HENSCHE RECHTSANWÄLTE, FACHANWALTSKANZLEI FÜR ARBEITSRECHT

HANDBUCH ARBEITSRECHT

Ent­sen­dung ins Aus­land (Aus­lands­ent­sen­dung, Aus­lands­tä­tig­keit)

In­for­ma­tio­nen zum The­ma Ent­sen­dung von Ar­beit­neh­mern ins Aus­land, Aus­lands­ent­sen­dung, Aus­lands­tä­tig­keit: Hen­sche Rechts­an­wäl­te, Kanz­lei für Ar­beits­recht

Le­sen Sie hier, was Sie vor Ih­rer Ent­sen­dung ins Aus­land be­ach­ten soll­ten, was im Ent­sen­dungs­ver­trag ste­hen soll­te und wie Sie Ih­re Rück­kehr ab­si­chern.

Im Ein­zel­nen fin­den Sie Hin­wei­se da­zu, wor­in sich ei­ne Ent­sen­dungs­ver­ein­ba­rung von ei­ner Ver­set­zungs­ver­ein­ba­rung bei gleich­zei­tig ru­hen­dem Ar­beits­ver­trag un­ter­schei­det, in wel­chen Fäl­len das deut­sche So­zi­al­ver­si­che­rungs­recht wäh­rend der Aus­lands­tä­tig­keit an­wend­bar bleibt und in wel­chem Land das Ge­halt zu ver­steu­ern ist.

von Rechts­an­walt Dr. Mar­tin Hen­sche, Fach­an­walt für Ar­beits­recht, Ber­lin

Wel­che For­men der Aus­lands­ent­sen­dung bzw. der Aus­landstätig­keit gibt es?

Vie­le Ar­beit­neh­mer großer Un­ter­neh­men ar­bei­ten im Lau­fe ih­res Be­rufs­le­bens ei­ne Zeit lang im Aus­land. Die­se Form der Aus­landstätig­keit bzw. Aus­lands­ar­beit hat we­der et­was mit dem The­ma Aus­wan­dern noch mit ei­nem dau­er­haf­ten Ar­beit­ge­ber­wech­sel zu tun.

Viel­mehr ist und bleibt man an das deut­sche Un­ter­neh­men an­ge­bun­den, nur dass man für ein oder zwei Jah­re, manch­mal auch für länge­re Zeit für sei­nen deut­schen Ar­beit­ge­ber im Aus­land ar­bei­tet.

Ei­ne sol­che vorüber­ge­hen­de Aus­lands­ent­sen­dung bzw. Aus­landstätig­keit kann recht­lich ge­se­hen auf zwei ver­schie­de­nen Grund­la­gen be­ru­hen:

Ent­we­der wird der Ar­beits­ver­trag mit dem deut­schen Ar­beit­ge­ber wei­ter voll­zo­gen, nur eben im Aus­land. Dann tritt ne­ben den wei­ter­hin „ak­ti­ven“ Ar­beits­ver­trag ein zusätz­li­cher ergänzen­der Ver­trag - der Ent­sen­dungs­ver­trag. Der Ent­sen­dungs­ver­trag (bzw. „Ent­sen­de­ver­trag“) re­gelt die fi­nan­zi­el­len und sons­ti­gen Ein­zel­hei­ten des Aus­lands­ein­sat­zes. Bei die­ser Form der Aus­landstätig­keit, der Ent­sen­dung, bleibt der deut­sche Ar­beit­ge­ber zuständig für die Ge­halts­ab­rech­nung, die Ge­halts­zah­lun­gen und meis­tens auch für die fach­li­chen Wei­sun­gen, selbst wenn der ent­sand­te Ar­beit­neh­mer in den Be­trieb ei­ner ausländi­schen Toch­ter­fir­ma oder in den Be­trieb ei­ner ausländi­schen Nie­der­las­sung ein­ge­bun­den ist.

