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ARBEITSRECHT AKTUELL // 17/125

Pflicht des Ar­beit­ge­bers zum Zu­stim­mungs­er­set­zungs­ver­fah­ren?

Ver­wei­gert der Be­triebs­rat die Zu­stim­mung zur Ein­stel­lung, muss der Ar­beit­ge­ber ihn nicht ver­kla­gen, um den Be­schäf­ti­gungs­an­spruch des ab­ge­lehn­ten Ar­beit­neh­mers durch­zu­set­zen: Bun­des­ar­beits­ge­richt, Ur­teil vom 21.2.2017, 1 AZR 367/15
Geschäftsleute vor einem Problem, Betriebsrat

05.05.2017. In Be­trie­ben mit mehr als 20 Ar­beit­neh­mern braucht der Ar­beit­ge­ber die vor­he­ri­ge Zu­stim­mung des Be­triebs­rats, wenn er ei­nen Ar­beit­neh­mer ein­stel­len möch­te (§ 99 Abs.1 Satz 1 Be­triebs­ver­fas­sungs­ge­setz - Be­trVG).

Mit Ein­stel­lung ist nicht der Ab­schluss ei­nes Ar­beits­ver­tra­ges ge­meint, son­dern die Ein­bin­dung ei­nes neu­en Kol­le­gen in die be­trieb­li­chen Ab­läu­fe. Da­her ist auch die der Ein­satz von Leih­ar­beit­neh­mern zu­stim­mungs­pflich­tig, denn auch sie wer­den „ein­ge­stellt“, ob­wohl der Ar­beit­ge­ber mit ih­nen kei­nen Ver­trag hat.

Schwie­rig wird es für den Ar­beit­ge­ber, wenn er ei­nen Ar­beit­neh­mer auf­grund ei­nes be­reits be­ste­hen­den Ar­beits­ver­tra­ges erst­mals in ei­nem Be­trieb ein­set­zen (= ein­stel­len) möch­te, der Be­triebs­rat aber nein sagt. Dann kann er den Be­triebs­rat mit dem Ziel ver­kla­gen, dass das Ge­richt die ver­wei­ger­te Zu­stim­mung er­setzt (§ 99 Abs.4 Be­trVG).

In ei­nem ak­tu­el­len Ur­teil hat das Bun­des­ar­beits­ge­richt (BAG) be­kräf­tigt, dass der Ar­beit­ge­ber zu ei­nem sol­chen Pro­zess aber nicht ver­pflich­tet ist, um den Be­schäf­ti­gungs­an­spruch des Ar­beit­neh­mers durch­zu­set­zen, der von dem Ve­to des Be­triebs­rats be­trof­fen ist: BAG, Ur­teil vom 21.02.2017, 1 AZR 367/15.

Wann ist der Ar­beit­ge­ber zu ei­nem ge­richt­li­chen Zu­stim­mungs­er­set­zungs­ver­fah­ren ver­pflich­tet, um den Beschäfti­gungs­an­spruch ei­nes Ar­beit­neh­mers durch­zu­set­zen?

Im All­ge­mei­nen kann der Ar­beit­ge­ber wie je­der­mann nach sei­nem Er­mes­sen darüber ent­schei­den, ob er sei­ne Rech­te ge­richt­lich durch­set­zen möch­te oder nicht. Denn je­der Pro­zess ist mit Kos­ten und Ner­ven­ab­rieb ver­bun­den, so dass man sorgfältig über­le­gen soll­te, ob sich ein sol­cher Schritt über­haupt lohnt.

Das gilt auch für den Fall, dass der Be­triebs­rat die Zu­stim­mung zur Ein­stel­lung ei­nes Ar­beit­neh­mers un­ter Be­ru­fung auf die ge­setz­li­chen Ab­leh­nungs­gründe (§ 99 Abs.2 Be­trVG) ver­wei­gert hat, so dass der Ar­beit­ge­ber erst ein­mal an der Durchführung der Ein­stel­lung ge­hin­dert ist. Hier kann der Ar­beit­ge­ber abwägen, ob sich ein Pro­zess mit ge­gen den Be­triebs­rat lohnt oder ob er auf die Ein­stel­lung des von Be­triebs­rat ab­ge­lehn­ten Ar­beit­neh­mers bes­ser ver­zich­ten soll­te.

Ent­schei­det sich der Ar­beit­ge­ber ge­gen ei­nen Pro­zess, ist der vom Be­triebs­rat ab­ge­lehn­te Ar­beit­neh­mer der Dum­me: Er kann in dem Be­trieb nicht ein­ge­setzt wer­den, und da­her kann er ent­we­der nicht ver­trags­ge­recht beschäftigt wer­den oder muss ei­ne Ver­set­zung in ei­nen an­de­ren Be­trieb und/oder ei­ne an­de­re Stadt auf sich neh­men.

Da die ar­beits­ver­trag­li­chen Rech­te des ab­ge­lehn­ten Ar­beit­neh­mers in ei­ner sol­chen Si­tua­ti­on be­ein­träch­tigt sind stellt sich die Fra­ge, ob er viel­leicht ei­nen An­spruch ge­gen den Ar­beit­ge­ber auf Durchführung ei­nes Zu­stim­mungs­er­set­zungs­ver­fah­rens ge­gen den Be­triebs­rat hat.

