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LAG Hamm, Ur­teil vom 12.05.2015, 14 Sa 904/14

   
Schlagworte: Betriebsrat: Mitbestimmungsrecht
   
Gericht: Landesarbeitsgericht Hamm
Aktenzeichen: 14 Sa 904/14
Typ: Urteil
Entscheidungsdatum: 12.05.2015
   
Leitsätze: 1. Einem arbeitsvertraglichen Beschäftigungsanspruch des Arbeitnehmers steht ein überwiegenden Interesses des Arbeitgebers entgegen, wenn ein betriebsverfassungsrechtliches Beschäftigungsverbot besteht, weil der Betriebsrat einen rechtskräftigen Beschluss über die Aufhebung der Einstellung des Arbeitnehmers nach § 101 BetrVG erlangt hat.
2. Der Arbeitgeber kann nach dem Grundsatz von Treu und Glauben aufgrund seiner vertraglichen Rücksichtnahmepflicht zur Durchführung eines Zustimmungsersetzungsverfahrens nach § 99 Abs. 4 BetrVG verpflichtet sein (§ 241 Abs. 2, § 242 BGB).
3. Eine solche Verpflichtung besteht, wenn sich eine Zustimmungspflichtigkeit zur Einstellung oder Versetzung des Arbeitnehmers im bestehenden und tatsächlich vollzogenen Arbeitsverhältnis im Nachhinein ergibt, weil der Arbeitgeber diese Frage von vornherein falsch beurteilt oder durch einseitige Maßnahmen im laufen-den Arbeitsverhältnis die Zustimmungspflichtigkeit herbeigeführt hat, eine dauer-hafte Beschäftigungslosigkeit droht und der Arbeitnehmer über eigene Rechtsschutzmöglichkeiten zur Durchsetzung der Beschäftigung nicht verfügt.
4. Der Arbeitnehmer besitzt keinen Anspruch, im Rahmen des von dem Arbeitgeber durchzuführenden Zustimmungsersetzungsverfahrens nach § 99 Abs. 4 BetrVG von diesem regelmäßig informiert und intern durch die Möglichkeit einer Stellungnahme beteiligt zu werden.
Vorinstanzen: Arbeitsgericht Dortmund, Urteil vom 08.05.2014, 3 Ca 5453/13
nachgehend:
Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 21.2.2017, 1 AZR 367/15
   

Lan­des­ar­beits­ge­richt Hamm, 14 Sa 904/14

Te­nor:

Auf die Be­ru­fung des Klägers wird das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Dort­mund vom 8. Mai 2014 (3 Ca 5433/14) teil­wei­se ab­geändert.

Die Be­klag­te wird ver­ur­teilt, bezüglich des Zu­stim­mungs­er­su­chens vom 20. No­vem­ber 2013 das Zu­stim­mungs­er­set­zungs­ver­fah­ren gemäß § 99 Abs. 4 Be­trVG durch­zuführen.

Im Übri­gen wird die Kla­ge ab­ge­wie­sen.

Die Kos­ten des Rechts­streits tra­gen der Kläger zu 2/3, die Be­klag­te zu 1/3.

Die Re­vi­si­on wird zu­ge­las­sen.

1

Tat­be­stand

2

Die Par­tei­en strei­ten über ei­nen An­spruch des Klägers auf Beschäfti­gung, hilfs­wei­se auf Durchführung ei­nes Zu­stim­mungs­er­set­zungs­ver­fah­rens so­wie dar­an an­knüpfend auf In­for­ma­ti­on und in­ter­ne Be­tei­li­gung des Klägers durch die Be­klag­te.

3

Der 1959 ge­bo­re­ne Kläger, der ver­hei­ra­tet ist und ein Kind hat, ist seit Ja­nu­ar 1999 bei der Be­klag­ten beschäftigt. Laut „An­stel­lungs­ver­trag“ vom 12. Ja­nu­ar 1999 wur­de er „als außer­ta­rif­li­cher Ver­trags­an­ge­stell­ter im Spiel­ca­si­no C als Be­reichs­lei­ter ‚Klas­si­sches Spiel’ zum 16.01.1999“ ein­ge­stellt. Als sol­cher wur­de er tatsächlich ein­ge­setzt. Nach dem nun­mehr gülti­gen „An­stel­lungs­ver­trag“ vom 15. Ja­nu­ar 2000 ist er „als außer­ta­rif­li­cher Ver­trags­an­ge­stell­ter“ an­ge­stellt. Die Tätig­keit des Klägers und der kon­kre­te Ar­beits­ort sind nicht mehr im Ver­trag auf­geführt. Zu­dem sieht der Ver­trag in Nr. 1 Abs. 2 ein zu­vor nicht be­ste­hen­des Ver­set­zungs­recht bezüglich des Ar­beits­or­tes vor. Die Beschäfti­gung des Klägers blieb nach Ab­schluss des neu­en Ar­beits­ver­trags zunächst un­verändert.

4

Bei der Ein­stel­lung des Klägers galt das Or­ga-Hand­buch vom 1. Ja­nu­ar 1998. Die Or­ga­ni­sa­ti­ons­struk­tur für das Ca­si­no C sah da­nach un­ter dem Spiel­bank­di­rek­tor drei Be­reichs­lei­ter für die Be­rei­che „Klas­si­sches Spiel“, „Au­to­ma­ten­spiel“ und „Gäste­ser­vice/Mar­ke­ting“ vor. Im Auf­ga­ben­kreis „Per­so­nal­ein­satz und Per­so­nal­ent­wick­lung“ war dem Be­reichs­lei­ter „Klas­si­sches Spiel“ die Ver­ant­wor­tung für den Per­so­nal­ein­satz (Mit­ar­bei­ter­dis­po­si­ti­on, Ver­tre­tung, Ur­laubs­pla­nung, Ge­neh­mi­gung von Ur­laub und Dienst­rei­sen) zu­ge­wie­sen. Er war an der Per­so­nal­pla­nung und -be­schaf­fung, der in­ner­be­trieb­li­chen Aus­bil­dung und den Per­so­nal­be­ur­tei­lun­gen ak­tiv be­tei­ligt. Im Rah­men des Stel­len­plans konn­te er für sei­nen Be­reich Mit­ar­bei­ter ein­stel­len und ent­las­sen. Er hat­te vol­le Ent­schei­dungs­frei­heit im Rah­men der Bud­get­gren­zen und der Un­ter­schrif­ten­re­ge­lun­gen und über­nahm sämt­li­che Führungs­auf­ga­ben in sei­nem Be­reich.

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Zum 1. Sep­tem­ber 2008 wur­de der Kläger im ge­gen­sei­ti­gen Ein­ver­neh­men in das Ca­si­no E ver­setzt und übte dort die Po­si­ti­on des Be­reichs­lei­ters „Klas­si­sches Spiel“ ge­gen ei­ne Jah­res­grund­vergütung von zu­letzt 100.000,00 Eu­ro brut­to aus. Die dor­ti­ge Or­ga­ni­sa­ti­ons­struk­tur sah aus­weis­lich des Or­ga-Hand­bu­ches 1998 (Nr. 1.3., Sei­te 6) vier Be­reichs­lei­ter vor: „Klas­si­sches Spiel“, „Au­to­ma­ten­spiel“, „Gäste­ser­vice/Mar­ke­ting“ so­wie „Per­so­nal/Ad­mi­nis­tra­ti­on“. Der zu­letzt ge­nann­te Be­reichs­lei­ter war fe­derführend für die Per­so­nalführung zuständig. Un­ter Nr. 2.4 des Or­ga-Hand­buchs 1998 (Sei­te 10) war ge­re­gelt, das für die Ver­hand­lung mit den Be­triebsräten der Spiel­ban­ken über Pro­ble­me, die kei­nen fachüberg­rei­fen­den Cha­rak­ter ha­ben, die Spiel­bank­di­rek­to­ren zuständig wa­ren. Des Wei­te­ren war da­nach außer­halb der Zen­tra­le in E1 und un­ter­halb der Ebe­ne der Führungs­kräfte in den Spiel­ban­ken der Be­reich „Per­so­nal/Ad­mi­nis­tra­ti­on“ zuständig für Per­so­nal­pla­nung, -be­schaf­fung und -ent­wick­lung so­wie die we­sent­li­chen Auf­ga­ben wie Zeit­er­fas­sung, Führung der Per­so­nal­ak­ten und Per­so­nal­sta­tis­tik. Für den Per­so­nal­ein­satz blieb der Fach- bzw. Funk­ti­ons­be­reichs­lei­ter zuständig. Der Kläger hat­te seit sei­ner Ver­set­zung kei­ne Kündi­gun­gen mehr aus­zu­spre­chen. Al­ler­dings wur­de ihm un­ter dem 28. April 2009 „vor­sorg­lich die Voll­macht, Ar­beits­verträge zu schließen und Kündi­gun­gen/Ände­rungs-Kündi­gun­gen aus­zu­spre­chen“ er­teilt.

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Mit ei­ner u. a. an den Kläger ge­rich­te­ten E-Mail vom 21. Ju­li 2008 verhäng­te die Be­klag­te ei­nen so­for­ti­gen Ein­stel­lungs­stopp für al­le Funk­tio­nen und Be­rei­che ein­sch­ließlich Aus­hilfs­ein­stel­lun­gen. Zu­dem ord­ne­te sie an, dass Funk­ti­ons- und Ge­halts­for­de­run­gen, Um­grup­pie­run­gen und Um­wand­lun­gen be­fris­te­ter An­stel­lungs­verträge der vor­he­ri­gen Zu­stim­mung der Geschäftsführung bedürfen, ein­zu­ho­len über den in E1 ansässi­gen Fach­be­reich „Per­so­nal“. Mit ei­ner wei­te­ren E-Mail vom 16. Ju­li 2009 teil­te die Geschäfts­lei­tung u. a. dem Kläger mit, dass er ab so­fort al­le dis­zi­pli­na­ren Maßnah­men wie Auf­for­de­run­gen zu Stel­lung­nah­men, Su­s­pen­die­run­gen, Mah­nun­gen, Ab­mah­nun­gen etc. vor­ab mit ihr ab­zu­stim­men ha­be; es sei vor­ab ei­ne Frei­ga­be ein­zeln er­for­der­lich und nach Vor­ga­be zu ver­fah­ren. Das Or­ga-Hand­buch vom 18. Mai 2010 sah un­ter Nr. 4.2.1.4. für den Be­reichs­lei­ter „Klas­si­sches Spiel“ kei­ne Per­so­nal­kom­pe­tenz in­ner­halb des vor­ge­ge­be­nen Stel­len­plans mehr vor. Un­ter Nr. 3.2.8.2. ist ge­re­gelt, dass der Fach­be­reich „Per­so­nal“ al­le wei­te­ren Per­so­nal­an­ge­le­gen­hei­ten der Auf­ga­ben­be­rei­che über­nimmt. Mit zwei wei­te­ren E‑Mails vom 1. De­zem­ber 2010 und 29. De­zem­ber 2010 wur­den sei­tens der Be­klag­ten die Not­wen­dig­keit der Zu­stim­mung des Fach­be­reichs­di­rek­tors, St­abs­stel­len­lei­ters oder Ca­sin­o­di­rek­tors für „Ar­beits­tref­fen jeg­li­cher Art“, die ge­mein­sa­me Ent­wick­lung von Dienst­plan­verände­run­gen mit dem Fach­be­reich „Per­so­nal“ so­wie die vor­he­ri­ge endgülti­ge Ab­stim­mung mit die­sem Fach­be­reich vor Auf­nah­me von Gesprächen mit Be­triebsräten an­ge­ord­net.

7

Die Be­klag­te be­tei­lig­te we­der den in C noch den in E ge­bil­de­ten Be­triebs­rat bei der Ein­stel­lung des Klägers im Jahr 1999 und sei­ner Ver­set­zung im Jahr 2008, weil sie der Auf­fas­sung war, die­ser sei lei­ten­der An­ge­stell­ter. Die vom Be­triebs­rat C be­an­trag­te Auf­he­bung der Beschäfti­gung des Klägers wur­de durch den rechts­kräfti­gen Be­schluss des Lan­des­ar­beits­ge­richts Hamm vom 23. Sep­tem­ber 2003 (13 TaBV 117/02) zurück­ge­wie­sen. Zur Be­gründung ver­wies es nach Durchführung ei­ner Be­weis­auf­nah­me dar­auf, dass der Kläger in sei­ner Funk­ti­on als per­so­nalführungs­be­fug­ter Be­reichs­lei­ter we­gen der un­ter­neh­me­ri­schen Be­deu­tung des Be­reichs „Klas­si­sches Spiel“ und der Zahl der dort täti­gen Mit­ar­bei­ter (67 von 120) lei­ten­der An­ge­stell­ter im Sin­ne des § 5 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 Be­trVG sei.

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Der Be­triebs­rat E teil­te der Be­klag­ten mit Schrei­ben vom 3. Sep­tem­ber 2008 (vgl. An­la­ge 1 zur Kla­ge­er­wi­de­rung vom 21. Fe­bru­ar 2014, Bl. 89 f. d. A.) mit, dass der Kläger aus sei­ner Sicht kein lei­ten­der An­ge­stell­ter und er mit des­sen Ein­stel­lung nicht ein­ver­stan­den sei. En­de Mai 2009 lei­te­te der Be­triebs­rat ein Ver­fah­ren nach § 101 Be­trVG auf Auf­he­bung der Ein­stel­lung des Klägers mit die­ser Be­gründung und un­ter Hin­weis auf sei­ne feh­len­de Zu­stim­mung beim Ar­beits­ge­richt Dort­mund (7 BV 124/09) ein. Am 25. Mai 2010 stell­ten die Be­triebs­par­tei­en das Be­schluss­ver­fah­ren übe­rein­stim­mend ru­hend. Im Ju­li 2013 be­an­trag­te der Be­triebs­rat die Fort­set­zung des Ver­fah­rens, wel­ches un­ter dem Ak­ten­zei­chen 7 BV 94/13 fort­geführt wur­de. Am 28. Ja­nu­ar 2014 wur­de ein dem An­trag des Be­triebs­ra­tes statt­ge­ben­der und in­zwi­schen rechts­kräfti­ger Be­schluss verkündet, wo­nach die Be­klag­te die Ein­stel­lung des Klägers als Be­reichs­lei­ter „Klas­si­sches Spiel“ auf­zu­he­ben hat.

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Ab 28. März 2011 stell­te die Be­klag­te den Kläger von der Ver­pflich­tung zur Ar­beits­leis­tung frei und beschäftigt ihn seit­dem nicht mehr. Sie sprach in der Fol­ge­zeit zwei außer­or­dent­li­che und zwei or­dent­li­che Kündi­gun­gen aus, de­ren Un­wirk­sam­keit nach Zurück­wei­sung der Nicht­zu­las­sungs­be­schwer­de der Be­klag­ten ge­gen das Ur­teil des Lan­des­ar­beits­ge­richts Hamm vom 6. Ju­ni 2013 (15 Sa 823/12) seit Mit­te No­vem­ber 2013 fest­steht. Kern der Vorwürfe war, dass der Kläger ein Po­ker­tur­nier ei­nes nicht zu­ge­las­se­nen Glücks­spiel­an­bie­ters in den Räum­lich­kei­ten des Ca­si­nos zu­ge­las­sen, er sich be­lei­di­gend und schi­kanös ge­genüber Mit­ar­bei­tern und Kun­den ver­hal­ten ha­ben und - hin­sicht­lich der or­dent­li­chen Kündi­gung - sei­ne Stel­le als Be­reichs­lei­ter „Klas­si­sches Spiel“ in Weg­fall ge­ra­ten sein soll­te. In die­sen Ver­fah­ren ver­trat der Kläger, wel­cher sämt­li­che Vorwürfe so­wie das Vor­lie­gen be­triebs­be­ding­ter Kündi­gungs­gründe be­stritt, im Hin­blick auf den eben­falls rechts­kräftig zurück­ge­wie­se­nen Auflösungs­an­trag der Be­klag­ten die Auf­fas­sung, er sei kein lei­ten­der An­ge­stell­ter im Sin­ne des § 14 Abs. 2 KSchG.

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Mit Schrei­ben vom 18. No­vem­ber 2013 mach­te der Kläger ge­genüber der Be­klag­ten sei­nen Beschäfti­gungs­an­spruch im be­ste­hen­den Ar­beits­verhält­nis gel­tend. Die Be­klag­te teil­te mit Schrei­ben vom 19. No­vem­ber 2013 mit, dass der Ein­satz des Klägers der von ihr in Kürze zu be­an­tra­gen­den Zu­stim­mung des Be­triebs­ra­tes bedürfe, so dass sie den Kläger zur­zeit nicht beschäfti­gen könne. Mit Schrei­ben vom 20. No­vem­ber 2013 (vgl. An­la­ge 7 zur Kla­ge­er­wi­de­rung vom 21. Fe­bru­ar 2014, Bl. 150 d. A.) be­an­trag­te sie beim Be­triebs­rat die Zu­stim­mung zur Ein­stel­lung des Klägers als Be­reichs­lei­ter „Klas­si­sches Spiel“. Mit dem bei der Be­klag­ten am 26. No­vem­ber 2013 ein­ge­gan­ge­nen Schrei­ben vom „25.10.2013“ ver­wei­ger­te der Be­triebs­rat die Zu­stim­mung zur Ein­stel­lung (vgl. An­la­ge 8 zur Kla­ge­er­wi­de­rung vom 21. Fe­bru­ar 2014, Bl. 151 ff. d. A.). Zum ei­nen rügte er ei­ne nicht ord­nungs­gemäße Ein­lei­tung des Zu­stim­mungs­ver­fah­rens und un­vollständi­ge Un­ter­rich­tung über die be­ab­sich­tig­te Ein­stel­lung des Klägers. Zum an­de­ren be­rief er sich auf im Ein­zel­nen erläuter­te Zu­stim­mungs­ver­wei­ge­rungs­gründe nach § 99 Abs. 2 Nr. 1, 3, 5 und 6 Be­trVG. Ein Zu­stim­mungs­er­set­zungs­ver­fah­ren hat die Be­klag­te nicht ein­ge­lei­tet. Ein vom Kläger be­trie­be­nes einst­wei­li­ges Verfügungs­ver­fah­ren zur Durch­set­zung sei­nes Beschäfti­gungs­an­spru­ches schei­ter­te nach erst­in­stanz­li­cher Zurück­wei­sung endgültig durch ein rechts­kräfti­ges Ur­teil des Lan­des­ar­beits­ge­richts Hamm vom 30. April 2014 (4 Sa­Ga 6/14).

