HENSCHE RECHTSANWÄLTE, FACHANWALTSKANZLEI FÜR ARBEITSRECHT

HANDBUCH ARBEITSRECHT

Ar­beits­ver­trag

In­for­ma­tio­nen zum The­ma Ar­beits­ver­trag: Hen­sche Rechts­an­wäl­te, Kanz­lei für Ar­beits­recht
Dokument mit Unterschriftenzeile und Füller

Auf die­ser Sei­te fin­den Sie In­for­ma­tio­nen zu den Fra­gen, wann Sie ei­nen rechts­wirk­sa­men Ar­beits­ver­trag ab­ge­schlos­sen ha­ben, ob ein Ar­beits­ver­trag der Schrift­form be­darf oder auch münd­lich ver­ein­bart wer­den kann, wel­che Fol­gen es hat, wenn die Be­zah­lung nicht ge­re­gelt ist und was man im Fal­le ei­nes münd­li­chen Ar­beits­ver­trags tun kann.

Au­ßer­dem fin­den Sie Hin­wei­se zu der Fra­ge, un­ter wel­chen Um­stän­den Sie den Ab­schluss ei­nes Ar­beits­ver­trags be­an­spru­chen kön­nen.

von Rechts­an­walt Dr. Mar­tin Hen­sche, Fach­an­walt für Ar­beits­recht, Ber­lin

Wann "ha­ben" Sie ei­nen Ar­beits­ver­trag?

Ar­beits­verträge sind ei­ne spe­zi­el­le Sor­te von Dienst­verträgen. Sie un­ter­schei­den sich von an­de­ren Dienst­verträgen, den frei­en Dienst­verträgen, durch die "so­zia­le Abhängig­keit" des Dienst­ver­pflich­te­ten, des "Ar­beit­neh­mers".

Je­der Ar­beits­ver­trag ist da­her im­mer auch ein Dienst­ver­trag. Es sind aber nicht al­le Dienst­verträge auch Ar­beits­verträge, weil es ne­ben den Ar­beits­verträgen auch an­de­re, nämlich freie Dienst­verträge gibt. Mit frei­en Dienst­verträgen ver­die­nen z.B. Ärz­te, Rechts­anwälte oder Steu­er­be­ra­ter ihr Geld.

Ha­ben Sie ei­nen Dienst­ver­trag ab­ge­schlos­sen und sind nach dem Ver­trag so­zi­al abhängig bzw. ein Ar­beit­neh­mer, liegt ein Ar­beits­ver­trag vor, d.h. sie sind Ar­beits­ver­trags­par­tei. In­for­ma­tio­nen da­zu, wer als "so­zi­al abhängig" an­zu­se­hen ist und da­her als Ar­beit­neh­mer, fin­den Sie un­ter dem Stich­wort "Ar­beit­neh­mer".

Auf der Gren­ze zwi­schen Ar­beits­ver­trag und frei­em Dienst­ver­trag steht der Geschäftsführer­an­stel­lungs­ver­trag ei­nes Fremd- oder Min­der­hei­ten­ge­sell­schaf­ters ei­ner GmbH. Ein sol­cher Ver­trag ist zwar zi­vil­recht­lich in der Re­gel kein Ar­beits­ver­trag, wird aber im So­zi­al­ver­si­che­rungs­recht eben­so wie ein Ar­beits­ver­trag be­han­delt, d.h. zählt als so­zi­al­ver­si­che­rungs­pflich­ti­ge Beschäfti­gung.

Wel­chen In­halt hat Ihr Ver­trag?

Um her­aus­zu­fin­den, ob Sie Par­tei ei­nes Ar­beits­ver­trags sind, müssen Sie sich zunächst den In­halt Ih­res Ver­tra­ges an­schau­en.