Ei­ne an­de­re recht­li­che Grund­la­ge der Aus­lands­ent­sen­dung bzw. Aus­landstätig­keit ist die Ver­set­zung zu ei­nem ausländi­schen Toch­ter­un­ter­neh­men des Ar­beit­ge­bers. In die­sem Fall wech­selt der Ar­beit­neh­mer für die Dau­er des Aus­lands­ein­sat­zes den Ar­beit­ge­ber. An die Stel­le des deut­schen Mut­ter­un­ter­neh­mens tritt das ausländi­sche Toch­ter­un­ter­neh­men als Ar­beit­ge­ber. Trotz­dem behält der Ar­beit­neh­mer - selbst­verständ­lich - sei­ne ver­trag­li­che An­bin­dung an sei­nen bis­he­ri­gen deut­schen Ar­beit­ge­ber, nur dass das mit die­sem be­ste­hen­de Ar­beits­verhält­nis ru­hend ge­stellt wird.

Bei die­ser Va­ri­an­te der Aus­landstätig­keit, der Ver­set­zung, wer­den da­her zwei Verträge ge­schlos­sen, nämlich

  • ein zeit­lich be­fris­te­ter Ar­beits­ver­trag mit dem ausländi­schen Toch­ter­un­ter­neh­men des deut­schen Ar­beit­ge­bers („Ver­set­zungs­ver­trag“), und
  • ei­ne Ru­hens­ver­ein­ba­rung mit dem deut­schen Ar­beit­ge­ber.

Die Ru­hens­ver­ein­ba­rung stellt klar, dass für die Dau­er des Aus­lands­ein­sat­zes der deut­sche Ar­beits­ver­trag nicht voll­zo­gen wird, d.h. ruht, und erst wie­der mit dem En­de des Aus­lands­ein­sat­zes ak­ti­viert wird.

Kann der Ar­beit­ge­ber ei­ne Aus­lands­ent­sen­dung ein­sei­tig per Wei­sung an­ord­nen?

Nein, der Ar­beit­ge­ber kann ei­ne Ent­sen­dung des Ar­beit­neh­mers an ei­nen ausländi­schen Ar­beits­ort in al­ler Re­gel nicht ein­sei­tig auf­grund sei­nes Wei­sungs­rechts an­ord­nen. Da­her ist in al­ler Re­gel ei­ne ein­ver­nehm­li­che Ände­rung bzw. Ergänzung des Ar­beits­ver­tra­ges er­for­der­lich. Die­se ver­trag­li­che Ei­ni­gung zwi­schen Ar­beit­ge­ber und Ar­beit­neh­mer be­steht - wie oben an­ge­spro­chen - ent­we­der in ei­nem Ent­sen­dungs­ver­trag oder in ei­nem Ver­set­zungs­ver­trag mit dem Toch­ter­un­ter­neh­men so­wie ei­ner ergänzen­den Ru­hens­ver­ein­ba­rung mit der deut­schen Mut­ter­ge­sell­schaft.

Aus­nahms­wei­se kann der Ar­beit­ge­ber dei Ver­set­zung ins Aus­land ein­sei­tig per Wei­sung an­ord­nen, nämlich dann, wenn der Ar­beit­neh­mer ei­nem sol­chen Ver­set­zungs­recht im Ar­beits­ver­trag zu­ge­stimmt hat. Ein sol­cher Ver­set­zungs­vor­be­halt muss sich aus­drück­lich auf ei­nen (dau­er­haf­ten) Aus­lands­ein­satz be­zie­hen.

Wel­ches Recht kommt bei ei­ner Aus­lands­ent­sen­dung bzw. Aus­landstätig­keit zur An­wen­dung?

Die­se Fra­ge wird in vie­len ju­ris­ti­schen Handbüchern und Kom­men­ta­ren ausführ­lich hin- und her­gewälzt, doch ist sie in der Pra­xis voll­kom­men klar: Da in bei­den Va­ri­an­ten der Aus­landstätig­keit die deut­sche (Mut­ter-)Ge­sell­schaft bei der Ver­trags­ge­stal­tung die Strip­pen zieht und auf Mit­ar­bei­ter­sei­te ein deut­scher Ar­beit­neh­mer be­tei­ligt ist, wären die Be­tei­lig­ten im Re­gel­fall ziem­lich dumm, wenn sie et­was an­de­res als die An­wend­bar­keit des deut­schen Rechts ver­ein­ba­ren würden.