Ei­nen sol­chen „An­spruch auf Führung ei­nes Pro­zes­ses“ gibt es nach der Recht­spre­chung des BAG nur in Aus­nah­mefällen, so z.B. dann, wenn der Ar­beit­ge­ber den ge­setz­li­chen An­spruch ei­nes schwer­be­hin­der­ten Men­schen auf be­hin­de­rungs­ge­rech­te Beschäfti­gung (§ 81 Abs.4 Satz 1 Nr.1 Neun­tes Buch So­zi­al­ge­setz­buch - SGB IX) erfüllen muss und die Ab­leh­nungs­gründe des Be­triebs­rats of­fen­sicht­lich nur vor­ge­scho­ben sind. Denk­bar ist auch, dass der Ar­beit­ge­ber dem Ar­beit­neh­mer so spe­zi­el­le ar­beits­ver­trag­li­che Zu­sa­gen ge­macht hat, dass er dar­an ge­bun­den ist.

Aber genügt es für ei­nen An­spruch auf Ein­lei­tung ei­nes Zu­stim­mungs­er­set­zungs­ver­fah­rens auch, wenn der Ar­beit­ge­ber die ab­leh­nen­de Hal­tung des Be­triebs­rats da­durch pro­vo­ziert hat, dass er ei­ne zu­stim­mungs­pflich­ti­ge Ein­stel­lung zunächst oh­ne Be­tei­li­gung des Be­triebs­rats (d.h. rechts­wid­rig) durch­geführt hat?

Streit im Spiel­ca­si­no über die Ein­stel­lung ei­nes Be­reichs­lei­ters für das „klas­si­sche Spiel“

En­de 2008 war bei ei­ner Spiel­bank, die im Ruhr­ge­biet meh­re­re Ca­si­nos be­treibt, die Ver­set­zung ei­nes "Be­reichs­lei­ters für das klas­si­sche Spiel“ in ein an­de­res Ca­si­no aus dem Ru­der ge­lau­fen. Denn die Spiel­bank nahm die Ver­set­zung oh­ne Zu­stim­mung des dor­ti­gen Be­triebs­rats vor, weil sie der (un­zu­tref­fen­den) Mei­nung war, der Be­reichs­lei­ter sei ein lei­ten­der An­ge­stell­ter.

Mit der bloßen In­for­ma­ti­on über die Ein­stel­lung ei­nes ver­meint­li­chen lei­ten­den An­ge­stell­ten gemäß § 105 Be­trVG woll­te sich der Be­triebs­rat nicht zu­frie­den ge­ben und lei­te­te da­her im Mai 2009 ein Ver­fah­ren gemäß § 101 Be­trVG ein, d.h. er be­an­trag­te beim Ar­beits­ge­richt Dort­mund, der Spiel­bank auf­zu­ge­ben, die Ein­stel­lung auf­zu­he­ben.

Das Ver­fah­ren lag dann ei­ni­ge Jah­re lang auf Eis, weil zwi­schen der Spiel­bank und dem Be­reichs­lei­ter die Che­mie nicht mehr stimm­te und die Spiel­bank den Be­reichs­lei­ter ab März 2011 frei­stell­te. Außer­dem sprach sie in der Fol­ge­zeit meh­re­re Kündi­gun­gen aus, hat­te da­mit aber vor Ge­richt kei­nen Er­folg. Nach­dem der Be­reichs­lei­ter den Kündi­gungs­schutz­pro­zess im No­vem­ber 2013 rechts­kräftig ge­win­nen konn­te, ver­lang­te er von der Spiel­bank, wie­der ver­trags­gemäß ein­ge­setzt zu wer­den.

Die Spiel­bank woll­te es jetzt bes­ser ma­chen und bat den Be­triebs­rat um Zu­stim­mung zur Ein­stel­lung, die die­ser aber ver­wei­ger­te, und zwar mit der Be­gründung, der Be­reichs­lei­ter wer­de den Be­triebs­frie­den vor­aus­sicht­lich „durch ge­setz­wid­ri­ges Ver­hal­ten oder durch gro­be Ver­let­zung der in § 75 Abs.1 ent­hal­te­nen Grundsätze, ins­be­son­de­re durch ras­sis­ti­sche oder frem­den­feind­li­che Betäti­gung stören“ (§ 99 Abs.2 Nr.6 Be­trVG).

Außer­dem rief der Be­triebs­rat das ru­hen­de Ver­fah­ren vor dem Ar­beits­ge­richt Dort­mund wie­der auf und er­reich­te im Ja­nu­ar 2014 ei­ne (rechts­kräfti­ge) Ent­schei­dung zu sei­nen Guns­ten. Da­mit stand fest, dass die Spiel­bank den Be­reichs­lei­ter in die­sem Ca­si­no nicht beschäfti­gen durf­te.