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Mit sei­ner beim Ar­beits­ge­richt am 13. De­zem­ber 2013 ein­ge­gan­ge­nen Kla­ge hat der Kläger die An­sicht ver­tre­ten, ei­nen durch­setz­ba­ren An­spruch auf tatsächli­che Beschäfti­gung zu be­sit­zen. Die­ser be­ru­he letzt­lich auf den Wer­tent­schei­dun­gen des Grund­ge­set­zes in Art. 1 und 2 GG. Der Be­stand des Ar­beits­verhält­nis­ses und da­mit sein Recht auf Beschäfti­gung ha­be der Kläger durch meh­re­re In­stan­zen fest­stel­len las­sen. Durch das Ver­hal­ten der Be­klag­ten sei er er­heb­lich in sei­nem be­ruf­li­chen Re­nom­mee beschädigt wor­den. Ein et­wai­ges be­triebs­ver­fas­sungs­recht­li­ches Beschäfti­gungs­ver­bot könne sei­nen An­spruch nicht berühren. Dar­auf könne sich nur der Be­triebs­rat, nicht aber die Be­klag­te be­ru­fen. Die Be­klag­te ha­be we­der das Zu­stim­mungs­ver­fah­ren nach § 99 Be­trVG noch das Ver­fah­ren gemäß § 101 Be­trVG be­trie­ben und könne sich ana­log § 162 BGB, § 242 BGB nicht auf ei­ne feh­len­de Zu­stim­mung des Be­triebs­ra­tes be­ru­fen. Auch der Be­triebs­rat könne ei­ne et­wai­ge Ver­let­zung sei­nes Mit­be­stim­mungs­rech­tes nicht mehr gel­tend ma­chen. Es sei zu­dem evi­dent, dass die Zu­stim­mungs­ver­wei­ge­rungs­gründe des Be­triebs­rats letzt­lich vor Ge­richt kei­nen Be­stand hätten. Die Be­klag­te sei ver­pflich­tet, nach § 100 Be­trVG vor­zu­ge­hen. Im Übri­gen könne man von ei­nem kol­lu­si­ven Zu­sam­men­wir­ken zwi­schen Be­klag­ter und Be­triebs­rat aus­ge­hen. Fer­ner ste­he dem Be­triebs­rat oh­ne­hin kein Mit­be­stim­mungs­recht zu, da er - der Kläger - mit der Ver­set­zung ein­ver­stan­den ge­we­sen und die­se im We­sent­li­chen auf sein Be­trei­ben er­folgt sei, weil er sich in der größeren Spiel­bank ei­ne reiz­vol­le­re Ar­beit mit mehr Ver­ant­wor­tung ver­spro­chen ha­be. Zu­dem lie­ge ein ein­heit­li­cher Be­trieb al­ler Spiel­ban­ken vor, da al­le Spiel­ban­ken der Be­klag­ten ein­heit­lich von der Zen­tra­le in E1 ge­lei­tet und al­le maßgeb­li­chen Ent­schei­dun­gen dort ge­trof­fen würden, so dass es im Fall des Klägers nicht um ei­ne Ver­set­zung von ei­nem Be­trieb in ei­nen an­de­ren ge­he. Zu­min­dest sei die Be­klag­te ver­pflich­tet, ein Zu­stim­mungs­er­set­zungs­ver­fah­ren ein­zu­lei­ten, weil der Kläger be­reits 2 ½ Jah­re in E auf der strei­ti­gen Po­si­ti­on ge­ar­bei­tet ha­be.

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Der Kläger hat be­an­tragt,

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die Be­klag­te zu ver­pflich­ten, ihn zu un­veränder­ten Ar­beits­be­din­gun­gen als Be­reichs­lei­ter „Klas­si­sches Spiel“ (Rou­let­te, Black Jack, Bac­ca­ra, Po­ker) in der Spiel­bank E zu beschäfti­gen,

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hilfs­wei­se die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, bezüglich des Zu­stim­mungs­er­su­chens vom 20. No­vem­ber 2013 das Zu­stim­mungs­er­set­zungs­ver­fah­ren gemäß § 99 Abs. 4 Be­trVG durch­zuführen.

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Die Be­klag­te hat be­an­tragt,

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die Kla­ge ab­zu­wei­sen.

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Die Be­klag­te hat die Auf­fas­sung ver­tre­ten, sie sei recht­lich ge­hin­dert, den Kläger tatsächlich zu beschäfti­gen, weil die hierfür er­for­der­li­che Zu­stim­mung des Be­triebs­ra­tes feh­le. Über des­sen Rech­te könne sie nicht verfügen. Der Kläger sei je­den­falls seit Ju­li 2009 kein lei­ten­der An­ge­stell­ter mehr, da sie ihm zu die­sem Zeit­punkt in er­heb­li­cher Wei­se Ver­ant­wort­lich­kei­ten ent­zo­gen ha­be. Sie sei nicht ver­pflich­tet und be­rech­tigt, nach § 100 Be­trVG vor­zu­ge­hen, da des­sen Vor­aus­set­zun­gen nicht vorlägen. Ein Zu­stim­mungs­er­set­zungs­ver­fah­ren müsse sie eben­falls nicht ein­lei­ten. Es lie­ge we­der ein kol­lu­si­ves Zu­sam­men­wir­ken mit dem Be­triebs­rat vor noch sei die Zu­stim­mungs­ver­wei­ge­rung des Be­triebs­ra­tes of­fen­sicht­lich un­be­gründet. Die Pflicht, ein Zu­stim­mungs­er­set­zungs­ver­fah­ren ein­zu­lei­ten, be­ste­he bei ei­nem bloß ar­beits­ver­trag­lich be­gründe­ten Beschäfti­gungs­an­spruch nicht. Oh­ne be­son­de­re Umstände könne der Ar­beit­neh­mer nicht dar­auf ver­trau­en, dass der Ar­beit­ge­ber ei­nen recht­li­chen Kon­flikt mit dem Be­triebs­rat durch­ste­hen wol­le. Sie wol­le das seit Jah­ren nicht im­mer span­nungs­freie Verhält­nis mit dem Be­triebs­rat nicht be­las­ten.

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Das Ar­beits­ge­richt hat die Kla­ge ab­ge­wie­sen. Dem ar­beits­ver­trag­li­chen Beschäfti­gungs­an­spruch ste­he das be­triebs­ver­fas­sungs­recht­li­che Beschäfti­gungs­ver­bot ent­ge­gen. Die Zu­stim­mungs­ver­wei­ge­rung des Be­triebs­ra­tes sei zu­min­dest im Hin­blick auf den Ver­wei­ge­rungs­grund des § 99 Abs. 2 Nr. 3 Be­trVG (Nach­tei­le für den Mit­ar­bei­ter M) wirk­sam. Die Vor­aus­set­zun­gen für ei­nen nur aus­nahms­wei­se be­ste­hen­den An­spruch auf Durchführung ei­nes Zu­stim­mungs­er­set­zungs­ver­fah­rens lägen nicht vor. We­gen der wei­te­ren Ein­zel­hei­ten der Be­gründung wird auf die Ent­schei­dungs­gründe der an­ge­foch­te­nen Ent­schei­dung (Sei­te 5 bis 13 des Ur­teils, Bl. 237 ff. d. A.) ver­wie­sen.

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Das Ur­teil wur­de dem Kläger am 2. Ju­ni 2014 zu­ge­stellt. Hier­ge­gen rich­tet sich sei­ne am 1. Ju­li 2014 ein­ge­leg­te und mit dem nach Verlänge­rung der Be­ru­fungs­be­gründungs­frist bis zum 2. Sep­tem­ber 2014 am sel­ben Tag bei Lan­des­ar­beits­ge­richt ein­ge­gan­ge­nen Schrift­satz be­gründe­te Be­ru­fung.

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Un­ter Wie­der­ho­lung und Ver­tie­fung sei­nes erst­in­stanz­li­chen Vor­trags zur Sach- und Rechts­la­ge wen­det sich der Kläger ge­gen die an­ge­foch­te­ne Ent­schei­dung und trägt ergänzend vor, dass ein Zu­stim­mungs­ver­wei­ge­rungs­recht nach § 99 Abs. 2 Nr. 3 Be­trVG im Hin­blick auf den nun­mehr auf der Stel­le des Klägers zu sei­ner Ver­tre­tung beschäftig­ten Mit­ar­bei­ter M als le­dig­lich tem­porär beschäftig­ter Stel­len­in­ha­ber man­gels ge­si­cher­ter Rechts­po­si­ti­on nicht vor­lie­gen könne. Ei­ne wirk­sa­me Zu­stim­mungs­ver­wei­ge­rung ha­be zu kei­nem Zeit­punkt vor­ge­le­gen, die Be­klag­te könne den Kläger in recht­lich zulässi­ger Wei­se wei­ter­beschäfti­gen. Da­bei sei zu be­den­ken, dass die Be­klag­te ihn da­zu ver­an­lasst ha­be, nach E zu wech­seln. Hätte der Kläger ge­wusst, dass da­durch ggfs. ein Zu­stim­mungs­er­set­zungs­ver­fah­ren oder be­triebs­ver­fas­sungs­recht­li­che Pro­ble­me auf­tau­chen würden, hätte er sich dar­auf nie ein­ge­las­sen. Zu­min­dest sei die Be­klag­te ver­pflich­tet, ein Zu­stim­mungs­er­set­zungs­ver­fah­ren ein­zu­lei­ten. Die Gründe für die jet­zi­ge Ka­la­mität sei­en bei der Fra­ge der Zu­mut­bar­keit für den Ar­beit­ge­ber zu berück­sich­ti­gen. Oh­ne die un­be­rech­tig­ten Kündi­gun­gen würde in die­ser Form nicht über die Wei­ter­beschäfti­gung ge­strit­ten wer­den. Berück­sich­ti­ge man den ver­fas­sungs­recht­lich aus Art. 2 Abs. 1 GG i. V. m. Art. 1 GG her­ge­lei­te­ten An­spruch des Ar­beit­neh­mers, beschäftigt zu wer­den, könne kein ech­ter Zwei­fel dar­an be­ste­hen, dass ei­ne in­ten­si­ve­re Ver­pflich­tung des Ar­beit­ge­bers zur Durchführung des Ver­fah­rens auf Er­lan­gung ei­ner Zu­stim­mung zur Ver­set­zung ge­ge­ben sei. Es kom­me nicht dar­auf an, in­wie­weit der Ar­beit­ge­ber sich all­ge­mein bin­den wol­le, ein sol­ches Ver­fah­ren durch­zuführen. Der Ver­trau­ens­schutz des Klägers in die Wei­ter­beschäfti­gung über­wie­ge das In­ter­es­se des Ar­beit­ge­bers, das Verhält­nis zum Be­triebs­rat nicht mehr als not­wen­dig zu er­schwe­ren. Der Ar­beit­ge­ber sei, wenn ein Ar­beits­ver­trag be­reits ge­schlos­sen sei und kei­nen Vor­be­halt ge­genüber dem Ar­beit­neh­mer ent­hal­te, ver­pflich­tet, das Zu­stim­mungs­er­set­zungs­ver­fah­ren zur Ermögli­chung ei­ner Beschäfti­gung durch­zuführen. Das müsse ins­be­son­de­re dann gel­ten, wenn der Ar­beit­neh­mer an­dern­falls sei­ne Beschäfti­gung ver­lie­re. Die Be­klag­te dürfe im Er­geb­nis nicht dafür be­lohnt wer­den, dass sie un­wirk­sa­me Kündi­gun­gen aus­ge­spro­chen ha­be. Zu­dem be­ste­he ein In­for­ma­ti­ons­recht des Klägers. Es ge­he nicht um sei­ne Be­tei­li­gung im Zu­stim­mungs­er­set­zungs­ver­fah­ren, son­dern um ein aus § 241 Abs. 2, § 242 BGB ab­ge­lei­te­tes In­for­ma­ti­ons­recht. Oh­ne Kennt­nis der (Schein-)Ar­gu­men­ta­ti­on des Be­triebs­ra­tes ha­be der Kläger kei­ne Ge­le­gen­heit, die Sach­wid­rig­keit der je­wei­li­gen Be­gründun­gen dar­zu­le­gen. Der Ar­beit­ge­ber würde da­vor geschützt, ei­ne Rich­tig­stel­lung von zu Un­recht er­ho­be­nen Vorwürfen vor­neh­men zu müssen. Die Tat­sa­che, dass ei­ne aus­drück­li­che Re­ge­lung wie in § 100 Abs. 1 Satz 2 Be­trVG feh­le, lie­ge in ei­ner vom Ge­setz­ge­ber nicht berück­sich­tig­ten Schutzlücke be­gründet, wel­che nur durch ein In­for­ma­ti­ons­recht aus­ge­gli­chen wer­den könne.

21

Der Kläger be­an­tragt,

22

das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Dort­mund vom 28. Mai 2014 (3 Ca 5453/14), zu­ge­stellt am 2. Ju­ni 2014, ab­zuändern und

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1. die Be­klag­te zu ver­pflich­ten den Kläger zu un­veränder­ten Ar­beits­be­din­gun­gen als Be­reichs­lei­ter „Klas­si­sches Spiel“ (Rou­let­te, Black Jack, Bac­ca­ra, Po­ker) in der Spiel­bank E zu beschäfti­gen,

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hilfs­wei­se,

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2. die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, bezüglich des Zu­stim­mungs­er­su­chens vom 20. No­vem­ber 2013 das Zu­stim­mungs­er­set­zungs­ver­fah­ren gemäß § 99 Abs. 4 Be­trVG durch­zuführen und den Kläger durch ei­ne zu­sam­men­fas­sen­de Schil­de­rung über den je­wei­li­gen Ver­fah­rens­stand ein­mal im Mo­nat zu un­ter­rich­ten und ihm die Möglich­keit ei­ner Stel­lung­nah­me zum Ver­fah­ren je­weils zu ge­ben.

26

Die Be­klag­te be­an­tragt,

27

die Be­ru­fung zurück­zu­wei­sen.

28

Die Be­klag­te hält die Be­ru­fung für teil­wei­se un­zulässig, so­weit der Kläger mit sei­nem zweit­in­stanz­lich er­wei­ter­ten Hilfs­an­trag erst­mals ein In­for­ma­ti­ons­recht gel­tend ma­che. Dies be­inhal­te ein voll­kom­men neu­es Kla­ge­ziel, für das es erst­in­stanz­lich kei­ner­lei Ent­spre­chun­gen ge­be. Der dar­in lie­gen­den Kla­geände­rung wer­de be­klag­ten­seits wi­der­spro­chen. Sie sei zu­dem nicht sach­dien­lich.

29

Im Übri­gen sei die Be­ru­fung ins­ge­samt un­be­gründet. Ein Beschäfti­gungs­an­spruch des Klägers als lei­ten­der An­ge­stell­ter er­ge­be sich nicht aus dem An­stel­lungs­ver­trag als „außer­ta­rif­li­cher Ver­trags­an­ge­stell­ter“. Die Stel­le in der Spiel­bank E ha­be zu­dem an­ge­sichts der Or­ga­ni­sa­ti­onstruk­tur so­wie der Ver­tei­lung der Per­so­nal­kom­pe­ten­zen kei­ne Tätig­keit als lei­ten­der An­ge­stell­ter be­inhal­tet. Das be­deu­te zu­gleich, dass für die Beschäfti­gung, wel­che die Be­klag­te schul­de, die Zu­stim­mung des Be­triebs­rats nach § 99 Be­trVG er­for­der­lich sei. Die Zu­stim­mungs­ver­wei­ge­rung des Be­triebs­rats sei for­mal ord­nungs­gemäß er­folgt. Es genüge, wenn die Zu­stim­mungs­ver­wei­ge­rung das Be­ste­hen ei­nes der in § 99 Abs. 2 Be­trVG ge­nann­ten Zu­stim­mungs­ver­wei­ge­rungs­gründe möglich er­schei­nen las­se. Das sei im Fall des Mit­ar­bei­ters M ge­ge­ben. Über­dies grei­fe der Kläger nur ei­nen aus ei­ner gan­zen Rei­he von Zu­stim­mungs­ver­wei­ge­rungs­gründen des Be­triebs­ra­tes auf, wel­che die Be­klag­te nicht ein­fach über­ge­hen dürfe. Der Kläger ma­che le­dig­lich sei­nen ar­beits­ver­trag­li­chen, kei­nen ge­setz­li­chen Beschäfti­gungs­an­spruch gel­tend. Aus dem Re­ha­bi­li­ta­ti­ons­in­ter­es­se des Klägers er­ge­be sich kein Beschäfti­gungs­an­spruch. Die­ses In­ter­es­se sei im Rah­men des § 99 Be­trVG nicht geschützt. Es sei für die Ent­schei­dung ir­re­le­vant, von wem die Initia­ti­ve für den Wech­sel nach E aus­ge­gan­gen sei. Zum ei­nen ha­be sich der Kläger be­ruf­li­che Vor­tei­le ver­spro­chen. Zum an­de­ren stünden Mit­be­stim­mungs­rech­te des Be­triebs­rats nicht zur Dis­po­si­ti­on der Be­klag­ten. Ei­ne Pflicht zur Ein­lei­tung ei­nes Zu­stim­mungs­er­set­zungs­ver­fah­rens er­ge­be sich nicht aus der tatsächli­chen Beschäfti­gung des Klägers in der Po­si­ti­on des Be­reichs­lei­ters „Klas­si­sches Spiel“ in der Spiel­bank E. Die Be­klag­te sei da­von aus­ge­gan­gen, dass der Kläger lei­ten­der An­ge­stell­ter sei. Ei­ne Ver­pflich­tung des Ar­beit­ge­bers, ein Zu­stim­mungs­er­set­zungs­ver­fah­ren durch­zuführen, kom­me nur aus­nahms­wei­se bei ei­ner - hier nicht be­ste­hen­den - Selbst­bin­dung der Be­klag­ten in Be­tracht. Aus dem grund­recht­lich ab­ge­si­cher­ten Beschäfti­gungs­an­spruch er­ge­be sich kei­ne wei­ter­ge­hen­de Ver­pflich­tung. Die in den §§ 241 Abs. 2, 242 BGB pos­tu­lier­te Pflicht zur Rück­sicht­nah­me auf die Rech­te, Rechtsgüter und In­ter­es­sen des an­de­ren Ver­trags­teils gel­te nicht schran­ken­los. Die Be­klag­te sei zu­gleich ver­pflich­tet, die kol­lek­ti­ven In­ter­es­sen der durch den Be­triebs­rat re­präsen­tier­ten Be­leg­schaft zu re­spek­tie­ren. Das gel­te ge­ra­de im vor­lie­gen­den Fall, in dem der Be­triebs­rat das Ver­fah­ren des § 101 Be­trVG ein­ge­lei­tet und er­folg­reich für sich ab­ge­schlos­sen ha­be. Ein In­for­ma­ti­ons­recht des Klägers be­ste­he nicht. Im Zu­stim­mungs­er­set­zungs­ver­fah­ren sei der be­trof­fe­ne Ar­beit­neh­mer im Ge­gen­satz zu § 103 Abs. 2 Satz 2 Be­trVG nicht Be­tei­lig­ter. Das Ge­setz se­he kei­ne an­der­wei­ti­gen In­for­ma­ti­ons­rech­te vor. Die­se sei­en an­sons­ten dem Be­triebs­ver­fas­sungs­ge­setz nicht un­be­kannt, wie § 100 Abs. 1 Satz 2 Be­trVG zei­ge. Dar­aus könne nur ge­fol­gert wer­den, dass nach § 99 Be­trVG In­for­ma­ti­ons­pflich­ten des Ar­beit­ge­bers nicht in Be­tracht kämen, selbst wenn die Be­klag­te zur Ein­lei­tung ei­nes Zu­stim­mungs­er­set­zungs­ver­fah­rens ver­pflich­tet sei.