Denn die Re­ge­lun­gen des deut­schen Rechts kann man meist bes­ser über­bli­cken als die Vor­schrif­ten ei­ner ausländi­schen Rechts­ord­nung. Und auch ei­nen ar­beits­ge­richt­li­chen Pro­zess wer­den Ar­beit­ge­ber und Ar­beit­neh­mer, wenn sie ihn denn nicht ver­mei­den können, meist lie­ber vor ei­nem deut­schen Ar­beits­ge­richt in deut­scher Spra­che führen wol­len als vor ei­nem ausländi­schen Ge­richt. Und deut­sche Ar­beits­ge­rich­te, die in der Pra­xis meist nach fak­ti­scher Be­en­di­gung des Aus­lands­ein­sat­zes am Ort des deut­schen Mut­ter­be­trie­bes an­ge­ru­fen wer­den, sind verständ­li­cher­wei­se „not amu­sed“, wenn sie über Ar­beits­verträge ent­schei­den sol­len, die ei­ne Rechts­wahl zu­guns­ten ei­ner ausländi­schen Rechts­ord­nung ent­hal­ten.

Aus die­sen Gründen spricht im Re­gel­fall al­les für ei­ne Rechts­wahl zu­guns­ten des deut­schen (Ar­beits-)Rechts. Ei­ne sol­che Ent­schei­dung ist auf der Grund­la­ge des Prin­zips der frei­en Rechts­wahl pro­blem­los möglich. Und wenn die Par­tei­en kei­ne aus­drück­li­che Rechts­wahl ge­trof­fen ha­ben, macht das in den meis­ten Fällen nichts, da dann auf der Grund­la­ge der Be­gleit­umstände da­von aus­zu­ge­hen ist, dass das deut­sche (Ar­beits-)Rechts an­zu­wen­den ist.

In wel­chem Land sind Steu­ern zu zah­len?

Wer während der Aus­landstätig­keit sei­nen Wohn­sitz in Deutsch­land behält (und das tun fast al­le vorüber­ge­hend im Aus­land täti­ge Ar­beit­neh­mer), muss im Prin­zip sein ge­sam­tes Ein­kom­men in Deutsch­land ver­steu­ern, d.h. auch ein Ar­beits­ein­kom­men, das er außer­halb Deutsch­lands er­zielt (sog. Welt­ein­kom­men). Die­se Re­gel ist in § 1 Abs.1 Satz 1 Ein­kom­men­steu­er­ge­setz (EStG) ent­hal­ten. Sie lau­tet: „Natürli­che Per­so­nen, die im In­land ei­nen Wohn­sitz oder ih­ren gewöhn­li­chen Auf­ent­halt ha­ben, sind un­be­schränkt ein­kom­men­steu­er­pflich­tig.

Da die­se Re­ge­lung den ausländi­schen Staat, in dem der Ar­beit­neh­mer sei­ne Aus­landstätig­keit ver­rich­tet, nichts an­geht, be­steht die sach­lich nicht ge­recht­fer­tig­te Ge­fahr ei­ner dop­pel­ten Be­steue­rung des Ar­beits­lohns, den man für die Aus­landstätig­keit er­zielt. Um ei­ne sol­che dop­pel­te Be­steue­rung zu ver­hin­dern, hat die Bun­des­re­pu­blik Deutsch­land mit vie­len Staa­ten Dop­pel­be­steue­rungs­ab­kom­men (DBA) ab­ge­schlos­sen. Nach den meis­ten DBA gilt grob ge­sagt: Man zahlt Steu­ern al­lein im ausländi­schen Tätig­keits­ort bzw. an den dor­ti­gen Staat, wenn man dort länger als 183 Ta­ge (= länger ein hal­bes Jahr) ar­bei­tet.

Bleibt der deut­sche So­zi­al­ver­si­che­rungs­schutz während der Aus­lands­ent­sen­dung bzw. Aus­landstätig­keit er­hal­ten?