Nur dann, wenn Sie nach dem Ver­trag Diens­te zu leis­ten ha­ben und außer­dem von Ih­rem Ver­trags­part­ner so­zi­al abhängig sind, sind Sie ein Ar­beit­neh­mer und es liegt in­halt­lich ein Ar­beits­ver­trag vor.

Ist ein Ar­beits­ver­trag wirk­sam zu­stan­de ge­kom­men?

Es kommt aber nicht nur auf den In­halt Ih­res Ver­tra­ges an, son­dern natürlich auch dar­auf, ob ein Ver­trag als sol­cher über­haupt wirk­sam zu­stan­de ge­kom­men ist. Hier gel­ten die all­ge­mei­nen Re­geln des Pri­vat­rechts über das Zu­stan­de­kom­men von Verträgen.

Die­sen Re­geln zu­fol­ge kommt ein Ver­trag durch zwei auf­ein­an­der be­zo­ge­ne und in­halt­lich übe­rein­stim­men­de Wil­lens­erklärun­gen ("An­trag" und "An­nah­me") zu­stan­de. Die­se Vor­aus­set­zun­gen müssen auch bei ei­nem Ar­beits­ver­trag vor­lie­gen. Kon­kret sind al­so ein Ver­trags­an­ge­bot des ei­nen und ei­ne dar­auf be­zo­ge­ne An­nah­me­erklärung des an­de­ren dafür er­for­der­lich, dass ein (Ar­beits-)Ver­trag zu­stan­de kommt.

Das Ver­trags­an­ge­bot muss al­le we­sent­li­chen Be­din­gun­gen des Ver­tra­ges ent­hal­ten, so dass der an­de­re es mit ei­nem ein­fa­chen "Ja", "Ak­zep­tiert" bzw. "Ein­ver­stan­den" an­neh­men kann.

Meis­tens wer­den die­se bei­den Erklärun­gen - An­trag und An­nah­me - in Ge­stalt zwei­er ei­genhändi­ger Un­ter­schrif­ten auf der Ver­trags­ur­kun­de ab­ge­ge­ben. Ei­ne Ver­trags­ur­kun­de ist aber nicht zwin­gend er­for­der­lich.

Muss ein Ar­beits­ver­trag schrift­lich ver­ein­bart wer­den (Er­for­der­nis der Schrift­form)?

Ein Ar­beits­ver­trag muss nicht un­be­dingt schrift­lich ab­ge­schlos­sen wer­den. Es reicht al­so - wie bei den al­ler­meis­ten an­de­ren Verträgen auch - ei­ne form­lo­se Ei­ni­gung der Par­tei­en.

Ist ein münd­li­cher Ar­beits­ver­trag wirk­sam?

Ja, das ist ein Teil­as­pekt der Form­frei­heit des Ar­beits­ver­trags.

BEISPIEL: Ein Be­kann­ter fragt Sie münd­lich, ob Sie als Kraft­fah­rer oder Pro­gram­mie­rer u.s.w. ab ei­nem be­stimm­ten Tag für ihn ar­bei­ten wol­len, und Sie ant­wor­ten dar­auf­hin mit ei­nem schlich­ten "Ja". Hier ist ein wirk­sa­mer Ar­beits­ver­trag zu­stan­de ge­kom­men, und zwar durch münd­li­che Ver­ein­ba­rung.

Kann ein Ar­beits­ver­trag auch oh­ne aus­drück­li­che (münd­li­che oder schrift­li­che) Ver­ein­ba­run­gen ge­schlos­sen wer­den?

Ja, auch das ist möglich. Da man zum Ver­trag führen­de Erklärun­gen (sog. "Wil­lens­erklärun­gen") nicht nur aus­drück­lich, son­dern auch durch "schlüssi­ges Ver­hal­ten" ab­ge­ben kann, reicht es aus, wenn man sich zu ei­nem Ar­beits­ver­trags­an­ge­bot nicht aus­drück­lich erklärt, son­dern in an­de­rer Wei­se zu er­ken­nen gibt, dass man ein­ver­stan­den ist.