30

We­gen der wei­te­ren Ein­zel­hei­ten des Vor­brin­gens der Par­tei­en zur Sach- und Rechts­la­ge wird auf den von ih­nen in Be­zug ge­nom­me­nen In­halt der in bei­den In­stan­zen zu den Ak­ten ge­reich­ten Schriftsätze nebst An­la­gen so­wie die Pro­to­kol­le der Sit­zun­gen des Ar­beits­ge­richts vom 4. Fe­bru­ar 2014, 27. März 2014 und 8. Mai 2014 so­wie des Lan­des­ar­beits­ge­richts vom 3. Fe­bru­ar 2015 und 12. Mai 2015 ver­wie­sen.

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Ent­schei­dungs­gründe

32

Die ins­ge­samt zulässi­ge Be­ru­fung des Klägers ist teil­wei­se be­gründet. Der Kläger be­sitzt der­zeit kei­nen An­spruch auf die von ihm mit sei­ner Kla­ge be­gehr­te tatsächli­che Beschäfti­gung (I.). Die Be­klag­te ist je­doch ver­pflich­tet, das Zu­stim­mungs­er­set­zungs­ver­fah­ren nach § 99 Abs. 4 Be­trVG we­gen der Ein­stel­lung des Klägers als Be­reichs­lei­ter „Klas­si­sches Spiel“ in die­ser Spiel­bank ein­zu­lei­ten (II.). So­weit der Kläger erst­mals in der Be­ru­fungs­in­stanz ein In­for­ma­ti­ons- und Be­tei­li­gungs­recht hin­sicht­lich der Durchführung des Zu­stim­mungs­er­set­zungs­ver­fah­rens gel­tend macht, ist die Be­ru­fung zulässig, aber un­be­gründet (III.).

33

I.

34

Die Be­klag­te ist nicht ver­pflich­tet, den Kläger als Be­reichs­lei­ter „Klas­si­sches Spiel“ in der Spiel­bank E zu beschäfti­gen. Ei­nem ent­spre­chen­dem Beschäfti­gungs­an­spruch des Klägers steht die vom Be­triebs­rat in dem Ver­fah­ren nach § 101 Be­trVG er­wirk­te rechts­kräfti­ge Ent­schei­dung des Ar­beits­ge­richts Dort­mund vom 28. Ja­nu­ar 2014 (7 BV 94/13) ent­ge­gen.

35

1. Der Beschäfti­gungs­an­spruch des Ar­beit­neh­mers im be­ste­hen­den Ar­beits­verhält­nis folgt aus den §§ 611, 613 BGB i. V. m. § 242 BGB. Er be­ruht auf der ar­beits­ver­trag­li­chen Förde­rungs­pflicht des Ar­beit­ge­bers im Hin­blick auf das Beschäfti­gungs­in­ter­es­se des Ar­beit­neh­mers (vgl. § 241 Abs. 2 BGB) un­ter Berück­sich­ti­gung der ver­fas­sungs­recht­li­chen Wer­tent­schei­dun­gen der Art. 1 und 2 GG zum Persönlich­keits­schutz. Ei­ne ein­sei­ti­ge Su­s­pen­die­rung des Ar­beit­neh­mers oh­ne ver­trag­li­che Ver­ein­ba­rung ist grundsätz­lich nicht zulässig. Der An­spruch muss nur dann zurück­tre­ten, wenn über­wie­gen­de schutz­wer­te In­ter­es­sen des Ar­beit­ge­bers ent­ge­gen ste­hen (vgl. BAG, 10. No­vem­ber 1955, 2 AZR 591/54, AP BGB § 611 Beschäfti­gungs­pflicht Nr. 2, II. der Gründe, BAG (GS), 27. Fe­bru­ar 1985, GS 1/84, AP BGB § 611 Beschäfti­gungs­pflicht Nr. 14, C. I. 2. und 3. der Gründe; 9. April 2014, 10 AZR 637/13, NZA 2014, 719, Rn. 14).

36

2. Der An­spruch auf tatsächli­che Beschäfti­gung be­steht nach Maßga­be der ar­beits­ver­trag­li­chen Ver­ein­ba­run­gen. Der Ar­beit­neh­mer hat ei­nen Rechts­an­spruch auf Beschäfti­gung auf ei­nem be­stimm­ten Ar­beits­platz oder in ei­nem be­stimm­ten Ar­beits­be­reich, wenn ei­ne ent­spre­chen­de ver­trag­li­che Ver­ein­ba­rung be­steht. Fehlt die­se oder ist die Ar­beits­auf­ga­be im Ar­beits­ver­trag nur rah­menmäßig um­schrie­ben, kann der Ar­beit­ge­ber auf­grund sei­nes Di­rek­ti­ons­rechts be­stim­men, wo er den Ar­beit­neh­mer ein­setzt (vgl. Schaub/Koch, Ar­beits­rechts-Hand­buch, 15. Auf­la­ge, 2013, § 109 Rn. 5a). Nach § 106 Satz 1 Ge­wO ist der Ar­beit­ge­ber be­rech­tigt, In­halt, Ort und Zeit der Ar­beits­leis­tung nach bil­li­gem Er­mes­sen näher zu be­stim­men, so­weit die­se Ar­beits­be­din­gun­gen nicht durch den Ar­beits­ver­trag, Be­stim­mun­gen ei­ner Be­triebs­ver­ein­ba­rung, ei­nes an­wend­ba­ren Ta­rif­ver­tra­ges oder ge­setz­li­che Vor­schrif­ten fest­ge­legt sind. Im Fal­le ei­ner un­wirk­sa­men Ver­set­zung hat der Ar­beit­neh­mer ei­nen An­spruch auf Beschäfti­gung in sei­ner bis­he­ri­gen Tätig­keit am bis­he­ri­gen Ort (vgl. BAG, 25. Au­gust 2010, 10 AZR 275/09, NZA 2010, 1355, Rn. 15; LAG Hamm, 15. Ju­li 2008, 14 Sa 1957/07, ju­ris, Rn. 60 f.).

37

Aus­weis­lich des Ar­beits­ver­trags der Par­tei­en vom 15. Ja­nu­ar 2000 ist der Kläger bei der Be­klag­ten als „außer­ta­rif­li­cher Ver­trags­an­ge­stell­ter“ beschäftigt. Die in dem vor­he­ri­gen Ar­beits­ver­trag vom 12. Ja­nu­ar 1999 vor­han­de­ne kon­kre­te Um­schrei­bung der Tätig­keit, wo­nach er als Be­reichs­lei­ter „Klas­si­sches Spiel“ im Spiel­ca­si­no C ein­ge­stellt wird, ist nicht mehr ent­hal­ten. Dass ei­ne sol­che Be­gren­zung der Tätig­keit von den Par­tei­en nicht mehr ge­wollt war, zeigt nicht nur das im der­zeit gülti­gen An­stel­lungs­ver­trag un­ter Nr. 1 Abs. 2 ge­re­gel­te Ver­set­zungs­recht der Be­klag­ten, wo­nach sie den Kläger an al­len Or­ten ih­rer Geschäftstätig­keit ein­set­zen kann und le­dig­lich ei­ne Aus­landstätig­keit sei­ner Zu­stim­mung be­darf. Viel­mehr bestätigt sich dies durch den ein­ver­nehm­lich zwi­schen den Par­tei­en ver­ein­bar­ten und tatsächlich durch­geführ­ten Ein­satz des Klägers in der Spiel­bank E ab 1. Sep­tem­ber 2008 bis März 2011. Der Ein­satz als Be­reichs­lei­ter „Klas­si­sches Spiel“ in die­sem Ca­si­no ent­sprach den ver­trag­li­chen Ver­ein­ba­run­gen und be­gründet grundsätz­lich ei­nen ent­spre­chen­den Beschäfti­gungs­an­spruch des Klägers. We­der Be­stim­mun­gen ei­ner Be­triebs­ver­ein­ba­rung, ei­nes an­wend­ba­ren Ta­rif­ver­tra­ges oder ge­setz­li­che Vor­schrif­ten ste­hen dem - je­den­falls auf in­di­vi­du­al­recht­li­cher Ebe­ne - ent­ge­gen.

38

3. Auf­grund des be­triebs­ver­fas­sungs­recht­li­chen Beschäfti­gungs­ver­bo­tes, wel­ches aus der rechts­kräfti­gen Ent­schei­dung des Ar­beits­ge­richts Dort­mund vom 28. Ja­nu­ar 2014 in dem vom Be­triebs­rat an­ge­streng­ten Ver­fah­ren nach § 101 Be­trVG folgt, steht ein über­wie­gen­des In­ter­es­se der Be­klag­ten ei­ner tatsächli­chen Beschäfti­gung des Klägers in der Spiel­bank E ent­ge­gen.

39

a) Das in den §§ 99 bis 101 Be­trVG ge­re­gel­te Be­tei­li­gungs­ver­fah­ren ent­fal­tet nicht nur im Verhält­nis zwi­schen Ar­beit­ge­ber und Be­triebs­rat, son­dern auch in dem­je­ni­gen zwi­schen dem Ar­beit­ge­ber und dem im Ein­zel­fall be­trof­fe­nen Ar­beit­neh­mer recht­li­che Wir­kun­gen. Nach § 101 Satz 1 Be­trVG kann der Be­triebs­rat ver­lan­gen, dass der Ar­beit­ge­ber die oh­ne Zu­stim­mung des Be­triebs­rats durch­geführ­te per­so­nel­le Maßnah­me wie­der auf­hebt. Für den Fall der Ein­stel­lung kann der Be­triebs­rat des­halb ver­lan­gen, dass der be­tref­fen­de Ar­beit­neh­mer im Be­trieb nicht beschäftigt wird. Ei­ne et­wa auf­ge­nom­me­ne tatsächli­che Beschäfti­gung muss der Ar­beit­ge­ber rückgängig ma­chen (vgl. BAG, 2. Ju­li 1980, 5 AZR 1241/79, NJW 1981, 703, III. 3. e) der Gründe; 3. Mai 1994, 1 ABR 58/93, NZA 1995, 484, B II. 2. c) aa) der Gründe; 5. April 2001, 2 AZR 580/99, NZA 2001, 893, II. 2. c) cc) (3) der Gründe). Ei­ne ge­richt­li­che An­ord­nung gemäß § 101 Be­trVG kann sich ih­rer Na­tur nach nicht auf die Be­zie­hun­gen zwi­schen Ar­beit­ge­ber und Be­triebs­rat be­schränken. Die Ge­stal­tungs­ak­te, de­ren Auf­he­bung dem Ar­beit­ge­ber vom Ge­richt auf­ge­ge­ben wird, ha­ben im­mer das Verhält­nis zwi­schen dem Ar­beit­ge­ber und dem Ar­beit­neh­mer zum Ge­gen­stand (vgl. BAG, 3. Mai 1994, a. a. O.).

40

b) Es kann of­fen blei­ben, ob die bloße Mit­be­stim­mungs­wid­rig­keit ei­ner Ein­stel­lung be­reits zu ei­nem be­triebs­ver­fas­sungs­recht­li­chen Beschäfti­gungs­ver­bot führt, wel­ches der Durch­set­zung des Beschäfti­gungs­an­spruchs ent­ge­gen steht (vgl. BAG, 2. Ju­li 1980, 5 AZR 56/79, AP Be­trVG 1972 § 101 Nr. 5, II. 4. e) der Gründe; 3. Mai 1994, 1 ABR 58/93, NZA 1995, 484, B II. 2. c) aa) der Gründe; 5. April 2001, 2 AZR 580/99, NZA 2001, 893, II. 2. c) cc) (3) der Gründe), oder ob ei­ne tatsächli­che Beschäfti­gung des ein­ge­stell­ten Ar­beit­neh­mers erst dann aus­schei­det, wenn der Be­triebs­rat ei­ne Auf­he­bung der Ein­stel­lung nach § 101 Be­trVG er­reicht hat oder die Zu­stim­mungs­er­set­zung rechts­kräftig durch ge­richt­li­che Ent­schei­dung ver­wei­gert wur­de (so Czer­ny, Rechts­kraft und an­de­re Bin­dungs­wir­kun­gen im Rah­men per­so­nel­ler Ein­zel­maßnah­men, 2014, S. 66 ff., 81 ff. m. w. N.). Letz­te­res steht nach bei­den Auf­fas­sun­gen je­den­falls ei­nem An­spruch auf tatsächli­che Beschäfti­gung ent­ge­gen.

41

Auf­grund der Ent­schei­dung des Ar­beits­ge­richts Dort­mund vom 28. Ja­nu­ar 2014 hat der Be­triebs­rat der Spiel­bank E er­folg­reich die Ein­hal­tung ei­nes Mit­be­stim­mungs­rechts nach § 99 Be­trVG ge­gen die Be­klag­te gel­tend ge­macht, in dem die­ser auf­er­legt wur­de, die Ein­stel­lung des Klägers in die Po­si­ti­on ei­nes Be­reichs­lei­ters „Klas­si­sches Spiel“ in die­sem Ca­si­no auf­zu­he­ben. Auf­grund der rechts­kräfti­gen Ent­schei­dung zu Guns­ten des Be­triebs­rats im Ver­fah­ren des § 101 Be­trVG steht fest, dass die Be­klag­te oh­ne Zu­stim­mung oder er­setz­te Zu­stim­mung des Be­triebs­rats den Kläger der­zeit tatsächlich nicht mehr beschäfti­gen darf.

42

aa) Es be­darf wei­ter kei­ner Ent­schei­dung, ob in ei­nem sol­chen Fall dem Ar­beit­ge­ber die Erfüllung der Beschäfti­gungs­pflicht gemäß § 275 Abs. 3 BGB als ei­ne persönlich zu er­brin­gen­de Leis­tung un­zu­mut­bar ist (so Czer­ny, S. 79 ff. m. w. N.). Je­den­falls muss der Beschäfti­gungs­an­spruch dann zurück­tre­ten, wenn über­wie­gen­de schutz­wer­te In­ter­es­sen des Ar­beit­ge­bers ent­ge­gen­ste­hen (vgl. BAG, 16. März 2010, 10 AZR 637/13, NZA 2014, 719, Rn. 14). Wie beim Aus­spruch ei­ner Kündi­gung (vgl. da­zu BAG (GS), 27. Fe­bru­ar 1985, GS 1/84, AP BGB § 611 Beschäfti­gungs­pflicht Nr. 14, C. II. 3. b) der Gründe) be­steht ein sol­ches über­wie­gen­des In­ter­es­se eben­so dann, wenn der Be­triebs­rat ge­richt­lich ge­genüber dem Ar­beit­ge­ber ei­nen An­spruch nach § 101 Satz 1 Be­trVG durch­ge­setzt hat. Es ist dem Ar­beit­ge­ber nicht zu­zu­mu­ten, durch die tatsächli­che Beschäfti­gung ei­nes ein­ge­stell­ten Ar­beit­neh­mers per­ma­nent ge­gen ei­nen rechts­kräftig­ten ge­richt­li­chen Be­schluss zu ver­s­toßen, wel­cher ihn man­gels Zu­stim­mung des Be­triebs­ra­tes zur Auf­he­bung die­ser Ein­stel­lung ver­pflich­tet. Dies gilt ins­be­son­de­re im Hin­blick auf das dem Be­triebs­rat zu­ste­hen­den Zwangs­mit­tel nach § 101 Satz 2 und 3 Be­trVG, wo­nach ge­gen den Ar­beit­ge­ber ein Zwangs­geld von bis zu 250 Eu­ro für je­den Tag der Zu­wi­der­hand­lung verhängt wer­den kann, wenn er den rechts­kräfti­gen Be­schluss nicht be­folgt. Das recht­fer­tigt ein über­wie­gen­des und schutz­wer­tes In­ter­es­se des Ar­beit­ge­bers an der Nicht­beschäfti­gung des Ar­beit­neh­mers, so­lan­ge der Be­triebs­rat die Zu­stim­mung nicht er­teilt hat oder die­se nicht ge­richt­lich er­setzt wird.