Wenn die Aus­lands­ar­beit auf der Grund­la­ge ei­ner Ent­sen­dung durch­geführt wird, bleibt in al­ler Re­gel das deut­sche So­zi­al­ver­si­che­rungs­recht wei­ter­hin an­wend­bar, d.h. auch für die Dau­er der Aus­landstätig­keit. Denn im Fal­le ei­ner Ent­sen­dung bleibt der deut­sche Ar­beit­ge­ber auch während der Aus­lands­ar­beit für Lohn­zah­lung usw. zuständig, und die Ent­sen­dung ins Aus­land ist prak­tisch im­mer zeit­lich be­grenzt. Dann gilt da Prin­zip der Aus­strah­lung des deut­schen So­zi­al­ver­si­che­rungs­rechts ins Aus­land gemäß § 4 Vier­tes Buch So­zi­al­ge­setz­buch (SGB IV). Die­se Vor­schrift lau­tet:

„So­weit die Vor­schrif­ten über die Ver­si­che­rungs­pflicht und die Ver­si­che­rungs­be­rech­ti­gung ei­ne Beschäfti­gung vor­aus­set­zen, gel­ten sie auch für Per­so­nen, die im Rah­men ei­nes im Gel­tungs­be­reich die­ses Ge­setz­buchs be­ste­hen­den Beschäfti­gungs­verhält­nis­ses in ein Ge­biet außer­halb die­ses Gel­tungs­be­reichs ent­sandt wer­den, wenn die Ent­sen­dung in­fol­ge der Ei­gen­art der Beschäfti­gung oder ver­trag­lich im Vor­aus zeit­lich be­grenzt ist.“

Wird die Aus­lands­ar­beit da­ge­gen auf der Grund­la­ge ei­ner Ver­set­zung zu ei­nem ausländi­schen Toch­ter­un­ter­neh­men durch­geführt, ist das deut­sche So­zi­al­ver­si­che­rungs­recht in al­ler Re­gel während der Dau­er der Aus­landstätig­keit nicht an­wend­bar, da der Ar­beit­neh­mer ja dann nicht mehr in Deutsch­land von ei­nem deut­schen Ar­beit­ge­ber beschäftigt wird, son­dern im Aus­land von ei­nem dort geschäfts­ansässi­gen Ar­beit­ge­ber. In ei­nem sol­chen Fall be­steht al­ler­dings die Möglich­keit, sich frei­wil­lig in den ver­schie­de­nen Zwei­gen der So­zi­al­ver­si­che­rung zu ver­si­chern.

Für ei­nen aus­rei­chen­den Kran­ken­ver­si­che­rungs­schutz im Aus­land soll­te man so oder sor­gen, d.h. auch im Fal­le der Ent­sen­dung bzw. der Aus­strah­lung des deut­schen So­zi­al­ver­si­che­rungs­rechts soll­te man ei­ne Aus­lands­zu­satz­kran­ken­ver­si­che­rung ab­sch­ließen.

Aus­lands­ar­beit auf­grund ei­ner Ent­sen­dung: Was soll­te im Ent­sen­dungs­ver­trag ste­hen?

Der Ent­sen­dungs­ver­trag ist kein ei­genständi­ger Ar­beits­ver­trag, son­dern ergänzt nur den fort­be­ste­hen­den Ar­beits­ver­trag, in­dem er

  • die Zeit­dau­er der Aus­landstätig­keit be­stimmt

und fest­legt,

  • wel­che Auf­ga­ben der Ar­beit­neh­mer im Aus­land zu ver­rich­ten hat,
  • wem er dort un­ter­stellt ist,
  • an wen er be­rich­ten muss,
  • wie hoch die zusätz­li­che Vergütung für die Aus­landstätig­keit ist („Aus­lands­zu­schlag“, „Aus­lands­zu­la­ge“),
  • ob der Ar­beit­ge­ber die Kos­ten für ei­ne Aus­lands­zu­satz­kran­ken­ver­si­che­rung trägt oder sich an die­sen Kos­ten be­tei­ligt,
  • in wel­chem Um­fang der Ar­beit­ge­ber Um­zugs­kos­ten so­wie Rei­se­kos­ten für den Ar­beit­neh­mer und für sei­ne Fa­mi­li­en­an­gehöri­gen trägt,
  • in wel­chem Um­fang der Ar­beit­ge­ber die Kos­ten für ei­ne an­ge­mes­se­ne Un­ter­kunft vor Ort trägt,
  • wie vie­len zusätz­li­che Ur­laubs­ta­ge dem Ar­beit­neh­mer für Heim­rei­sen gewährt wer­den, und
  • ob und in wel­chem Um­fang der Ar­beit­ge­ber die Kos­ten für Sprach­kur­se und für den Schul­be­such der Kin­der des Ar­beit­neh­mers im Aus­land trägt.