BEISPIEL: Ein Be­kann­ter fragt Sie per E-Mail, ob Sie als Kraft­fah­rer oder Pro­gram­mie­rer u.s.w. ab nächs­ten Mon­tag für ihn ar­bei­ten wol­len. Sie ant­wor­ten nicht aus­drück­lich, son­dern er­schei­nen am nächs­ten Mon­tag ein­fach im Be­trieb und be­gin­nen mit der Ar­beit. Hier ist ein wirk­sa­mer Ar­beits­ver­trag durch "schlüssi­ges Ver­hal­ten" zu­stan­de ge­kom­men, d.h. da­durch, dass Sie als Ar­beit­neh­mer Ihr Ein­verständ­nis mit dem Ver­trags­an­ge­bot durch Ar­beits­auf­nah­me zum Aus­druck ge­bracht ha­ben. Die Ar­beits­auf­nah­me hätte kei­nen Sinn, wenn Sie mit dem Ver­trags­an­ge­bot nicht ein­ver­stan­den wären, so dass man von der Ar­beits­auf­nah­me auf den Wil­len zum Ab­schluss des Ar­beits­ver­trags schluss­fol­gern kann (da­her "schlüssi­ges Ver­hal­ten").

Die An­nah­me ei­nes Ver­trags­an­ge­bots durch schlüssi­ges Ver­hal­ten genügt im All­ge­mei­nen für das Zu­stan­de­kom­men von Verträgen. Und es reicht auch für ei­nen Ar­beits­ver­trag.

Ar­beits­verträge wer­den gar nicht so sel­ten münd­lich oder durch schlüssi­ges Ver­hal­ten ab­ge­schlos­sen. So kommt es z.B. recht oft vor, dass man von heu­te auf mor­gen vorüber­ge­hend als Aus­hil­fe ein­springt und dann doch länger bleibt als ge­plant. Auch wenn der schrift­li­che Ver­trag dann auf sich war­ten las­sen soll­te, hat man in ei­nem sol­chen Fall be­reits ei­nen recht­lich ver­bind­li­chen Ar­beits­ver­trag ab­ge­schlos­sen, d.h. rechts­wirk­sam ein Ar­beits­verhält­nis be­gründet.

Kann ein be­fris­te­ter Ar­beits­ver­trag münd­lich ge­schlos­sen wer­den?

Nein, da die Be­fris­tung ei­nes Ar­beits­ver­trags gemäß § 14 Abs.4 Teil­zeit-und Be­fris­tungs­ge­setz (Tz­B­fG) zu ih­rer Wirk­sam­keit zwin­gend der Schrift­form be­darf. Wird da­her ein Zeit­ver­trag "per Hand­schlag", d.h. münd­lich ab­ge­schlos­sen, ist zwar der Ar­beits­ver­trag als sol­cher wirk­sam, nicht aber die Be­fris­tungs­ab­re­de, d.h. der Ar­beits­ver­trag gilt als un­be­fris­te­ter Ar­beits­ver­trag.

Der Ver­trags­part­ner, dem es auf die fes­te Lauf­zeit an­kam, d.h. in der Re­gel der Ar­beit­ge­ber, hat da­her im Er­geb­nis ei­nen Ar­beits­ver­trag "am Hals", den er mit die­sem In­halt, d.h. als un­be­fris­te­ten Ver­trag, nicht ab­sch­ließen woll­te.

Nähe­re In­for­ma­tio­nen da­zu fin­den Sie in dem Ar­ti­kel "Hand­buch Ar­beits­recht: Be­fris­tung des Ar­beits­ver­trags".

Was gilt, wenn die Be­zah­lung nicht ge­re­gelt ist?