43

bb) Dem Ent­fall des Beschäfti­gungs­an­spru­ches des Klägers auf­grund der Ent­schei­dung des Ar­beits­ge­richts Dort­mund vom 28. Ja­nu­ar 2014 steht nicht ent­ge­gen, dass der Be­triebs­rat das Ver­fah­ren nach dem tatsächli­chen Ein­satz des Klägers in der Spiel­bank E ab 1. Sep­tem­ber 2008 erst im Mai 2009 ein­ge­lei­tet, es in Übe­rein­stim­mung mit der Be­klag­ten im Mai 2010 ru­hend ge­stellt und so­dann im Ju­li 2013 nach der Ent­schei­dung des Lan­des­ar­beits­ge­richts Hamm vom 6. Ju­ni 2013 in dem Kündi­gungs­schutz­pro­zess zwi­schen den Par­tei­en wie­der auf­ge­grif­fen hat. Zwar soll der Be­triebs­rat die Möglich­keit ei­nes Vor­ge­hens gemäß § 101 Be­trVG ver­wir­ken, wenn er in Kennt­nis der Beschäfti­gung nicht in­ner­halb der Frist des § 1 Abs. 1 KSchG das Ver­fah­ren ein­lei­tet (vgl. Fit­ting, Be­triebs­ver­fas­sungs­ge­setz, 27. Auf­la­ge, 2014, § 99 Be­trVG Rn. 279; Ri­char­di/Thüsing, Be­triebs­ver­fas­sungs­ge­setz, 14. Auf­la­ge, 2014, § 99 Be­trVG Rn. 296). Dar­an be­ste­hen je­doch Zwei­fel, wenn wie im vor­lie­gen­den Fall es nicht um ei­ne Neu­ein­stel­lung im Un­ter­neh­men des Ar­beit­ge­bers, son­dern um ei­ne Ein­stel­lung in ei­nen an­de­ren Be­trieb des Un­ter­neh­mens bei ei­nem be­reits länger be­ste­hen­den Ar­beits­verhält­nis geht. Darüber hin­aus han­delt es sich um ei­nen Ein­wand, der al­len­falls ei­ner ge­richt­li­chen Ent­schei­dung zu Guns­ten des Be­triebs­rats im Ver­fah­ren des § 101 Be­trVG ent­ge­gen­ste­hen könn­te. Er be­traf da­her nur das Ver­fah­ren zwi­schen der Be­klag­ten und ih­rem Be­triebs­rat. Zu ei­ner Ab­wei­sung des An­trags hat dies nicht geführt. Viel­mehr ist die Be­klag­te rechts­kräftig ver­pflich­tet wor­den, die Ein­stel­lung auf­zu­he­ben. Die­se rechts­kräfti­ge Ent­schei­dung ist zu be­ach­ten und kann nicht mehr im In­di­vi­du­al­rechts­streit zwi­schen dem Ar­beit­ge­ber und dem be­trof­fe­nen Ar­beit­neh­mer ma­te­ri­ell in Fra­ge ge­stellt wer­den.

44

cc) Die Be­klag­te ist nach Treu und Glau­ben (§ 242 BGB) un­ter Berück­sich­ti­gung des Rechts­ge­dan­ken des § 162 BGB nicht ge­hin­dert, sich auf das be­triebs­ver­fas­sungs­recht­li­che Beschäfti­gungs­ver­bot aus der rechts­kräfti­gen Ent­schei­dung des Ar­beits­ge­richts Dort­mund im Ver­fah­ren auf Auf­he­bung der Ein­stel­lung des Klägers nach § 101 Satz 1 Be­trVG zu be­ru­fen. Ein kol­lu­si­ves Zu­sam­men­wir­ken der Be­klag­ten mit dem Be­triebs­rat der Spiel­bank E ist nicht er­sicht­lich.

45

(1) Es war nicht völlig un­ver­tret­bar, dass die Be­klag­te es un­ter­ließ, die Zu­stim­mung des Be­triebs­rats zu der Ein­stel­lung des Klägers vor des­sen tatsächli­chen Ein­satz ab 1. Sep­tem­ber 2008 ein­zu­ho­len. Zwar be­stand in der Spiel­bank E durch den wei­te­ren Be­reich „Per­so­nal/Ad­mi­nis­tra­ti­on“ ei­ne ge­genüber der Spiel­bank C veränder­te Or­ga­ni­sa­ti­ons­struk­tur, wel­che im Er­geb­nis Kon­se­quen­zen für die Per­so­nal­be­fug­nis­se des Klägers und sei­ne Ei­gen­schaft als lei­ten­der An­ge­stell­ter im Sin­ne des § 5 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 Be­trVG ha­ben konn­te. Zu­dem wa­ren die per­so­nel­len Kom­pe­ten­zen des Klägers durch die E-Mail vom 21. Ju­li 2008 be­reits zu­vor ein­ge­schränkt wor­den. Im Hin­blick auf die ge­richt­lich für die vor­he­ri­ge Beschäfti­gung geklärte Ei­gen­schaft als lei­ten­der An­ge­stell­ter dräng­te sich die Not­wen­dig­keit der Ein­ho­lung der Zu­stim­mung des Be­triebs­ra­tes am neu­en Beschäfti­gungs­ort je­doch nicht zwin­gend auf, weil der Kläger für den Be­reich „Klas­si­sches Spiel“ wei­ter­hin ver­ant­wort­lich blieb. Der Be­reich „Klas­si­sches Spiel“ ist der den Be­trieb ei­ner Spiel­bank prägen­de Be­reich und für ih­ren un­ter­neh­me­ri­schen Er­folg qua­li­ta­tiv we­sent­lich, denn dort wer­den hoch­qua­li­fi­zier­te Tätig­kei­ten auf meh­re­ren Hier­ar­chie­ebe­nen ver­rich­tet (vgl. da­zu die zu der Beschäfti­gung des Klägers im Ca­si­no C er­gan­ge­ne Ent­schei­dung des LAG Hamm, 23. Sep­tem­ber 2003, 13 TaBV 117/02, n. v., II. der Gründe). Es moch­te zwar eher zwei­fel­haft sein, ob ei­ne Tätig­keit als lei­ten­der An­ge­stell­ter gemäß § 5 Abs. 3 Satz 2 Be­trVG noch in Be­tracht kam, es war aber auf der Grund­la­ge die­ser Be­gründung des Lan­des­ar­beits­ge­richts wei­ter­hin nicht völlig fern­lie­gend.

46

Un­abhängig da­von setzt ein kol­lu­si­ves Zu­sam­men­wir­ken mit dem Be­triebs­rat mehr vor­aus als ei­ne Fehl­einschätzung der Rechts­la­ge durch die Be­klag­te. Hierfür sind zum Zeit­punkt der Ein­stel­lung des Klägers kei­ne An­halts­punk­te er­sicht­lich.

47

(2) So­weit die Be­klag­te mit ei­nem Ru­hen des vom Be­triebs­rat ein­ge­lei­te­ten Ver­fah­rens nach § 101 Be­trVG ein­ver­stan­den ge­we­sen ist, er­gibt sich hier­aus kein Grund für die An­nah­me ei­ner Kol­lu­si­on. We­der die Be­klag­te noch der Be­triebs­rat wa­ren grundsätz­lich dar­an ge­hin­dert, die wei­te­re Beschäfti­gung des Klägers durch ein „Still­hal­te­ab­kom­men“ in die­sem ge­richt­li­chen Ver­fah­ren fak­tisch zu ermögli­chen. Wenn die Be­klag­te so­dann im Hin­blick auf den im De­zem­ber 2010 mit den ers­ten Ab­mah­nun­gen be­gin­nen­den und seit März 2011 durch die Frei­stel­lung und die nach­fol­gen­den Kündi­gun­gen es­ka­lie­ren­den Streit das Ver­fah­ren des § 101 Be­trVG nicht von sich aus wei­ter be­trieb, son­dern dies dem Be­triebs­rat über­ließ, lässt sich dar­aus kein im Hin­blick auf den Kläger treu­wid­ri­ges Ver­hal­ten ab­lei­ten. Die Be­klag­te muss­te kein Ver­fah­ren mit ih­rem Be­triebs­rat führen, das sich mögli­cher­wei­se auf­grund ei­ner wirk­sa­men Kündi­gung oder ei­ner Ei­ni­gung im Kündi­gungs­schutz­pro­zess über ei­ne Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses von selbst er­le­di­gen konn­te. Glei­ches gilt aus der Sicht des Be­triebs­ra­tes.

48

(3) Im Übri­gen war im Hin­blick auf die nach Auf­nah­me der Tätig­keit des Klägers in E er­folg­ten wei­te­ren Ein­schränkun­gen sei­ner Per­so­nal­be­fug­nis­se oh­ne­hin zum Zeit­punkt der Wie­der­auf­nah­me des Ver­fah­rens auf Auf­he­bung der Ein­stel­lung des Klägers gemäß § 101 Be­trVG durch den Be­triebs­rat im Ju­li 2013 ab­seh­bar, dass der Kläger nun­mehr kein lei­ten­der An­ge­stell­ter im Sin­ne des § 5 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 Be­trVG mehr war. Für ei­ne Fort­set­zung sei­ner Beschäfti­gung in der Spiel­bank war dann oh­ne­hin die Zu­stim­mung des Be­triebs­ra­tes er­for­der­lich ge­wor­den.

49

Die Be­klag­te hat­te im Lau­fe der Beschäfti­gung des Klägers durch ih­re ein­sei­tig un­ter dem 21. Ju­li 2008, 16. Ju­li 2009, 1. De­zem­ber 2010 und 29. De­zem­ber 2010 er­folg­ten An­ord­nun­gen so­wie durch die in Nr. 3.2.8.2. und Nr. 4.2.1.4. des Or­ga-Hand­buchs 2010 ge­trof­fe­nen Re­ge­lun­gen zur ein­ge­schränk­ten Per­so­nal­kom­pe­tenz ei­nes Be­reichs­lei­ters „Klas­si­sches Spiel“ der Tätig­keit des Klägers sämt­li­che Merk­ma­le ge­nom­men, die für ei­ne Ein­ord­nung als lei­ten­der An­ge­stell­ter gemäß § 5 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 Be­trVG er­for­der­lich sind. Die Her­ab­stu­fung des lei­ten­den An­ge­stell­ten zum nicht­lei­ten­den Ar­beit­neh­mer ist aus der Sicht der durch das Be­triebs­ver­fas­sungs­ge­setz geschütz­ten Be­leg­schaft ei­ne Ein­stel­lung, weil der ehe­mals lei­ten­de An­ge­stell­te mit dem Ver­lust sei­nes Sta­tus zu­gleich Wahl­be­rech­ti­ger so­wie in die vom Be­triebs­rat ver­tre­te­ne Be­leg­schaft ein­ge­glie­dert wird und da­mit Schutz­po­si­tio­nen der vor­han­de­nen Be­leg­schaft, wel­che durch § 99 Abs. 2 Nr. 3 Be­trVG ge­si­chert wer­den sol­len, berührt sein können (vgl. Däubler/Kitt­ner/Kle­be/Wed­de/Bach­ner, Be­trVG - Be­triebs­ver­fas­sungs­ge­setz, 14. Auf­la­ge, 2014, § 99 Be­trVG Rn. 14, 39; im Er­geb­nis eben­so Ri­char­di/Thüsing, § 99 Be­trVG Rn. 18). Im Hin­blick auf die­se geänder­te Sach­la­ge und un­ter Berück­sich­ti­gung des Um­stands, dass sich die bis­he­ri­ge Ein­ord­nung des Klägers als lei­ten­der An­ge­stell­ter aus­sch­ließlich auf sei­ne Be­fug­nis zur selbstständi­gen Ein­stel­lung und Ent­las­sung der Mit­ar­bei­ter sei­nes Be­reichs gründe­te, kommt der Tat­sa­che, dass die Be­klag­te im Ver­fah­ren des § 101 Satz 1 Be­trVG even­tu­el­le Ver­wir­kungs­tat­bestände nicht gel­tend mach­te, kein sol­ches Ge­wicht zu, dass sie sich im Verhält­nis zum Kläger nicht mehr auf das be­triebs­ver­fas­sungs­recht­li­che Beschäfti­gungs­ver­bot be­ru­fen kann.

50

c) So­weit der Kläger erst­in­stanz­lich un­ter dem Ge­sichts­punkt ei­nes ver­meint­lich „ein­heit­li­chen Be­triebs“ sich ge­gen die An­nah­me ei­ner Ein­stel­lung in den Be­trieb der Spiel­bank E ge­wandt hat, hat er die­sen Ein­wand in der Be­ru­fungs­in­stanz nicht wei­ter ver­tieft. Selbst wenn - wofür we­nig spricht - be­triebs­ver­fas­sungs­recht­lich die von der Be­klag­ten be­trie­be­nen Spiel­ban­ken als ein­heit­li­cher Be­trieb an­zu­se­hen wären, ist dies un­be­acht­lich, weil in der Spiel­bank E ein Be­triebs­rat auf Grund ei­ner dort durch­geführ­ten Wahl ge­bil­det war und ist, so dass die­ser bei der Ein­stel­lung des Verfügungsklägers zu be­tei­li­gen war und ist. Ei­ne et­wai­ge Ver­ken­nung des Be­triebs­be­griffs hat in der Re­gel nur die An­fecht­bar­keit der dar­auf be­ru­hen­den Be­triebs­rats­wahl zur Fol­ge (vgl. BAG, 13. Sep­tem­ber 1984, 6 ABR 43/83, NZA 1985, 293, II. 2. b) der Gründe; 19. No­vem­ber 2003, 7 ABR 25/03, AP Nr. 55 zu § 19 Be­trVG 1972, C. I. 2. der Gründe). Im vor­lie­gen­den Fall sind ge­wich­ti­ge Gründe, die ei­ne Nich­tig­keit der in der Spiel­bank E durch­geführ­ten Be­triebs­rats­wahl be­gründen könn­ten, we­der vor­ge­tra­gen noch er­sicht­lich (so be­reits LAG Hamm, 30. April 2014, 4 Sa­Ga 6/14, n. v., in dem zwi­schen den Par­tei­en anhängig ge­we­se­nen Ver­fah­ren auf Er­lass ei­ner einst­wei­li­gen Verfügung).

51

4. Ein Beschäfti­gungs­an­spruch als Be­reichs­lei­ter „Klas­si­sches Spiel“ in der Spiel­bank E folgt nicht dar­aus, dass der Kläger ggf. gel­tend ma­chen könn­te, auf­grund sei­ner ar­beits­ver­trag­li­chen Ver­ein­ba­rung mit der Be­klag­ten ei­nen An­spruch auf Beschäfti­gung als lei­ten­der An­ge­stell­ter zu ha­ben, zu der es kei­ner Zu­stim­mung des Be­triebs­ra­tes be­darf.

52

a) Zum ei­nen ver­weist die Be­klag­te zu Recht dar­auf, dass sich aus dem Ar­beits­ver­trag vom 15. Ja­nu­ar 2000 und den dort ge­trof­fe­nen Ver­ein­ba­run­gen ein sol­cher An­spruch nicht er­gibt. Der Kläger ist le­dig­lich als „außer­ta­rif­li­cher Ver­trags­an­ge­stell­ter“ in die­ser Ver­ein­ba­rung be­zeich­net wor­den. Wei­te­re Kon­kre­ti­sie­run­gen der Tätig­keit fin­den sich dort nicht. Ei­ne recht­lich ver­bind­li­che Zu­sa­ge, ihn nur mit der zum Zeit­punkt des Ver­trags­schlus­ses aus­geübten Funk­ti­on ei­nes Be­reichs­lei­ters „Klas­si­sches Spiel“ mit Per­so­nal­be­fug­nis­sen zu beschäfti­gen, er­gibt sich dar­aus nicht. Die Per­so­nal­kom­pe­ten­zen des Klägers er­ga­ben sich aus dem Or­ga-Hand­buch 1998. Die­ses war nicht Be­stand­teil der ver­trag­li­chen Re­ge­lun­gen im Ar­beits­ver­trag vom 15. Ja­nu­ar 2000. Die Zu­wei­sung von Per­so­nal­be­fug­nis­sen war im We­ge des Di­rek­ti­ons­rechts er­folgt, die nach­fol­gen­den Ände­run­gen hiel­ten sich in Rah­men der ver­trag­lich all­ge­mein um­schrie­be­nen Tätig­keit als „außer­ta­rif­li­cher Ver­trags­an­ge­stell­ter“.

53

b) Ob die vor­han­de­ne Stel­le ei­nes Be­reichs­lei­ters „Klas­si­sches Spiel“ in der Spiel­bank E ei­ne Tätig­keit als lei­ten­der An­ge­stell­ter im Sin­ne des § 5 Abs. 3 Satz 2 Be­trVG doch be­inhal­tet, kann in die­sem Zu­sam­men­hang of­fen­blei­ben. Denn ei­ner Beschäfti­gung des Klägers auf die­ser Stel­le steht der rechts­kräfti­ge Be­schluss des Ar­beits­ge­richts Dort­mund vom 28. Ja­nu­ar 2014, mit wel­chem die Be­klag­te die Auf­he­bung der Ein­stel­lung des Klägers für die­se Tätig­keit auf­ge­ge­ben wur­de, ent­ge­gen. Hier­auf kann sich der Ar­beit­ge­ber im Verhält­nis zum Ar­beit­neh­mer be­ru­fen (zu eng in­so­weit hin­sicht­lich der Bin­dungs­wir­kung ei­ner Ent­schei­dung nach § 101 Be­trVG : Czer­ny, S. 194). Er­for­der­lich ist die Zu­stim­mung des Be­triebs­ra­tes, de­ren ge­richt­li­che Er­set­zung oder - in den Gren­zen der Rechts­kraft - die ge­richt­li­che Fest­stel­lung der feh­len­den Er­for­der­lich­keit der Zu­stim­mung, ggf. auch - oh­ne dass es hier ei­ner ab­sch­ließen­den Prüfung be­darf - durch ein Sta­tus­ver­fah­ren nach § 5 Abs. 3 Be­trVG.