Sch­ließlich soll­te der Ent­sen­dungs­ver­trag re­geln,

  • wel­che Ar­beits­auf­ga­ben der Ar­beit­neh­mer nach Be­en­di­gung der Aus­landstätig­keit in Deutsch­land über­neh­men soll.

Da der Ent­sen­dungs­ver­trag kein ei­genständi­ger Ar­beits­ver­trag ist, son­dern nur die Ar­beits­auf­ga­ben und an­de­re Ver­trags­be­din­gun­gen vorüber­ge­hend abändert, un­terfällt er auch im Fal­le ei­ner Rechts­wahl zu­guns­ten des deut­schen Ar­beits­rechts nicht den Be­schränkun­gen des Teil­zeit- und Be­fris­tungs­ge­set­zes (Tz­B­fG). Ei­ne Ent­sen­dung ist da­her oh­ne sach­li­che Be­gründung länger als zwei Jah­re möglich, und die zeit­li­che Be­fris­tung des Aus­lands­auf­ent­hal­tes ist nicht ge­richt­lich zu über­prüfen.

Aus­lands­ent­sen­dung zu ei­ner ausländi­schen Toch­ter: Was soll­te im Ver­set­zungs­ver­trag und was im Ru­hens­ver­trag ste­hen?

Der Ver­set­zungs­ver­trag ist ein neu­er ei­genständi­ger Ar­beits­ver­trag zwi­schen dem Ar­beit­neh­mer und ei­nem ausländi­schen (oder im Aus­land täti­gen) Toch­ter­un­ter­neh­men des deut­schen Ar­beit­ge­bers. Er soll­te da­her die­je­ni­gen Punk­te ei­nes Ent­sen­dungs­ver­trags ent­hal­ten, die sich auf die Ar­beits­auf­ga­ben, die Be­zah­lung durch das Toch­ter­un­ter­neh­men vor Ort und auf Ar­beit­ge­ber­leis­tun­gen be­zie­hen soll­ten, für die es auf Geschäfts­kon­tak­te vor Ort im Aus­land an­kommt (Dienst­wa­gen­ge­stel­lung, Stel­lung ei­ner Woh­nung, Schul­gebühren für die Kin­der des Ar­beit­ge­bers, ggf. Mit­glieds­beiträge für ge­sell­schaft­li­che Clubs oder Sport­clubs).

An­de­re fi­nan­zi­el­le Leis­tun­gen, die mehr der An­bin­dung des Ar­beit­neh­mers an das ru­hend ge­stell­te Ar­beits­verhält­nis die­nen, soll­ten da­ge­gen im Ru­hens­ver­trag ge­re­gelt wer­den. Dies be­trifft z.B. die Beiträge für ei­ne frei­wil­li­ge Wei­ter­ver­si­che­rung in der So­zi­al­ver­si­che­rung, die Kos­ten für ei­ne Aus­lands­zu­satz­kran­ken­ver­si­che­rung so­wie Um­zugs­kos­ten und Rei­se­kos­ten für den Ar­beit­neh­mer und für sei­ne Fa­mi­li­en­an­gehöri­gen.

Ein be­son­ders wich­ti­ger Punkt der Ru­hens­ver­ein­ba­rung zwi­schen der deut­schen Mut­ter­ge­sell­schaft und dem ins Aus­land ent­sand­ten Ar­beit­neh­mer ist die Rück­kehr­ga­ran­tie. Da das deut­sche Ar­beits­verhält­nis (ab­ge­se­hen von ein­zel­nen lau­fen­den fi­nan­zi­el­len Leis­tun­gen des Ar­beit­ge­bers) ru­hend ge­stellt ist, kommt der Wie­der­ein­glie­de­rung in das deut­sche Ar­beits­verhält­nis ei­ne noch größere Be­deu­tung zu als im Fal­le der Aus­landstätig­keit auf der Grund­la­ge ei­ner Ent­sen­dung. Üblich sind hier Ver­trags­klau­seln im Ru­hens­ver­trag, de­nen zu­fol­ge der Ar­beit­neh­mer ei­nen An­spruch dar­auf hat, nach sei­ner Rück­kehr ei­ne Tätig­keit aus­zuüben, die hin­sicht­lich der mit ihr ver­bun­de­nen An­for­de­run­gen, ih­rer Ver­ant­wor­tung und der Vergütung der Tätig­keit ent­spricht, die der Ar­beit­neh­mer zu­letzt vor sei­ner Aus­landstätig­keit aus­geübt hat.