Auch wenn Sie in der Ei­le "ver­ges­sen" ha­ben, die Höhe Ih­rer Vergütung zu be­spre­chen, kann ein wirk­sa­mer Ar­beits­ver­trag zu­stan­de kom­men. Für die­sen Fall gilt nämlich § 612 BGB (Bürger­li­ches Ge­setz­buch). Dar­in heißt es:

"§ 612 Vergütung

(1) Ei­ne Vergütung gilt als still­schwei­gend ver­ein­bart, wenn die Dienst­leis­tung den Umständen nach nur ge­gen ei­ne Vergütung zu er­war­ten ist.

(2) Ist die Höhe der Vergütung nicht be­stimmt, so ist bei dem Be­ste­hen ei­ner Ta­xe die taxmäßige Vergütung, in Er­man­ge­lung ei­ner Ta­xe die übli­che Vergütung als ver­ein­bart an­zu­se­hen."

Wel­che Vor­tei­le hat ein schrift­li­cher Ar­beits­ver­trag?

Ob­wohl Sie auch oh­ne schrift­li­che Ver­ein­ba­run­gen ei­nen wirk­sa­men Ar­beits­ver­trag ab­sch­ließen können, ist es drin­gend zu emp­feh­len, je­den Ar­beits­ver­trag schrift­lich fest­zu­hal­ten.

Oh­ne ei­ne sol­che Ur­kun­de können Sie im Fal­le von Mei­nungs­ver­schie­den­hei­ten mit Ih­rem Ar­beit­ge­ber nämlich meis­tens nur schlecht be­wei­sen, dass über­haupt ein Ver­trag zu­stan­de ge­kom­men ist. Oh­ne ei­nen schrift­li­chen Ver­trag ris­kie­ren Sie zum Bei­spiel, dass Sie Leis­tun­gen er­brin­gen, aber die Ih­nen zu­ste­hen­de Ge­gen­leis­tung nicht er­folg­reich ein­kla­gen können, weil Sie die Gel­tung des Ar­beits­ver­tra­ges, auf den Sie sich be­ru­fen, nicht be­wei­sen können.

Manch­mal kann es für Ar­beit­neh­mer al­ler­dings auch rat­sam sein, auf ei­ner Be­ur­kun­dung des Ver­tra­ges nicht zu be­ste­hen. Wenn man nämlich be­reits seit länge­rem re­gelmäßig Lohn- bzw. Ge­halts­ab­rech­nun­gen er­hal­ten hat, kann die Dau­er des Ar­beits­verhält­nis­ses und die Höhe der Be­zah­lung je­der­zeit durch Vor­la­ge der Ab­rech­nun­gen be­wie­sen wer­den. In ei­nem sol­chen Fall bringt ei­ne schrift­li­che Fi­xie­rung des Ver­trags­in­halts dem Ar­beit­neh­mer zu­meist nicht viel, kann aber um­ge­kehrt ei­ne Ge­le­gen­heit für den Ar­beit­ge­ber sein, Ver­schlech­te­run­gen der Ver­trags­be­din­gun­gen durch­zu­set­zen.

Was können Sie bei ei­nem münd­li­chen Ar­beits­ver­trag tun?

Wenn Sie nur ein münd­li­chen Ar­beits­ver­trag ge­schlos­sen ha­ben und da­her nicht in Be­sitz ei­ner Ur­kun­de über den Ver­trags­in­halt sind, können Sie von Ih­rem Ar­beit­ge­ber ver­lan­gen, dass er Ih­nen ei­nen schrift­li­chen Nach­weis über die we­sent­li­chen Ver­trags­be­din­gun­gen aushändigt.

Das muss der Ar­beit­ge­ber spätes­tens ei­nen Mo­nat nach dem ver­ein­bar­ten Be­ginn des Ar­beits­verhält­nis­ses tun, es sei denn, dass der Ar­beit­neh­mer nur zur vorüber­ge­hen­den Aus­hil­fe von höchs­tens ei­nem Mo­nat ein­ge­stellt wur­de, vgl. § 2 Abs.1 Satz 1 Nach­weis­ge­setz (NachwG).