54

c) Sch­ließlich würde ein even­tu­el­ler Beschäfti­gungs­an­spruch als lei­ten­der An­ge­stell­ter nicht zu ei­ner in der Spiel­bank E zu erfüllen­den Beschäfti­gungs­pflicht führen. Denn der Kläger kann ei­ne sei­nem even­tu­el­len Ver­trags­sta­tus als lei­ten­der An­ge­stell­ter ent­spre­chen­de Beschäfti­gung in der Spiel­bank nicht for­dern, wenn dort ei­ne pas­sen­de Stel­le nicht vor­han­den ist. Ei­nen ent­spre­chen­den Ar­beits­platz muss der Ar­beit­ge­ber nicht schaf­fen. Wenn der Ar­beit­neh­mer in ei­ne be­ste­hen­de be­trieb­li­che Or­ga­ni­sa­ti­on ein­ver­nehm­lich wech­seln soll, hat er nur die Wahl, den Wech­sel auf ei­nen der vor­han­de­nen Ar­beitsplätze zu voll­zie­hen oder nicht. Es gilt hier nichts an­de­res als in dem Fall, dass der Ar­beit­ge­ber ei­ne bis­her be­ste­hen­de Dop­pel­spit­ze in der Ab­tei­lungs­lei­tung da­hin ändert, dass je­der der Lei­ter nur noch für Teil­be­rei­che der Ab­tei­lung al­lein zuständig ist. Ei­ne Ver­pflich­tung zur Schaf­fung be­stimm­ter Ar­beitsplätze in­ner­halb ei­ner vom Ar­beit­ge­ber ge­stal­te­ten Be­triebs­or­ga­ni­sa­ti­on greift, so­weit kei­ne ge­setz­li­che Grund­la­ge hierfür be­steht, in des­sen un­ter­neh­me­ri­sche Or­ga­ni­sa­ti­ons­frei­heit in un­zulässi­ge Wei­se ein (vgl. LAG Hamm, 15. Ju­li 2008, 14 Sa 1957/07, ju­ris, Rn. 69).

55

5. Im Er­geb­nis ist da­nach die Be­klag­te auf­grund des be­triebs­ver­fas­sungs­recht­li­chen Beschäfti­gungs­ver­bo­tes, wel­ches aus dem rechts­kräfti­gen Be­schluss über die Auf­he­bung der Ein­stel­lung des Klägers gemäß § 101 Satz 1 Be­trVG folgt, nicht ver­pflich­tet, ei­nen Beschäfti­gungs­an­spruch des Klägers in der Spiel­bank E zu erfüllen.

56

II.

57

Die Be­klag­te ist ver­pflich­tet, hin­sicht­lich ih­res Zu­stim­mungs­er­su­chens vom 20. No­vem­ber 2013 zur Ein­stel­lung des Klägers als Be­reichs­lei­ter „Klas­si­sches Spiel“ in der Spiel­bank E nach der Zu­stim­mungs­ver­wei­ge­rung des Be­triebs­rats das Zu­stim­mungs­er­set­zungs­ver­fah­ren gemäß § 99 Abs.4 Be­trVG durch­zuführen.

58

1. Für die Beschäfti­gung des Klägers ist die Ein­ho­lung der Zu­stim­mung des Be­triebs­ra­tes der Spiel­bank E er­for­der­lich. Das steht auf­grund der rechts­kräfti­gen Ent­schei­dung des Ar­beits­ge­richts Dort­mund vom 28. Ja­nu­ar 2014 für die Stel­le der Be­reichs­lei­ters „Klas­si­sches Spiel“ in die­sem Ca­si­no fest. Die­se hin­dert ei­ne Beschäfti­gung be­triebs­ver­fas­sungs­recht­lich nur dann nicht mehr, wenn ei­ne Zu­stim­mung des Be­triebs­rats, de­ren Er­set­zung durch das Ge­richt oder die ge­richt­li­che Fest­stel­lung ei­ner feh­len­den Zu­stim­mungs­bedürf­tig­keit vor­liegt. Bis da­hin ist aber die Ein­hal­tung des in § 99 Be­trVG vor­ge­se­he­nen Ver­fah­rens für ei­ne Beschäfti­gung des Klägers auf der vor­ge­se­he­nen Stel­le in die­sem Be­trieb er­for­der­lich.

59

2. Die für ei­ne Ver­ur­tei­lung zur Durchführung ei­nes Zu­stim­mungs­er­set­zungs­ver­fah­rens er­for­der­li­che Vor­aus­set­zung, dass das Zu­stim­mungs­ver­fah­ren durch den Ar­beit­ge­ber ein­ge­lei­tet und durch ei­ne Zu­stim­mungs­ver­wei­ge­rung des Be­triebs­rats ab­ge­schlos­sen wur­de (vgl. da­zu BAG, 3. De­zem­ber 2002, 9 AZR 481/01, NZA 2003, 1215, II. 3 und 4. der Gründe), ist erfüllt. Die Be­klag­te hat mit Schrei­ben vom 20. No­vem­ber 2013 die Zu­stim­mung zur Ein­stel­lung des Klägers be­an­tragt, der Be­triebs­rat hat mit dem bei der Be­klag­ten am 26. No­vem­ber 2013 ein­ge­gan­ge­nen Schrei­ben vom „25.10.2013“ die Zu­stim­mung ver­wei­gert.

60

a) Zwar be­ste­hen Be­den­ken, ob die Be­klag­te das Zu­stim­mungs­ver­fah­ren for­mal ord­nungs­gemäß ein­ge­lei­tet hat. Die Be­klag­te hat le­dig­lich mit ei­nem ein­sei­ti­gen Schrei­ben den Be­triebs­rat un­ter­rich­tet, dem Un­ter­la­gen nicht bei­gefügt wa­ren. Dies stellt ei­ne lücken­haf­te Ein­lei­tung des Zu­stim­mungs­ver­fah­rens dar. Er­for­der­lich für ei­ne ord­nungs­gemäße Un­ter­rich­tung im Rah­men des § 99 Be­trVG sind u. a. die Beifügung von Be­wer­bungs­un­ter­la­gen (vgl. im Übri­gen zu den An­for­de­run­gen: ErfK/Ka­nia, 15. Auf­la­ge, 2015, § 99 Be­trVG Rn. 19 ff. m. w. N. zur Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts). Fehlt es an der vollständi­gen Un­ter­rich­tung, muss der An­trag des Ar­beit­ge­bers, die Zu­stim­mung zu er­set­zen oder fest­zu­stel­len, dass die Zu­stim­mung als er­setzt gilt, ab­ge­wie­sen wer­den (vgl. BAG, 28. Ja­nu­ar 1986, 1 ABR 10/84, AP Be­trVG 1972 § 99 Nr. 34, II. 1. a) der Gründe; nach Ri­char­di/Thüsing, § 99 Be­trVG Rn. 285: Ab­wei­sung als un­zulässig).

61

aa) Ver­wei­gert der Be­triebs­rat trotz un­vollständi­ger Un­ter­rich­tung sei­ne Zu­stim­mung, kann der Ar­beit­ge­ber noch im Zu­stim­mungs­er­set­zungs­ver­fah­ren die feh­len­de In­for­ma­ti­on nach­ho­len. Da­zu kann er im Zu­stim­mungs­er­set­zungs­ver­fah­ren ei­nen Schrift­satz ein­rei­chen oder die­sem ent­spre­chen­de An­la­gen beifügen. Für den Be­triebs­rat muss nur er­kenn­bar sein, dass der Ar­beit­ge­ber die In­for­ma­tio­nen während des Zu­stim­mungs­er­set­zungs­ver­fah­rens (auch) des­we­gen ver­vollständigt, weil er sei­ner even­tu­ell noch nicht vollständig erfüll­ten Un­ter­rich­tungs­pflicht aus § 99 Abs. 1 Satz 1 und 2 Be­trVG nach­kom­men möch­te. Mit der Nach­ho­lung der Un­ter­rich­tung und der Ver­vollständi­gung der In­for­ma­ti­on wird die Wo­chen­frist des § 99 Abs. 3 Satz 1 in Gang ge­setzt (vgl. BAG, 12. Ja­nu­ar 2011, 7 ABR 25/09, NZA 2011, 1304, Rn. 45; 13. März 2013, 7 ABR 39/11, ju­ris, Rn. 45 f.).

62

bb) Dar­aus folgt für den vom Kläger gel­tend ge­mach­ten An­spruch auf Ein­lei­tung des Zu­stim­mungs­er­set­zungs­ver­fah­rens, dass ei­ne et­wai­ge un­vollständi­ge Un­ter­rich­tung im Zu­stim­mungs­ver­fah­ren ei­ner Ver­ur­tei­lung nicht ent­ge­gen­steht, weil die Be­klag­te sie im Ver­fah­ren des § 99 Abs. 4 Be­trVG nach­ho­len kann. Dies reicht aus, um die Be­klag­te im Verhält­nis zum Kläger zu ver­pflich­ten, das Zu­stim­mungs­er­set­zungs­ver­fah­ren durch­zuführen, so­weit ein ent­spre­chen­der An­spruch be­steht.

63

b) Die gemäß § 99 Be­trVG er­for­der­li­che Zu­stim­mung des Be­triebs­rats zur Ein­stel­lung des Klägers liegt nicht vor.

64

aa) Die Be­klag­te hat sie zu Be­ginn der tatsächli­chen Beschäfti­gung des Klägers in der Spiel­bank E nicht ein­ge­holt, weil sie zum da­ma­li­gen Zeit­punkt die Auf­fas­sung ver­trat, der Kläger sei lei­ten­der An­ge­stell­ter. In­wie­weit ihr dies zum Vor­wurf ge­macht wer­den kann, be­darf hier kei­ner nähe­ren Prüfung. Dies ändert nichts an der jet­zi­gen Mit­be­stim­mungs­pflich­tig­keit der Ein­stel­lung des Klägers.

65

bb) Der Be­triebs­rat hat wirk­sam sei­ne von der Be­klag­ten mit Schrei­ben vom 20. No­vem­ber 2013 be­an­trag­te Zu­stim­mung zur Ein­stel­lung des Klägers ver­wei­gert; sie gilt auf­grund der form- und frist­ge­rech­ten Zu­stim­mungs­ver­wei­ge­rung des Be­triebs­ra­tes nicht gemäß §#167; 99 Abs. 3 Satz 2 Be­trVG als er­teilt.

66

(1) Der Be­triebs­rat hat - wie nach § 99 Abs. 3 Satz 1 Be­trVG er­for­der­lich - nach Er­halt des An­trags der Be­klag­ten vom 20. No­vem­ber 2013 mit Schrei­ben vom „25.10.2013“, wel­ches bei der Be­klag­ten am 26. No­vem­ber 2013 zu­ging, in­ner­halb ei­ner Wo­che schrift­lich die Zu­stim­mung zur Ein­stel­lung des Klägers ver­wei­gert.

67

(2) Gemäß § 99 Abs. 3 Satz 1 Be­trVG hat die Zu­stim­mungs­ver­wei­ge­rung un­ter An­ga­be von Gründen zu er­fol­gen. Ei­ne for­mel­haf­te, nicht dem Ein­zel­fall an­ge­pass­te Be­gründung, ins­be­son­de­re die bloße Wie­der­ho­lung des Wort­lau­tes ei­ner oder meh­re­rer Num­mern des § 99 Abs. 2 Be­trVG reicht nicht aus. Er­for­der­lich, aber auch hin­rei­chend ist ei­ne Be­gründung, die es als möglich er­schei­nen lässt, dass mit ihr ein ge­setz­li­cher Zu­stim­mungs­ver­wei­ge­rungs­grund gel­tend ge­macht wird. Nur ei­ne Be­gründung, die of­fen­sicht­lich auf kei­nen die­ser Ver­wei­ge­rungs­gründe Be­zug nimmt, ist un­be­acht­lich mit der Fol­ge, dass die Zu­stim­mung des Be­triebs­ra­tes als er­teilt gilt (vgl. statt al­ler BAG, 20. No­vem­ber 1990, 1 ABR 87/89, NZA 1991, 513, B. III. der Gründe). Die Be­gründung des Be­triebs­rats braucht nicht schlüssig zu sein; kon­kre­te Tat­sa­chen und Gründe müssen nur für die auf § 99 Abs. 2 Nr. 3 und 6 Be­trVG gestütz­te Ver­wei­ge­rung ab­ge­ge­ben wer­den (vgl. BAG, 16. März 2010, 3 AZR 31/09, NZA 2010, 1028, Rn. 41). Für die Zu­stim­mungs­ver­wei­ge­rung ist es kei­ne Wirk­sam­keits­vor­aus­set­zung, dass die an­ge­ge­be­nen Gründe be­ste­hen. Der Be­triebs­rat muss die Ver­wei­ge­rung sei­ner Zu­stim­mung be­gründen; die Zu­stim­mungs­ver­wei­ge­rung braucht aber nicht be­gründet zu sein (vgl. Ri­char­di/Thüsing, § 99 Be­trVG Rn. 270).

68

(3) An­ge­sichts des Wort­lauts und des In­halts des ausführ­li­chen, vier­sei­ti­gen Schrei­bens des Be­triebs­rats der Spiel­bank E vom „25.10.2013“ ist die Zu­stim­mungs­ver­wei­ge­rung nicht nur hin­sicht­lich des vom Ar­beits­ge­richt gewürdig­ten Ver­wei­ge­rungs­grun­des nach § 99 Abs. 2 Nr. 3 Be­trVG, son­dern eben­falls bezüglich der übri­gen vom Be­triebs­rat gel­tend ge­mach­ten Gründe of­fen­sicht­lich be­acht­lich, weil der Be­triebs­rat nicht pau­schal den Wort­laut des § 99 Abs. 2 Nr. 1, 3, 5 und 6 Be­trVG wie­der­holt, son­dern je­den ein­zel­nen Ver­wei­ge­rungs­grund ausführ­lich und de­tail­liert be­gründet hat. Die Ausführun­gen des Be­triebs­ra­tes wer­den im Hin­blick auf § 99 Abs. 2 Nr. 3 und 6 Be­trVG auf kon­kre­te Tat­sa­chen und Gründe gestützt. Es kommt ent­ge­gen der Mei­nung des Klägers nicht dar­auf an, ob die­se in­halt­lich zu­tref­fen, ei­ner Aus­ein­an­der­set­zung mit sei­ner Be­ru­fungs­be­gründung in die­sem Punkt be­darf es in­so­weit nicht. Aus­rei­chend ist der aus der schrift­li­chen Be­gründung des Be­triebs­rats er­kenn­ba­re Be­zug zu den von ihm kon­kret be­nann­ten Zu­stim­mungs­ver­wei­ge­rungs­gründen des § 99 Abs. 2 Be­trVG.

69

c) Eben­so we­nig steht im vor­lie­gen­den Fall fest, dass die vom Be­triebs­rat gel­tend ge­mach­ten Zu­stim­mungs­ver­wei­ge­rungs­gründe ob­jek­tiv vor­lie­gen und die Zu­stim­mungs­ver­wei­ge­rung recht­lich tra­gen. Dem Ar­beit­ge­ber ist es dann zwar un­zu­mut­bar, ein ge­richt­li­ches Zu­stim­mungs­er­set­zungs­ver­fah­ren durch­zuführen, weil die­ses kei­ne Aus­sicht auf Er­folg hat (vgl. BAG, 3. De­zem­ber 2002, 9 AZR 481/01, NZA 2003, 1215, II. 3 b) der Gründe). Die­se Vor­aus­set­zung ist vor­lie­gend nicht erfüllt. Für ei­nen fest­ste­hen­den Zu­stim­mungs­ver­wei­ge­rungs­grund sind an­ge­sichts der un­ter­schied­li­chen Stand­punk­te der Par­tei­en, wie sie im vor­lie­gen­den Ver­fah­ren und aus­weis­lich der Ur­tei­le in ih­ren Vor­pro­zes­sen zum Aus­druck ge­kom­men sind, kei­ne An­halts­punk­te er­sicht­lich. Die Be­klag­te hat ei­nen sol­chen Grund zu­dem nicht gel­tend ge­macht.

70

3. Für die Fra­ge, ob ein Ar­beit­ge­ber das Zu­stim­mungs­er­set­zungs­ver­fah­ren ge­genüber dem Be­triebs­rat durchführen muss, kommt es im Verhält­nis zum Ar­beit­neh­mer al­lein auf die Rechts­be­zie­hung zwi­schen den Ar­beits­ver­trags­par­tei­en an (vgl. BAG, 16. März 2010, 3 AZR 31/09, NZA 2010, 1028, Rn. 28; Ri­char­di/Thüsing, § 99 Be­trVG Rn. 279), d. h. ob ein Rechts­an­spruch auf Ein­lei­tung ei­nes Ver­fah­rens zur Er­set­zung der Zu­stim­mung be­steht (vgl. Däubler/Kitt­ner/Kle­be/Wed­de/Bach­ner, § 99 Be­trVG Rn. 250). Ein sol­cher An­spruch des Klägers be­steht im vor­lie­gen­den Fall.