Auf sol­che Klau­seln soll­te sich der Ar­beit­neh­mer al­ler­dings nicht un­be­dingt ein­las­sen. Denn ein Aus­lands­auf­ent­halt kann auf der Grund­la­ge ei­ner mehr­fach verlänger­ten Ver­set­zung durch­aus drei, fünf oder mehr Jah­re dau­ern, und dann wäre ei­ne Beschäfti­gung in Deutsch­land zu den al­ten Be­din­gun­gen für den Ar­beit­neh­mer be­ruf­lich ge­se­hen ein Rück­schritt. Da­her ist es fair, dem Ar­beit­neh­mer zu­min­dest zu­zu­si­chern, dass sei­ne im Aus­land ge­won­ne­nen Er­fah­run­gen bei der Wie­der­ein­glie­de­rung berück­sich­tig wer­den.

Wo fin­den Sie mehr zum The­ma Ent­sen­dung ins Aus­land (Aus­lands­ent­sen­dung, Aus­landstätig­keit)?

Wei­terführen­de In­for­ma­tio­nen, die Sie im Zu­sam­men­hang mit dem The­ma Ent­sen­dung ins Aus­land (Aus­lands­ent­sen­dung, Aus­landstätig­keit) in­ter­es­sie­ren könn­ten, fin­den Sie hier:

Beiträge un­se­res An­walts­teams zu ak­tu­el­len Ge­richts­ent­schei­dun­gen im Zu­sam­men­hang mit dem The­ma Ent­sen­dung ins Aus­land (Aus­lands­ent­sen­dung, Aus­landstätig­keit) fin­den Sie hier:

Letzte Überarbeitung: 9. August 2016

Was können wir für Sie tun?

Wenn Sie vor der Ent­schei­dung ste­hen, für Ih­ren Ar­beit­ge­ber ins Aus­land zu ge­hen und dort ei­ne Wei­le für den Ar­beit­ge­ber oder ei­ne Toch­ter­ge­sell­schaft zu ar­bei­ten, oder wenn Ih­nen be­reits ein kon­kre­tes Ver­trags­an­ge­bot vor­liegt, das Sie an­walt­lich über­prü­fen las­sen wol­len, be­ra­ten wir Sie je­der­zeit ger­ne. Ger­ne un­ter­stüt­zen wir Sie auch, wenn es Mei­nungs­ver­schie­den­hei­ten oder Strei­tig­kei­ten im Zu­sam­men­hang mit der Wie­der­ein­glie­de­rung nach Be­en­di­gung ei­ner Aus­lands­ent­sen­dung gibt.

Um das Ver­hand­lungs­kli­ma kurz vor ei­nem ge­plan­ten Ver­trags­schluss nicht zu be­las­ten, tre­ten wir in sol­chen Fäl­len in al­ler Re­gel nicht nach au­ßen in Er­schei­nung.

Für ei­ne mög­lichst ra­sche und ef­fek­ti­ve Be­ra­tung be­nö­ti­gen wir fol­gen­de Un­ter­la­gen:

  • Ent­sen­dungs­ver­trag bzw. Ent­wurf ei­nes Ent­sen­dungs­ver­trags (falls vor­han­den)
  • Ver­set­zungs­ver­trag und Ru­hens­ver­ein­ba­rung bzw. Ent­wür­fe (falls ei­ne Be­tei­li­gung vor­ge­se­hen ist)
  • Bis­he­ri­ger Ar­beits­ver­trag, mit al­len Zu­sät­zen und Er­gän­zun­gen
  • Ge­halts­ab­rech­nun­gen für die letz­ten drei Mo­na­te so­wie für den De­zem­ber des letz­ten Jah­res
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