht in An­nah­me­ver­zug, wenn bei An­nah­me der an­ge­bo­te­nen Ar­beit straf­recht­lich geschütz­te In­ter­es­sen des Ar­beit­ge­bers, sei­ner An­gehöri­gen oder an­de­rer Be­triebs­an­gehöri­ger "un­mit­tel­bar und nach­hal­tig" gefähr­det wären, so dass die Ab­wehr die­ser Ge­fahr Vor­rang vor dem In­ter­es­se des Ar­beit­neh­mers an der Er­hal­tung sei­nes Ver­diens­tes ha­ben muss.

Die­se Vor­aus­set­zun­gen sah das BAG hier als ge­ge­ben an, wo­bei es auf die Viel­zahl der straf­ba­ren Hand­lun­gen des Ar­beit­neh­mers ver­weist und auf die Höhe des be­reits 2003 ein­ge­tre­te­nen Scha­dens.

Fa­zit: Dem BAG ist zu­zu­stim­men, denn der Ex-Buch­hal­ter war hier ob­jek­tiv nicht leis­tungsfähig. Wer über Jah­re hin­weg im­mer wie­der mit der Be­harr­lich­keit ei­nes In­ten­sivtäters Vermögens­de­lik­te zu­las­ten sei­nes Ar­beit­ge­bers be­geht und die­sen im Um­fang von meh­re­ren 100 TEUR schädigt, kann nicht al­len Erns­tes sei­ne Ar­beits­leis­tung als Buch­hal­ter an­bie­ten. Ein sol­ches "Ar­beits­an­ge­bot" ist recht­lich un­be­acht­lich.

Auf der an­de­ren Sei­te heißt das al­ler­dings, dass der Ar­beit­ge­ber hier die we­sent­li­chen Rechts­wir­kun­gen ei­ner Kündi­gung (Weg­fall der Beschäfti­gungs­pflicht und der Pflicht zu Lohn­zah­lung) er­reicht hat, ob­wohl sei­ne Kündi­gun­gen zunächst un­wirk­sam wa­ren. Sol­che "kal­ten Kündi­gun­gen" sind auf ex­tre­me Aus­nah­mefälle be­schränkt.

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Letzte Überarbeitung: 19. Mai 2016

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