71

a) Grundsätz­lich be­steht kein An­spruch des Ar­beit­neh­mers dar­auf, dass der Ar­beit­ge­ber nach wirk­sa­mer Zu­stim­mungs­ver­wei­ge­rung des Be­triebs­rats zu der be­ab­sich­tig­ten per­so­nel­len Ein­zel­maßnah­me das ge­richt­li­che Zu­stim­mungs­er­set­zungs­ver­fah­ren des § 99 Abs. 4 Be­trVG durchführt. Der Ar­beit­neh­mer kann nicht da­von aus­ge­hen, dass der Ar­beit­ge­ber sich ver­pflich­ten will, ge­genüber dem Be­triebs­rat ei­nen recht­li­chen Kon­flikt durch­zu­ste­hen. Ei­ne der­ar­ti­ge Her­an­ge­hens­wei­se wi­der­spricht ei­ner ra­tio­na­len und die Funk­ti­on des Be­triebs­rats als Or­gan der Be­triebs­ver­fas­sung ach­ten­den Vor­ge­hens­wei­se des Ar­beit­ge­bers (vgl. BAG, 16. März 2010, 3 AZR 31/09, NZA 2010, 1028, Rn. 30). Das mit ei­nem ar­beits­ge­richt­li­chen Zu­stim­mungs­er­set­zungs­ver­fah­ren ver­bun­de­ne er­heb­li­che Pro­zess­ri­si­ko so­wie das Ri­si­ko wei­te­rer aus ei­ner sol­chen Aus­ein­an­der­set­zung re­sul­tie­ren­der be­trieb­li­cher Kon­flik­te braucht der Ar­beit­ge­ber in der Re­gel nicht auf sich zu neh­men (vgl. BAG, 29. Ja­nu­ar 1997, 2 AZR 9/96, NZA 1997, 709, II. 1. d) der Gründe). Oh­ne be­son­de­re ver­trag­li­che Ab­ma­chun­gen muss es ei­nem Ar­beit­ge­ber frei­ge­stellt blei­ben, Ein­wen­dun­gen des Be­triebs­rats zu ak­zep­tie­ren und auf ei­nen Rechts­streit mit die­sem zu ver­zich­ten (vgl. Däubler/Kitt­ner/Kle­be/Wed­de/Bach­ner, § 99 Be­trVG Rn. 250). Ei­ne Ver­pflich­tung zur Durchführung des ge­richt­li­chen Zu­stim­mungs­er­set­zungs­ver­fah­rens kann nur in Aus­nah­mefällen an­er­kannt wer­den, weil der Ar­beit­ge­ber aus vie­ler­lei Gründen ein be­rech­tig­tes In­ter­es­se, das ge­genüber dem In­ter­es­se des Ar­beit­neh­mers Vor­rang be­an­sprucht, dar­an ha­ben kann, von ei­ner Aus­ein­an­der­set­zung oder gar ei­nem Rechts­streit mit dem Be­triebs­rat ab­zu­se­hen (vgl. GK-Be­trVG/Raab, 10. Auf­la­ge, 2014, § 99 Be­trVG Rn. 231).

72

b) In der Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts ist bis­lang in fol­gen­den Fall­kon­stel­la­tio­nen ei­ne Ver­pflich­tung des Ar­beit­ge­bers zur Durchführung ei­nes Ver­fah­rens gemäß § 99 Abs. 4 Be­trVG an­er­kannt wor­den.

73

aa) Ein Aus­nah­me­fall be­steht, wenn für die Erfüllung des schwer­be­hin­der­ten­recht­li­chen Beschäfti­gungs­an­spruchs nach § 81 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 SGB IX ei­ne Ver­set­zung er­for­der­lich ist. Hier hat der schwer­be­hin­der­te Mensch ei­nen An­spruch dar­auf, dass der Ar­beit­ge­ber nicht nur die Zu­stim­mung nach § 99 Be­trVG beim Be­triebs­rat ein­holt, son­dern nach ei­ner Zu­stim­mungs­ver­wei­ge­rung auch das ge­richt­li­che Zu­stim­mungs­er­set­zungs­ver­fah­ren des § 99 Abs. 4 Be­trVG durchführt, wenn nicht fest­steht, dass dem Be­triebs­rat ob­jek­tiv Zu­stim­mungs­ver­wei­ge­rungs­gründe zu­ste­hen (vgl. BAG, 3. De­zem­ber 2002, 9 AZR 481/01, NZA 2003, 1215, II. 3. a) und b) der Gründe). In­so­weit geht es um die Durch­set­zung ei­nes ge­setz­lich aus­drück­lich ge­re­gel­ten An­spru­ches auf Beschäfti­gung im be­ste­hen­den Ar­beits­verhält­nis (vgl. BAG, a. a. O., II. 3. a) der Gründe; 16. März 2010, 3 AZR 31/09, NZA 2010, 1028, Rn. 31).

74

Da­ge­gen ist der Ar­beit­ge­ber, wel­cher den Aus­spruch ei­ner Kündi­gung ge­genüber ei­nem schwer­be­hin­der­ten Ar­beit­neh­mer be­ab­sich­tigt, nur bei Vor­lie­gen be­son­de­rer Umstände ver­pflich­tet, ein Zu­stim­mungs­er­set­zungs­ver­fah­ren durch­zuführen. Die an­sons­ten er­heb­li­che Verzöge­rung des Kündi­gungs­ver­fah­rens nach er­teil­ter Zu­stim­mung des In­te­gra­ti­ons­am­tes, wel­ches re­gelmäßig Wei­ter­beschäfti­gungsmöglich­kei­ten prüft, ist nach § 81 Abs. 4 Satz 3 SGB IX für den Ar­beit­ge­ber un­zu­mut­bar (vgl. BAG, 22. Sep­tem­ber 2005, 2 AZR 519/04, NZA 2006, 486, Rn. 34 ff.). Ein be­son­de­rer Um­stand, der in ei­nem sol­chen Fall den Ar­beit­ge­ber zu ei­nem Vor­ge­hen nach § 99 Abs. 4 Be­trVG ver­pflich­tet, wäre ei­ne of­fen­sicht­lich un­be­gründe­te oder auf ei­nem kol­lu­si­ven Zu­sam­men­wir­ken zwi­schen Ar­beit­ge­ber und Be­triebs­rat be­ru­hen­de Zu­stim­mungs­ver­wei­ge­rung (vgl. BAG, 22. Sep­tem­ber 2005, a. a. O., Rn. 42).

75

bb) Bei ei­nem al­lein ar­beits­ver­trag­lich be­gründe­ten Beschäfti­gungs­an­spruch be­steht als wei­te­rer Aus­nah­me­fall nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts ei­ne Pflicht zur Durchführung des Ver­fah­rens gemäß § 99 Abs. 4 Be­trVG im Fal­le ei­ner Selbst­bin­dung des Ar­beit­ge­bers. Es be­darf je­doch be­son­de­rer Umstände bzw. An­halts­punk­te für die An­nah­me, der Ar­beit­ge­ber wol­le sich hin­sicht­lich sei­nes Ver­hal­tens ge­genüber dem Be­triebs­rat da­hin­ge­hend selbst bin­den, dass er sich zur Durchführung ei­nes Zu­stim­mungs­er­set­zungs­ver­fah­rens im Fal­le der Ver­wei­ge­rung der Zu­stim­mung des Be­triebs­rats zur per­so­nel­len Ein­zel­maßnah­me ge­genüber dem Ar­beit­neh­mer ver­pflich­tet (vgl. BAG, 16. März 2010, 3 AZR 31/09, NZA 2010, 1028, Rn. 30). Ei­ne sol­che Selbst­bin­dung be­gründet ei­nen ent­spre­chen­den An­spruch des Ar­beit­neh­mers. Glei­ches gilt für ei­ne aus­drück­li­che Zu­sa­ge des Ar­beit­ge­bers (vgl. Fit­ting, § 99 Be­trVG Rn. 289; Hu­ke in Hess/Worz­al­la u. a., Be­trVG, 9. Auf­la­ge, 2014, § 99 Be­trVG Rn. 196). Da­ge­gen können we­der der vor­be­halt­lo­se Ab­schluss des Ar­beits­ver­tra­ges (so aber Ri­char­di/Thüsing, § 99 Be­trVG Rn. 279) noch die tatsächli­che Beschäfti­gung als sol­che (so aber Fit­ting, a. a. O; Hu­ke, a. a. O.) oh­ne wei­te­re be­son­de­re An­halts­punk­te ei­ne ent­spre­chen­de Pflicht des Ar­beit­ge­bers be­gründen. Ei­ne Pflicht zur Durchführung des Ver­fah­rens gemäß § 99 Abs. 4 Be­trVG be­steht schließlich dann, wenn die Zu­stim­mungs­ver­wei­ge­rung des Be­triebs­rats auf ei­nem kol­lu­si­ven Zu­sam­men­wir­ken zwi­schen dem Ar­beit­ge­ber und dem Be­triebs­rat be­ruht (vgl. BAG, 16. März 2010, 3 AZR 31/09, NZA 2010, 1028, Rn. 33).

76

c) Im vor­lie­gen­den Fall fehlt es an ei­ner Selbst­bin­dung der Be­klag­ten. Die­se hat den Kläger in der zum da­ma­li­gen Zeit­punkt für den Aus­schluss ei­ner Kol­lu­si­on noch tragfähi­gen An­nah­me, die­ser sei lei­ten­der An­ge­stell­ter (sie­he I. 3. b) cc (1) der Gründe), oh­ne Zu­stim­mung des Be­triebs­ra­tes ein­ge­setzt. Da­durch la­gen kei­ne be­son­de­ren Umstände vor, wel­che auf Sei­ten des Klägers bei Auf­nah­me sei­ner Tätig­keit am 1. Sep­tem­ber 2008 die An­nah­me ei­ner Selbst­bin­dung der Be­klag­ten bezüglich ei­nes Zu­stim­mungs­er­set­zungs­ver­fah­rens be­gründen konn­ten. Wenn sich im Nach­hin­ein ein Zu­stim­mungs­er­for­der­nis für die wei­te­re Beschäfti­gung er­gibt, dann ist nicht schon al­lein durch die Ver­ein­ba­rung ei­ner ein­ver­nehm­li­chen Ver­set­zung an­zu­neh­men, der Ar­beit­ge­ber wol­le sich ge­genüber dem Ar­beit­neh­mer ver­pflich­ten, in je­dem Fall selbst durch ei­nen we­gen des Zu­stim­mungs­er­for­der­nis­ses not­wen­dig ge­wor­de­nen ge­richt­li­chen Kon­flikt mit dem Be­triebs­rat die tatsächli­che Beschäfti­gung des Ar­beit­neh­mers durch­set­zen.

77

Eben­so we­nig lie­gen An­halts­punk­te für ein kol­lu­si­ves Zu­sam­men­wir­ken zwi­schen der Be­klag­ten und dem Be­triebs­rat bei des­sen Zu­stim­mungs­ver­wei­ge­rung vor. Zwar ist die In­ter­es­senübe­rein­stim­mung an ei­ner Nicht­beschäfti­gung des Klägers nicht zu ver­ken­nen. De­ren Gründe, wie sie ei­ner­seits sei­tens der Be­klag­ten im Kündi­gungs­schutz­pro­zess vor­ge­tra­gen wur­den, sei­tens des Be­triebs­rats in der Be­gründung sei­ner Zu­stim­mungs­ver­wei­ge­rung an­de­rer­seits zum Aus­druck kom­men, stim­men teil­wei­se übe­rein. Dies ändert aber nichts an dem Um­stand, dass zu­min­dest nun­mehr für ei­ne wei­te­re Beschäfti­gung des Klägers in der Spiel­bank E die Zu­stim­mung des Be­triebs­rats zu sei­ner Ein­stel­lung er­for­der­lich ge­wor­den ist. Zu­dem stützt der Be­triebs­rat sei­ne Zu­stim­mungs­ver­wei­ge­rung teil­wei­se auf die­sel­ben Vor­be­hal­te, wie er sie be­reits in dem Schrei­ben vom 3. Sep­tem­ber 2008 ge­genüber der Be­klag­ten erklärt hat. Ei­ne kol­lu­si­ve Her­beiführung der Zu­stim­mungs­ver­wei­ge­rung ist un­ter die­sen Umständen nicht zu er­ken­nen.

78

Sch­ließlich macht der Kläger kei­nen ge­setz­li­chen Beschäfti­gungs­an­spruch gel­tend. Selbst wenn sein Beschäfti­gungs­an­spruch auf den ver­fas­sungs­recht­li­chen Wer­tent­schei­dun­gen der Art. 1 und 2 GG be­ruht, be­steht er al­lein auf­grund des zwi­schen den Par­tei­en ab­ge­schlos­se­nen Ar­beits­ver­tra­ges.

79

c) Im vor­lie­gen­den Fall ist die Be­klag­te aber nach dem Grund­satz von Treu und Glau­ben auf­grund ih­rer ver­trag­li­chen Rück­sicht­nah­me­pflicht zur Durchführung ei­nes Zu­stim­mungs­er­set­zungs­ver­fah­rens ver­pflich­tet (§ 241 Abs. 2, § 242 BGB).

80

aa) Die Par­tei­en des Ar­beits­verhält­nis­ses sind ge­hal­ten, auf die im Zu­sam­men­hang mit dem Ar­beits­verhält­nis ste­hen­den Rech­te, Rechtsgüter und In­ter­es­sen des je­weils an­de­ren Ver­trags­part­ners Rück­sicht zu neh­men. Dies führt zu ei­ner Viel­zahl von Ne­ben­leis­tungs­pflich­ten wie Un­ter­las­sungs- und Hand­lungs­pflich­ten. All­ge­mei­ne Sorg­falts-, Ob­huts-, Fürsor­ge-, Aufklärungs- und An­zei­ge­pflich­ten die­nen da­zu, die Er­brin­gung der Haupt­leis­tung vor­zu­be­rei­ten und zu fördern, die Leis­tungsmöglich­keit zu er­hal­ten und den Leis­tungs­er­folg zu si­chern (vgl. BAG, 28. Ok­to­ber 2011, 8 AZR 418/09, NZA 2011, 345, Rn. 12; ErfK/Preis, § 611 BGB Rn. 615, 707 f.). Die Pflicht zur In­ter­es­sen­wah­rung wur­de ar­beits­recht­lich vor Einführung des § 241 Abs. 2 BGB durch das Schuld­rechts­mo­der­ni­sie­rungs­ge­setz 2002 ge­mein­hin als „Fürsor­ge­pflicht“ des Ar­beit­ge­bers (vgl. BAG, 24. Sep­tem­ber 2009, 8 AZR 444/08, NZA 2010, 337, Rn. 14; 14. De­zem­ber 2010, 9 AZR 631/09, NZA 2011, 569, Rn. 27) bzw. „Treue­pflicht“ des Ar­beit­neh­mers (vgl. BAG, 24. März 2010, 10 AZR 66/09, NZA 2010, 693, Rn. 15) be­zeich­net. Sie geht als Grund­pflicht auf den in § 242 BGB ent­hal­te­nen Grund­satz von Treu und Glau­ben zurück. Da­nach ha­ben bei­de Ar­beits­ver­trags­par­tei­en ih­re Ver­pflich­tun­gen aus dem Ar­beits­verhält­nis so zu erfüllen und die in Zu­sam­men­hang mit dem Ar­beits­verhält­nis ste­hen­den In­ter­es­sen des Ver­trags­part­ners so zu wah­ren, wie dies von ih­nen un­ter Berück­sich­ti­gung ih­rer Stel­lung im Be­trieb, ih­rer ei­ge­nen In­ter­es­sen und der In­ter­es­sen der an­de­ren Ar­beit­neh­mer des Be­triebs nach Treu und Glau­ben bil­li­ger­wei­se ver­langt wer­den kann (vgl. BAG, 15. No­vem­ber 2005, 9 AZR 209/05, NZA 2006, 502, Rn. 27; 26. März 2009, 2 AZR 953/07, NZA-RR 2010, 516, Rn. 24).

81

bb) Der Beschäfti­gungs­an­spruch be­ruht auf der aus den §§ 611, 613 i. V. m. § 242 BGB ab­ge­lei­te­ten ar­beits­ver­trag­li­chen Förde­rungs­pflicht des Ar­beit­ge­bers im Hin­blick auf das Beschäfti­gungs­in­ter­es­se des Ar­beit­neh­mers un­ter Berück­sich­ti­gung der ver­fas­sungs­recht­li­chen Wer­tent­schei­dun­gen der Art. 1 und 2 GG zum Persönlich­keits­schutz (vgl. BAG, 9. April 2014, 10 AZR 637/13, NZA 2014, 719, Rn. 14). Er ist Be­stand­teil der Rech­te, Rechtsgüter und In­ter­es­sen im Sin­ne des § 241 Abs. 2 BGB, auf die sich die Rück­sicht­nah­me­pflicht des Ar­beit­ge­bers er­streckt. Die Pflicht zur In­ter­es­sen­wah­rung kann da­her Grund­la­ge für die Ver­pflich­tung des Ar­beit­ge­bers sein, zur Erfüllung des Beschäfti­gungs­an­spruchs die be­triebs­ver­fas­sungs­recht­li­chen Vor­aus­set­zun­gen zu schaf­fen. Die­se Fürsor­ge­pflicht schließt im Aus­nah­me­fall die Ein­lei­tung des Zu­stim­mungs­er­set­zungs­ver­fah­rens mit ein (vgl. GK-Be­trVG/Raab, § 99 Be­trVG Rn. 231).