Par­al­lel zu die­sem Streit zwi­schen Spiel­bank und Be­triebs­rat ver­such­te der Be­reichs­lei­ter, sei­nen An­spruch auf Beschäfti­gung im ge­richt­li­chen Eil­ver­fah­ren zu er­zwin­gen, schei­ter­te da­mit aber vor dem Lan­des­ar­beits­ge­richt (LAG) Hamm (Ur­teil vom 30.04.2014, 4 Sa­Ga 6/14). Außer­dem ver­klag­te er im Haupt­ver­fah­ren die Spiel­bank auf Beschäfti­gung als Be­reichs­lei­ter, hilfs­wei­se auf Durchführung ei­nes Zu­stim­mungs­er­set­zungs­ver­fah­rens ge­gen den Be­triebs­rat.

Mit die­ser Kla­ge hat­te er in der ers­ten In­stanz zwar kei­nen Er­folg (Ar­beits­ge­richt Dort­mund, Ur­teil vom 08.05.2014, 3 Ca 5433/14) und auch das LAG Hamm ent­schied, dass die Spiel­bank nicht zur Beschäfti­gung ver­pflich­tet war, da der Be­triebs­rat ja be­reits ein rechts­kräfti­ges Beschäfti­gungs­ver­bot durch­ge­setzt hat­te. Al­ler­dings rieb das LAG Salz in die Wun­den des Ar­beit­ge­bers und hielt stell­te fest, dass er die­se ver­fah­re­ne Si­tua­ti­on selbst her­bei­geführt hat­te. Da­her sei er nach Treu und Glau­ben (§ 241 Abs.2, § 242 Bürger­li­ches Ge­setz­buch - BGB) ver­pflich­tet, ein Zu­stim­mungs­er­set­zungs­ver­fah­ren ge­gen den Be­triebs­rat durch­zuführen (LAG Hamm, Ur­teil vom 12.05.2015, 14 Sa 904/14).

BAG: Ver­wei­gert der Be­triebs­rat die Zu­stim­mung zur Ein­stel­lung, muss der Ar­beit­ge­ber ihn nicht ver­kla­gen, um den Beschäfti­gungs­an­spruch des ab­ge­lehn­ten Ar­beit­neh­mers durch­zu­set­zen

Das BAG hob die Ent­schei­dung des LAG Hamm auf und ent­schied ge­gen den Kläger. Zur Be­gründung heißt es:

Die ver­trag­li­che Ne­ben­pflicht des Ar­beit­ge­bers, gemäß § 241 Abs.2 BGB Rück­sicht auf die Rech­te, Rechtsgüter und In­ter­es­sen des Ar­beit­neh­mers zu neh­men, be­inhal­tet im All­ge­mei­nen nicht die Pflicht des Ar­beit­ge­bers, ein ge­richt­li­ches Zu­stim­mungs­er­set­zungs­ver­fah­ren durch­zuführen, wenn der Be­triebs­rat die Zu­stim­mung zur Ein­stel­lung ei­nes Ar­beit­neh­mers ver­wei­gert hat. Un­ter Ver­weis auf die bis­he­ri­ge BAG-Recht­spre­chung zu den (sel­te­nen) Aus­nah­men von die­ser Re­gel kommt das BAG im vor­lie­gen­den Sach­ver­halt zu dem Er­geb­nis, dass ein sol­cher Aus­nah­me­fall hier nicht vor­liegt.

Denn letzt­lich woll­te der Be­reichs­lei­ter mit dem Zu­stim­mungs­er­set­zungs­ver­fah­ren die Fest­stel­lung er­rei­chen, dass die vom Be­triebs­rat ge­ge­be­nen Gründe für die Zu­stim­mungs­ver­wei­ge­rung halt­los wa­ren. Das Zu­stim­mungs­er­set­zungs­ver­fah­ren be­zweckt aber, so das BAG, „kei­nen in­di­vi­du­al­recht­li­chen Schutz“. Es ist nicht dar­auf ge­rich­tet, „et­wai­ge aus Sicht des Ar­beit­neh­mers vom Be­triebs­rat zu Un­recht ge­gen ihn er­ho­be­nen Vorwürfe rich­tig zu stel­len“.

Fa­zit: An­statt den Ar­beit­ge­ber dar­auf zu ver­kla­gen, dass er sei­ner­seits ge­richt­lich gemäß § 99 Abs. 4 Be­trVG ge­gen den Be­triebs­rat vor­geht, soll­ten sich vom Be­triebs­rat ab­ge­lehn­te Ar­beit­neh­mer dar­auf kon­zen­trie­ren, ih­re ei­gent­li­chen ver­trag­li­chen Ansprüche ge­gen den Ar­beit­ge­ber durch­zu­set­zen. Hier be­steht zunächst ein An­spruch auf An­nah­me­ver­zugs­lohn (§ 615 Satz 1 BGB) und außer­dem ein Beschäfti­gungs­an­spruch, den der Ar­beit­ge­ber not­falls in ei­nem an­de­ren Be­trieb und/oder durch An­pas­sung des Ar­beits­ver­trags erfüllen muss.

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Letzte Überarbeitung: 6. Oktober 2020

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