82

Grundsätz­lich folgt aus den §§ 241 Abs. 2 BGB, 242 BGB zwar nicht die Ver­pflich­tung des Ar­beit­ge­bers, behörd­li­che oder ge­richt­li­che Ver­fah­ren zu Guns­ten des Ar­beit­neh­mers durch­zuführen (vgl. ErfK/Preis, § 611 BGB, Rn. 638). Die Kon­kre­ti­sie­rung der Pflicht zur Rück­sicht­nah­me kann aber nur über ei­ne In­ter­es­sen­abwägung er­fol­gen (vgl. ErfK/Preis, § 611 BGB Rn. 616). Ei­ne sol­che Abwägung kann im be­ste­hen­den Ar­beits­verhält­nis ei­ne Ver­pflich­tung des Ar­beit­ge­bers be­gründen, die (wei­te­re) Beschäfti­gung des Ar­beit­neh­mers mit­tels ei­nes Zu­stim­mungs­er­set­zungs­ver­fah­rens im Fal­le der Zu­stim­mungs­ver­wei­ge­rung des Be­triebs­rats nach Möglich­keit tatsächlich durch­zu­set­zen. Dies gilt ins­be­son­de­re dann, wenn sich ei­ne Zu­stim­mungs­pflich­tig­keit zur Ein­stel­lung oder Ver­set­zung des Ar­beit­neh­mers im be­ste­hen­den und tatsächlich voll­zo­ge­nen Ar­beits­verhält­nis im Nach­hin­ein er­gibt, weil der Ar­beit­ge­ber die­se von vorn­her­ein falsch be­ur­teilt oder durch ein­sei­ti­ge Maßnah­men im lau­fen­den Ar­beits­verhält­nis die Zu­stim­mungs­pflich­tig­keit her­bei­geführt hat, ei­ne dau­er­haf­te Beschäfti­gungs­lo­sig­keit droht und der Ar­beit­neh­mer über ei­ge­ne Rechts­schutzmöglich­kei­ten zur Durch­set­zung der Beschäfti­gung nicht verfügt.

83

Der Beschäfti­gungs­an­spruch be­ruht zwar auf ei­ner ar­beits­ver­trag­li­chen Grund­la­ge, ist aber letzt­lich ei­ne aus § 242 BGB fol­gen­de zi­vil­recht­li­che Kon­kre­ti­sie­rung des Persönlich­keits­schut­zes nach Art. 1 und Art. 2 Abs. 1 GG im Ar­beits­verhält­nis. Die­ser As­pekt schließt es aus, dass der Ar­beit­ge­ber aus­sch­ließlich und oh­ne Rück­sicht­nah­me auf die Rech­te, Rechtsgüter und In­ter­es­sen des Ar­beit­neh­mers al­lein un­ter dem Ge­sichts­punkt ei­ner ra­tio­na­len und die Funk­ti­on des Be­triebs­rats als Or­gan der Be­triebs­ver­fas­sung ach­ten­den Vor­ge­hens­wei­se ent­schei­det. Viel­mehr hat er im be­ste­hen­den Ar­beits­verhält­nis zu berück­sich­ti­gen, dass er die Maßnah­men ein­sei­tig ver­an­lasst hat, die nun­mehr ei­ne Be­tei­li­gung des Be­triebs­rats gemäß § 99 Be­trVG er­for­der­lich ma­chen, da­mit der Ar­beit­neh­mer wei­ter tatsächlich tätig sein kann. Der Ar­beit­ge­ber hat zwar die kol­lek­ti­ven In­ter­es­sen der durch den Be­triebs­rat re­präsen­tier­ten Be­leg­schaft zu re­spek­tie­ren. Dies über­wiegt aber im vor­lie­gen­den Fall nicht das In­ter­es­se des Ar­beit­neh­mers, nur dann ein be­triebs­ver­fas­sungs­recht­li­ches Beschäfti­gungs­ver­bot hin­neh­men zu müssen, wenn des­sen Gründe zu­min­dest ge­richt­lich über­prüft wur­den.

84

Im Er­geb­nis kann da­her ne­ben den Fällen der Selbst­bin­dung so­wie des kol­lu­si­ven Zu­sam­men­wir­kens bei der Zu­stim­mungs­ver­wei­ge­rung zwi­schen Be­triebs­rat und Ar­beit­ge­ber im be­ste­hen­den Ar­beits­verhält­nis die Pflicht zur Rück­sicht­nah­me auf die Rech­te, Rechtsgüter und In­ter­es­sen des an­de­ren Ver­trags­teils (§ 241 Abs. 2 BGB) un­ter Berück­sich­ti­gung des all­ge­mei­nen Grund­sat­zes von Treu und Glau­ben (§ 242 BGB) Grund­la­ge ei­ner Ver­pflich­tung zur Ein­lei­tung des Ver­fah­rens gemäß § 99 Abs. 4 Be­trVG sein. Der Hin­weis der Be­klag­ten in ih­rem Schrift­satz vom 23. Fe­bru­ar 2015, das Bun­des­ar­beits­ge­richt ha­be in dem am 16. März 2010 (3 AZR 31/09, NZA 2010, 1028) ent­schie­de­nen Fall nicht an­ge­nom­men, der Ar­beit­ge­ber sei schon aus den Gründen der §§ 241 Abs. 2, 242 BGB ge­hal­ten, ein Zu­stim­mungs­er­set­zungs­ver­fah­ren ein­zu­lei­ten, ist un­zu­tref­fend. Das Bun­des­ar­beits­ge­richt be­fasst sich da­mit nicht. Es prüft ei­ne Pflicht auf die­ser recht­li­chen Grund­la­ge nicht, son­dern setzt sich al­lein mit der Fra­ge der Selbst­bin­dung des Ar­beit­ge­bers zur Durchführung ei­nes Ver­fah­rens nach § 99 Abs. 4 Be­trVG aus­ein­an­der.

85

cc) Im vor­lie­gen­den Fall ist auf­grund der kon­kre­ten Ent­wick­lung der Beschäfti­gung des Klägers bei der Be­klag­ten als Be­reichs­lei­ter „Klas­si­sches Spiel“ ei­ne Ver­pflich­tung der Be­klag­ten ent­stan­den, die nun­mehr seit März 2011 nicht mehr erfüll­te Pflicht zur Beschäfti­gung des Klägers durch Ein­ho­lung und ggf. ge­richt­li­che Er­set­zung der Zu­stim­mung des Be­triebs­rats der Spiel­bank E wie­der tatsächlich zu erfüllen.

86

(1) Der Kläger war ursprüng­lich in E beschäftigt. Für die­se Tätig­keit hat­te das Lan­des­ar­beits­ge­richt Hamm durch Be­schluss vom 23. Sep­tem­ber 2003 (13 TaBV 117/02) rechts­kräftig ent­schie­den, dass die Ein­stel­lung des Klägers trotz feh­len­der Zu­stim­mung des Be­triebs­rats nach § 99 Be­trVG nicht auf­zu­he­ben war, weil der Kläger lei­ten­der An­ge­stell­ter im Sin­ne des § 5 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 Be­trVG war.

87

(2) Die Par­tei­en ha­ben dann ein­ver­nehm­lich ei­ne Ver­set­zung in die Spiel­bank E ver­ein­bart. Die Be­klag­te hat im Hin­blick auf die vor­ge­nann­te Ent­schei­dung und die wei­te­re Zuständig­keit des Klägers für den Be­reich „Klas­si­sches Spiel“ mit ver­tret­ba­ren Gründen an­ge­nom­men, der Kläger sei wei­ter­hin lei­ten­der An­ge­stell­ter, und des­we­gen den ört­li­chen Be­triebs­rat nicht vor Auf­nah­me der Tätig­keit des Klägers am 1. Sep­tem­ber 2008 nach § 99 Be­trVG an der Ein­stel­lung be­tei­ligt. Ob­jek­tiv hat sie es versäumt, an­ge­sichts der geänder­ten Or­ga­ni­sa­ti­ons­struk­tur in der Spiel­bank und der be­reits teil­wei­se er­folg­ten Ein­schränkung der Per­so­nal­kom­pe­ten­zen des Klägers durch die E-Mail vom 21. Ju­li 2008 die Ein­ord­nung der Tätig­keit des Klägers er­neut zu prüfen und ent­we­der von vorn­her­ein von ei­ner Ver­set­zung ab­zu­se­hen oder im Fal­le ei­ner Ver­set­zung den Kläger über die Ri­si­ken auf­zuklären und das Ver­fah­ren nach § 99 Be­trVG ord­nungs­gemäß durch­zuführen. Dass sie zwar sub­jek­tiv ver­tret­bar, aber ob­jek­tiv falsch die Si­tua­ti­on recht­lich be­ur­teil­te, ändert nichts dar­an, dass sie ei­ne we­sent­li­che Ur­sa­che dafür ge­setzt hat, dass der Kläger nach Ab­schluss des Kündi­gungs­schutz­pro­zes­ses nicht beschäftigt wer­den kann, weil die Zu­stim­mungs­pflich­tig­keit der Maßnah­me nicht ab­sch­ließend geklärt ist.

88

(3) Die Be­klag­te hat den Kläger von Sep­tem­ber 2008 bis März 2011, d. h. rund 2 ½ Jah­re tatsächlich beschäftigt, oh­ne die be­triebs­ver­fas­sungs­recht­li­che Zulässig­keit der Maßnah­me trotz Möglich­keit zeit­nah ab­sch­ließend zu klären. Aus­weis­lich der Be­gründung der Ent­schei­dung des Ar­beits­ge­richts Dort­mund vom 28. Ja­nu­ar 2014 hat die Be­klag­te schon ei­ne mögli­che Ver­wir­kung des An­spruchs des Be­triebs­rats auf Auf­he­bung der Maßnah­me nach § 101 Be­trVG (vgl. Fit­ting, § 99 Be­trVG Rn. 279; Ri­char­di/Thüsing, § 99 Be­trVG Rn. 296) nicht gel­tend ge­macht, nach­dem die­ser erst im Mai 2009 knapp neun Mo­na­ten nach Be­ginn der Tätig­keit des Klägers das Ver­fah­ren erst ein­ge­lei­tet hat­te.

89

Sie hat zu­dem mit dem Be­triebs­rat das Ver­fah­ren ein Jahr später im Mai 2010 ein­ver­nehm­lich zum Ru­hen ge­bracht und ei­ne Klärung der Fra­ge der Zu­stim­mungs­pflich­tig­keit mit verzögert. So­wohl zum Zeit­punkt der Ein­lei­tung des Be­schluss­ver­fah­rens durch den Be­triebs­rat als auch der späte­ren Ru­hens­ver­ein­ba­rung be­stan­den noch kei­ne ar­beits­ver­trag­li­chen Pro­ble­me mit dem Kläger we­gen ei­ner (sich ab­zeich­nen­den) Kündi­gung, die ein sol­ches Vor­ge­hen hätten recht­fer­ti­gen können. Es gab we­der ei­nen Kündi­gungs­schutz­pro­zess noch ei­ne Aus­ein­an­der­set­zung über ei­nen auf § 14 Abs. 2 KSchG gestütz­ten Auflösungs­an­trag. Es be­stand im Er­geb­nis kei­ne Not­wen­dig­keit, we­gen ei­nes mögli­cher­wei­se bald en­den­den Ar­beits­verhält­nis­ses die Fra­ge der Zu­stim­mungs­pflich­tig­keit der Ein­stel­lung erst ein­mal nicht wei­ter zu ver­fol­gen. Erst im Ok­to­ber 2010 wur­den lt. Ab­mah­nung vom 27. De­zem­ber 2010 Mängel in der Ar­beits­leis­tung des Klägers erst­mals an­geb­lich fest­ge­stellt. Die Be­klag­te hat­te bis da­hin kei­ne Gründe, nicht von sich aus den be­triebs­ver­fas­sungs­recht­li­chen Sta­tus des Klägers im Hin­blick auf ei­ne Beschäfti­gung oh­ne Zu­stim­mung des Be­triebs­rats zeit­nah zu klären. Zwar konn­te durch die ein­ver­nehm­li­che Ru­hens­ver­ein­ba­rung der Kläger ab En­de Mai 2010 oh­ne wei­tern Wi­der­stand des Be­triebs­rats fak­tisch beschäftigt wer­den, ob­jek­tiv hätte aber die Zu­stim­mungs­pflich­tig­keit sei­nes Ein­sat­zes schon von den ar­beits­ver­trag­li­chen Zerwürf­nis der Par­tei­en ab spätes­tens März 2011 geklärt wer­den können.

90

(4) Dies gilt erst recht im Hin­blick auf die ein­sei­tig von der Be­klag­ten vor­ge­nom­me­nen Ände­run­gen bei den per­so­nel­len Kom­pe­ten­zen des Klägers, die während sei­ner tatsächli­chen Beschäfti­gung seit Ju­li 2009 bis De­zem­ber 2010 suk­zes­siv er­folg­ten und durch wel­che sein Sta­tus als lei­ten­der An­ge­stell­ten im Sin­ne des § 5 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 Be­trVG endgültig be­sei­tigt wur­de, nach­dem er mit der E-Mail vom 21. Ju­li 2008 viel­leicht we­ni­ger durch den Ein­stel­lungs­stopp als viel­mehr durch die Bin­dung ei­ner Rei­he per­so­nel­ler Maßnah­men an die über den Fach­be­reich „Per­so­nal“ in E1 vor­her ein­zu­ho­len­den Zu­stim­mung der Geschäfts­lei­tung be­reits in Fra­ge ge­stellt war. An­ge­sichts der in­di­vi­du­al­recht­li­chen Stel­lung auf der Ba­sis des Ver­tra­ges vom 15. Ja­nu­ar 2000 als - le­dig­lich - „außer­ta­rif­li­cher Ver­trags­an­ge­stell­ter“ oh­ne An­spruch auf Beschäfti­gung als lei­ten­der An­ge­stell­ter hat­te der Kläger kei­ne recht­li­che Möglich­keit, den Schritt für Schritt er­fol­gen­den Ent­zug per­so­nel­ler Führungs­be­fug­nis­se bei an­sons­ten un­veränder­ter Tätig­keit ge­richt­lich mit Aus­sicht auf Er­folg ent­ge­gen zu tre­ten. Es be­stand nach dem erst zweit­in­stanz­lich vor­ge­tra­ge­nen un­strei­ti­gen Vor­trag der Be­klag­ten mögli­cher­wei­se nicht nur von vorn­her­ein ein Zu­stim­mungs­er­for­der­nis für ei­ne Tätig­keit in E, viel­mehr war die­ses spätes­tens im De­zem­ber 2010 ent­stan­den, selbst wenn der Kläger zu Be­ginn sei­ner Tätig­keit noch lei­ten­der An­ge­stell­ter im Sin­ne des § 5 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 Be­trVG ge­we­sen sein soll­te.

91

(5) In ei­ner sol­chen im We­sent­li­chen vom Ar­beit­ge­ber her­bei­geführ­ten Si­tua­ti­on stellt es ein Ge­bot der Rück­sicht­nah­me im Sin­ne des § 241 Abs. 2 BGB dar, dass die­ser die be­triebs­ver­fas­sungs­recht­li­chen Vor­aus­set­zun­gen für ei­ne tatsächli­che Wei­ter­beschäfti­gung des Ar­beit­neh­mers schafft, wenn Grund­la­ge ei­ne ob­jek­tiv feh­ler­haf­te recht­li­che Einschätzung ei­ner­seits, ein­sei­ti­ge An­ord­nun­gen im Ver­lau­fe ei­ner tatsächli­chen Beschäfti­gung an­de­rer­seits je­weils auf Sei­ten des Ar­beit­ge­bers sind, wel­che be­triebs­ver­fas­sungs­recht­li­che Aus­wir­kun­gen für die Beschäfti­gung des Ar­beit­neh­mers ha­ben. In ei­nem be­ste­hen­den Ar­beits­verhält­nis kann der Ar­beit­neh­mer es un­ter dem Ge­sichts­punkt der Wah­rung sei­ner be­rech­tig­ten In­ter­es­sen er­war­ten, dass der Ar­beit­ge­ber die ver­trag­lich ge­schul­de­te Tätig­keit nur in der Wei­se ändert, dass der Ar­beit­neh­mer tatsächlich ar­bei­ten kann. Da­zu gehört, die Zu­stim­mung des Be­triebs­rats ein­zu­ho­len bzw. die feh­len­den Zu­stim­mung ge­richt­lich er­set­zen zu las­sen.

92

Im Un­ter­schied zur Ent­schei­dung des Bun­des­ar­beits­ge­richts vom 16. März 2010 (3 AZR 31/09, NZA 2010, 1028), in wel­cher der Ar­beit­ge­ber ei­nem Wunsch des Ar­beit­neh­mers zur Fort­bil­dung und Beförde­rung nach­kom­men soll­te, hat hier die Be­klag­te von sich aus ein­sei­tig und in ih­rem In­ter­es­se per­so­nel­le Be­fug­nis­se in ih­rer Per­so­nal­ab­tei­lung zen­tra­li­siert. Dem­ent­spre­chend muss es ein trotz­dem wei­ter zu beschäfti­gen­der Mit­ar­bei­ter nicht hin­neh­men, dass sei­ne nun­mehr zu­stim­mungs­pflich­tig ge­wor­de­ne tatsächli­che Beschäfti­gung dar­an schei­tert, dass der Be­triebs­rat oh­ne ge­richt­li­che Über­prüfung sei­ne Zu­stim­mung ver­wei­gert.

93

(6) Da­bei fällt im Fal­le des Klägers zusätz­lich ins Ge­wicht, dass sich an­ge­sichts der vor­ge­nom­me­nen Ände­run­gen bei den per­so­nel­len Be­fug­nis­sen als Be­reichs­lei­ter „Klas­si­sches Spiel“ ei­ne an­sons­ten in Be­tracht zu zie­hen­de Wie­der­auf­nah­me sei­ner Tätig­keit am bis­he­ri­gen Stand­ort in C nun­mehr eben­falls der Zu­stim­mungs­pflicht des dor­ti­gen ört­li­chen Be­triebs­rats nach § 99 Be­trVG un­ter­lie­gen dürf­te, weil der Kläger kein lei­ten­der An­ge­stell­ter mehr ist. Die Be­klag­te muss al­so vor­aus­sicht­lich oh­ne­hin ei­ne Zu­stim­mungs­er­set­zung be­trei­ben, wenn sie den Kläger an die­sem oder ei­nem an­de­ren Stand­ort beschäfti­gen will. Nach­dem der Be­triebs­rat in E sich auf Gründe stützt, wel­che aus der Zeit der Tätig­keit des Klägers am Ca­si­no C stam­men, dürf­te es dort eben­falls zu Pro­ble­men hin­sicht­lich ei­ner Zu­stim­mung sei­tens des Be­triebs­rats kom­men. Die ehe­mals oh­ne Zu­stim­mung des Be­triebs­rats be­ste­hen­de Möglich­keit ei­ner Beschäfti­gung, auf de­ren Zu­wei­sung der Kläger im Fal­le ei­ner un­wirk­sa­men Ver­set­zung An­spruch ge­habt hätte (vgl. BAG, 25. Au­gust 2010, 10 AZR 275/09, NZA 2010, 1355, Rn. 15; LAG Hamm, 15. Ju­li 2008, 14 Sa 1957/07, ju­ris, Rn. 60 f.), steht we­gen der ein­sei­tig von der Be­klag­ten den Be­reichs­lei­tern ent­zo­ge­nen Per­so­nal­kom­pe­ten­zen nicht mehr für ei­nen Ein­satz des Klägers oh­ne Wei­te­res zur Verfügung. Die Rechts­kraft der Ent­schei­dung des Lan­des­ar­beits­ge­richts Hamm (23. Sep­tem­ber 2003, 13 TaBV 117/02) steht dem trotz der ihr zu­kom­men­den Dau­er­wir­kung an­ge­sichts der durch die Be­klag­te we­sent­lich veränder­ten Sach­la­ge nicht ent­ge­gen (vgl. hier­zu HK-ArbR/Hens­sen, 3. Auf­la­ge, 2013, § 84 Rn. 8 m. w. N.).

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dd) Im Er­geb­nis würde das bis­he­ri­ge Ver­hal­ten der Be­klag­ten, den Kläger we­gen ei­ner feh­len­den Zu­stim­mung des Be­triebs­rats nicht zu beschäfti­gen, da­zu führen, dass ein theo­re­tisch noch über zehn Jah­re (bis No­vem­ber 2025) be­ste­hen­des Ar­beits­verhält­nis oh­ne tatsächli­che Beschäfti­gung als lee­re Hülle fort­be­steht. Das In­ter­es­se der Be­klag­ten an ei­ner störungs­frei­en Zu­sam­men­ar­beit mit dem Be­triebs­rat hat in die­sem Fall an­ge­sichts der ob­jek­tiv von ihr für den der­zei­ti­gen Zu­stand ge­setz­ten Ur­sa­chen zurück­zu­ste­hen. Es ist dem Kläger je­den­falls nicht zu­zu­mu­ten, das an­ge­sichts ei­ner schwie­ri­gen Ver­gan­gen­heit be­ste­hen­de In­ter­es­se der Be­klag­ten an ei­nem span­nungs­frei­en Verhält­nis zum Be­triebs­rat mit ei­nem dau­er­haf­ten, wenn auch be­zahl­ten „Zwangsmüßig­gang“ hin­zu­neh­men. Der Be­triebs­rat mag zwar, wie sich aus sei­nem von der Be­klag­ten im Ter­min vom 12. Mai 2015 über­reich­ten un­da­tier­ten Schrei­ben er­gibt, sich nicht mit er­neu­ten Zu­stim­mungs­er­su­chen be­fas­sen wol­len und wei­ter­hin der Ein­stel­lung des Klägers ab­leh­nend ge­genüber ste­hen. Das schützt ihn und die von ihm re­präsen­tier­te Be­leg­schaft im vor­lie­gen­den Fall nicht vor ei­ner ge­richt­li­chen Über­prüfung sei­ner Zu­stim­mungs­ver­wei­ge­rungs­gründe.

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Et­was an­de­res folgt nicht aus der er­folg­rei­chen Gel­tend­ma­chung des An­spruchs aus § 101 Satz 1 Be­trVG durch den Be­triebs­rat der Spiel­bank E. Da­mit steht nur fest, dass die Be­klag­te der­zeit den Kläger nicht beschäfti­gen darf. Das Ver­fah­ren nach § 101 Be­trVG sperrt aber nicht die Ein­lei­tung des Ver­fah­rens gemäß § 99 Abs. 4 Be­trVG, son­dern soll im Ge­gen­teil nach der ge­setz­ge­be­ri­schen Kon­zep­ti­on den Ar­beit­ge­ber ver­an­las­sen, die Zu­stim­mung des Be­triebs­rat in ei­nem ord­nungs­gemäßen Ver­fah­ren ein­zu­ho­len und ggf. im Fal­le der Ver­wei­ge­rung ge­richt­lich er­set­zen zu las­sen, wenn er die von ihm be­ab­sich­tig­te per­so­nel­le Maßnah­me durchführen will (vgl. Czer­ny, S. 193) und im Verhält­nis zum Ar­beit­neh­mer auf­grund des die­sem zu­ste­hen­den Beschäfti­gungs­an­spruch im Aus­nah­me­fall auch muss.

96

Der Kläger hat ins­be­son­de­re kei­ne wei­ter­ge­hen­den Möglich­kei­ten, um ei­ne Beschäfti­gung durch­zu­set­zen. Sein Beschäfti­gungs­an­spruch ist we­gen der rechts­kräfti­gen Ent­schei­dung im Ver­fah­ren nach § 101 Be­trVG nicht durch­setz­bar. Er steht qua­si oh­ne Rechts­schutz dar. Un­ter die­sen Umständen ist es der Be­klag­ten zu­mut­bar, das Zu­stim­mungs­er­set­zungs­ver­fah­ren durch­zuführen, selbst wenn dies ei­nen Kon­flikt mit dem Be­triebs­rat be­deu­tet.

97

III.

98

1. So­weit der Kläger erst­mals in der Be­ru­fungs­in­stanz zusätz­lich von der Be­klag­ten ver­langt, ihn durch ei­ne zu­sam­men­fas­sen­de Schil­de­rung über den je­wei­li­gen Stand des Zu­stim­mungs­er­set­zungs­ver­fah­rens ein­mal im Mo­nat zu un­ter­rich­ten und ihm die Möglich­keit ei­ner Stel­lung­nah­me zum Ver­fah­ren zu ge­ben, ist die­ser An­trag ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Be­klag­ten zulässig.

99

a) Nach § 533 ZPO sind Kla­geände­rung, Auf­rech­nungs­erklärung und Wi­der­kla­ge nur zulässig, wenn der Geg­ner ein­wil­ligt oder das Ge­richt die­ses für sach­dien­lich hält und die­se auf Tat­sa­chen gestützt wer­den können, die das Be­ru­fungs­ge­richt sei­ner Ver­hand­lung und Ent­schei­dung über die Be­ru­fung oh­ne­hin nach § 529 ZPO zu­grun­de zu le­gen hat. Das sind die vom Ge­richt des ers­ten Rechts­zu­ges fest­ge­stell­ten Tat­sa­chen, so­weit nicht kon­kre­te An­halts­punk­te Zwei­fel an der Rich­tig­keit oder Vollständig­keit der ent­schei­dungs­er­heb­li­chen Fest­stel­lun­gen be­gründen und des­halb ei­ne er­neu­te Fest­stel­lung ge­bie­ten (§ 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO), und neue Tat­sa­chen, so­weit de­ren Berück­sich­ti­gung zulässig ist (§ 529 Abs. 1 Nr. 2 ZPO). Letz­te­res rich­tet sich im ar­beits­ge­richt­li­chen Be­ru­fungs­ver­fah­ren nicht nach §§ 530 f. ZPO, son­dern nach § 67 ArbGG (vgl. BAG, 15. Fe­bru­ar 2005, 9 AZN 892/04, NZA 2005, 484, II. 2. b) bb) (3) der Gründe; Ger­mel­mann in Ger­mel­mann/Mat­thes/Prütting, ArbGG, 8. Auf­la­ge, 2013, § 67 ArbGG Rn. 1).

100

b) Bei dem An­trag auf In­for­ma­ti­on und in­ter­ne Be­tei­li­gung im Rah­men der Durchführung des Zu­stim­mungs­er­set­zungs­ver­fah­rens han­delt es sich um ei­ne Kla­geände­rung im Sin­ne des § 263 ZPO. Mit ihm wird im We­ge der nachträgli­chen Kla­gehäufung, für die § 263 ZPO eben­falls (ent­spre­chend) an­wend­bar ist (vgl. BGH, 10. Sep­tem­ber 1985, III ZR 93/83, NJW 1985, 1841, 4. der Gründe; Zöller/Gre­ger, ZPO, 30. Auf­la­ge, 2014, § 263 ZPO Rn. 1), ein wei­te­rer Streit­ge­gen­stand ein­geführt.

101

Die Ein­wil­li­gung der Be­klag­ten in die­se Kla­geände­rung liegt zwar nicht vor. Letz­te­re ist je­doch sach­dien­lich. Maßgeb­lich für die nach ob­jek­ti­ven Ge­sichts­punk­ten zu be­ur­tei­len­de Sach­dien­lich­keit ist der Ge­dan­ke der Pro­zess­wirt­schaft­lich­keit, für den es ent­schei­dend dar­auf an­kommt, ob und in­wie­weit die Zu­las­sung der Kla­geände­rung zu ei­ner sach­gemäßen und endgülti­gen Er­le­di­gung des Streits zwi­schen den Par­tei­en führt, der den Ge­gen­stand des anhängi­gen Ver­fah­rens bil­det und ei­nem an­dern­falls zu er­war­ten­den wei­te­ren Rechts­streit vor­beugt (vgl. BGH, 10. Sep­tem­ber 1985, III ZR 93/83, NJW 1985, 1841, 4. der Gründe; 6. April 2004, X ZR 132/02, NJW-RR 2004, 1076, II. 2. a) der Gründe). Im vor­lie­gen­den Fall kann der Streit der Par­tei­en über die im Zu­sam­men­hang mit der Durchführung ei­nes Zu­stim­mungs­er­set­zungs­ver­fah­rens be­ste­hen­den Ver­pflich­tun­gen der Be­klag­ten ge­genüber dem Kläger ab­sch­ließend geklärt wer­den.

102

Die Ent­schei­dung über den An­trag kann auf der Grund­la­ge der oh­ne­hin gemäß § 529 ZPO, § 67 ArbGG der Ent­schei­dung zu­grun­de zu le­gen­den Tat­sa­chen er­fol­gen. Im vor­lie­gen­den Fall geht es le­dig­lich um die auf dem un­veränder­ten Sach­ver­halt al­lein zu ent­schei­den­de Rechts­fra­ge, ob die Be­klag­te ver­pflich­tet ist, ei­ne mit­tel­ba­re Be­tei­li­gung des Klägers an ei­nem Zu­stim­mungs­er­set­zungs­ver­fah­ren durch In­for­ma­ti­on und Ent­ge­gen­nah­me von Stel­lung­nah­men zu ermögli­chen.

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2. Der Kläger be­sitzt kei­nen An­spruch, im Rah­men des von der Be­klag­ten durch­zuführen­den Zu­stim­mungs­er­set­zungs­ver­fah­rens nach § 99 Abs. 4 Be­trVG in der Form be­tei­ligt zu wer­den, dass ihm mo­nat­lich über den Stand des Ver­fah­rens be­rich­tet wird und ihm die Möglich­keit ei­ner Stel­lung­nah­me ge­genüber der Be­klag­ten ein­geräumt wird. Ein der­ar­ti­ger In­for­ma­ti­ons- und Be­tei­li­gungs­an­spruch ist we­der zur Durch­set­zung des An­spruchs auf Durchführung des Zu­stim­mungs­er­set­zungs­ver­fah­rens er­for­der­lich noch folgt ein sol­ches In­for­ma­ti­ons­recht als Kon­kre­ti­sie­rung der all­ge­mei­nen Pflicht zur In­ter­es­sen­wah­rung aus § 241 Abs. 2, § 242 BGB.

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a) Im Fal­le ei­ner rechts­kräfti­gen Ver­ur­tei­lung zur Durchführung des Zu­stim­mungs­er­set­zungs­ver­fah­rens ist die Be­klag­te schon zur Ver­mei­dung ei­ner Zwangs­voll­stre­ckung im ei­ge­nen In­ter­es­se ge­hal­ten, den Kläger über die Ein­lei­tung, den Stand und das Er­geb­nis des Ver­fah­rens nach­prüfba­re An­ga­ben zu ma­chen. Al­lein durch die An­dro­hung von Zwangs­voll­stre­ckungs­maßnah­men kann der Kläger mit­tel­bar die Be­klag­te zur Ein­hal­tung die­ser in ih­rem ei­ge­nen In­ter­es­se be­ste­hen­den Ob­lie­gen­heit zwin­gen. Zwangs­maßnah­men zur Durch­set­zung des ti­tu­lier­ten An­spruchs auf Durchführung des Ver­fah­rens gemäß § 99 Abs. 4 Be­trVG wer­den sich nur dann ver­mei­den las­sen, wenn die Be­klag­te durch die Mit­tei­lung von Da­ten wie An­trag­stel­lung und de­ren Zeit­punkt, Ak­ten­zei­chen und Ge­richt, bei dem die Zu­stim­mungs­er­set­zung be­an­tragt wur­de, so­wie et­wai­ge Ent­schei­dun­gen und Rechts­mit­tel für den Kläger nach­prüfba­re und plau­si­ble An­ga­ben zur Durchführung des Ver­fah­rens macht.

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b) So­weit darüber hin­aus der Kläger meint, ihm müsse die Möglich­keit ge­ge­ben wer­den, in Kennt­nis der Ar­gu­men­ta­ti­on des Be­triebs­rats Ge­le­gen­heit zu ha­ben, ei­ne et­wai­ge Sach­wid­rig­keit der von die­sem vor­ge­brach­ten Ar­gu­men­te dar­zu­le­gen, über­sieht er, dass er zwar ei­nen An­spruch auf Durchführung des Zu­stim­mungs­er­set­zungs­ver­fah­rens hat, er je­doch nach herr­schen­der Mei­nung kein Be­tei­lig­ter die­ses Ver­fah­rens im Sin­ne des § 83 Abs. 3 ArbGG ist (vgl. BAG, 23. Sep­tem­ber 2003, 1 ABR 35/02, NZA 2004, 800, B. I. 1. d) aa) der Gründe; 28. Ja­nu­ar 2009, 4 ABR 92/07, NZA 2009, 1042 Rn. 12; da­ge­gen Ri­char­di/Thüsing, § 99 Be­trVG, Rn. 280 ff.; Czer­ny, S. 249 ff., ins­be­son­de­re 252 f., 260). Die Führung des Zu­stim­mungs­er­set­zungs­ver­fah­rens ob­liegt dem Ar­beit­ge­ber. Er ist grundsätz­lich frei dar­in, hier­zu den Ar­beit­neh­mer, der von dem Ver­fah­ren be­trof­fen ist, in­tern zu be­tei­li­gen oder nicht. Durch ein In­for­ma­ti­ons- und Stel­lung­nah­me­recht kann der Kläger kei­ne Be­tei­li­gung er­rei­chen, die im Be­schluss­ver­fah­ren nach § 99 Abs. 4 Be­trVG nach der­zeit herr­schen­der Auf­fas­sung nicht vor­ge­se­hen ist. Ab­ge­se­hen da­von, dass es an ei­ner ver­gleich­ba­ren Aufklärungs­pflicht wie in § 100 Abs. 1 Satz 2 Be­trVG oder ei­ner Be­tei­li­gungs­re­ge­lung wie in § 103 Abs. 2 Satz 2 Be­trVG fehlt, ist der vom Kläger da­mit ver­folg­te Zweck, die Gründe des Be­triebs­ra­tes für die Zu­stim­mungs­ver­wei­ge­rung durch ei­ne ei­ge­ne und vom Ar­beit­ge­ber im Zu­stim­mungs­er­set­zungs­ver­fah­ren ein­zuführen­de Sach­dar­stel­lung zu wi­der­le­gen, nicht ge­eig­net, ein sol­ches In­for­ma­ti­ons- und Stel­lung­nah­me­recht zu be­gründen. Er kann den Ar­beit­ge­ber darüber nicht zu ei­ner be­stimm­ten Form der Pro­zessführung zwin­gen.

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Im Übri­gen gilt für das Be­schluss­ver­fah­ren der - ein­ge­schränk­te - Un­ter­su­chungs­grund­satz, d. h. das Ge­richt trägt un­ter Mit­wir­kung der Be­tei­lig­ten die Ver­ant­wor­tung für die Aufklärung des Streitstoffs im Rah­men des Streit­ge­gen­stan­des (vgl. im Ein­zel­nen: HK-ArbR/Hens­sen, § 83 ArbGG Rn. 2 ff. m. w. N.). Über ent­schei­dungs­er­heb­li­che Tat­sa­chen können Per­so­nen wie z. B. der Kläger als Zeu­gen ver­nom­men wer­den, oh­ne dass es da­zu ei­nes dar­auf ge­rich­te­ten An­tra­ges der Be­tei­lig­ten be­darf (vgl. BAG, 13. Mai 2014, 1 ABR 50/12, NZA 2014, 1149, Rn. 29). Darüber hin­aus hat die Be­klag­te ein ei­ge­nes In­ter­es­se dar­an, die Be­lan­ge des Klägers im Be­schluss­ver­fah­ren zur Ver­mei­dung von Scha­dens­er­satz­ansprüchen zur Gel­tung zu brin­gen (für den ent­spre­chen­den An­spruch ei­nes schwer­be­hin­der­ten Men­schen in die­sem Zu­sam­men­hang vgl. BAG, 3. De­zem­ber 2002, 9 AZR 481/01, NZA 2003, 1215, II. 3 c) der Gründe). Das macht ein ge­son­der­tes In­for­ma­ti­ons- und Stel­lung­nah­me­recht ent­behr­lich.

107

IV.

108

Die Kos­ten­ent­schei­dung folgt aus § 92 Abs. 1 ZPO, die vor­ge­nom­me­ne Kos­ten­quo­telung ent­spricht dem Verhält­nis von Ob­sie­gen und Un­ter­lie­gen bei­der Par­tei­en.

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Die Re­vi­si­on war we­gen grundsätz­li­cher Be­deu­tung für bei­de Par­tei­en zu­zu­las­sen.

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