Die Pflicht des Ar­beit­ge­bers zur Aushändi­gung ei­nes schrift­li­chen Nach­wei­ses ändert aber nichts dar­an, dass Ar­beits­verträge auch münd­lich wirk­sam ge­schlos­sen wer­den können. Auch münd­li­che Ar­beits­verträge sind "vollgülti­ge" Ar­beits­verträge (s. oben).

Können Sie den Ab­schluss ei­nes Ar­beits­ver­trags ver­lan­gen?

Im All­ge­mei­nen hat man kei­nen Rechts­an­spruch auf Ab­schluss ei­nes Ar­beits­ver­tra­ges. Der po­ten­ti­el­le bzw. künf­ti­ge "Ar­beit­ge­ber" kann sich al­so bis zum endgülti­gen Ja-Wort frei für oder ge­gen ei­nen Be­wer­ber ent­schei­den.

Das gilt so­gar dann, wenn der Ar­beit­ge­ber ei­nen Be­wer­ber bei der Ein­stel­lung in ei­ner durch § 1 All­ge­mei­nes Gleich­be­hand­lungs­ge­setz (AGG), § 2 Abs.1 Nr.1 AGG und § 7 AGG ver­bo­te­nen Wei­se, d.h. we­gen aus Gründen der Ras­se oder we­gen der eth­ni­schen Her­kunft, des Ge­schlechts, der Re­li­gi­on oder Welt­an­schau­ung, ei­ner Be­hin­de­rung, des Al­ters oder der se­xu­el­len Iden­tität be­nach­tei­ligt hat. In sol­chen Fällen kann der dis­kri­mi­nier­te Be­wer­ber zwar Scha­dens­er­satz und darüber hin­aus ei­ne an­ge­mes­se­ne Entschädi­gung in Geld ver­lan­gen (§ 15 Abs.1 und 2 AGG). Dafür ist ein An­spruch auf Ab­schluss ei­nes Ver­tra­ges im Ge­setz aus­drück­lich aus­ge­schlos­sen. Da­zu heißt es in § 15 Abs.6 AGG:

"(6) Ein Ver­s­toß des Ar­beit­ge­bers ge­gen das Be­nach­tei­li­gungs­ver­bot des § 7 Abs. 1 be­gründet kei­nen An­spruch auf Be­gründung ei­nes Beschäfti­gungs­verhält­nis­ses, Be­rufs­aus­bil­dungs­verhält­nis­ses oder ei­nen be­ruf­li­chen Auf­stieg, es sei denn, ein sol­cher er­gibt sich aus ei­nem an­de­ren Rechts­grund."

Wann ha­ben Sie aus­nahms­wei­se ei­nen An­spruch auf Ab­schluss ei­nes Ar­beits­ver­trags?

In sehr sel­te­nen Fällen kann man aber doch ein­mal ei­nen An­spruch auf Ab­schluss ei­nes Ar­beits­ver­tra­ges ha­ben, d.h. ver­lan­gen, dass der Ar­beit­ge­ber ein Ar­beits­verhält­nis be­gründet, ob­wohl er das ei­gent­lich nicht will. Vor­aus­set­zung dafür ist, dass nach den ge­sam­ten Umständen des Ein­zel­fal­les ei­ne Ver­wei­ge­rung des Ar­beits­ver­tra­ges aus­nahms­wei­se ge­gen Treu und Glau­ben ver­s­toßen würde.

Das kann nach der Recht­spre­chung dann der Fall sein, wenn ein ursprüng­lich vor­han­de­ner Kündi­gungs­grund nachträglich bzw. nach wirk­sa­mer Kündi­gung wegfällt. So verhält es sich zum Bei­spiel bei der Ver­dachtskündi­gung, wenn der ursprüng­lich be­gründe­te Ver­dacht auf­grund der später er­wie­se­nen Un­schuld des Ar­beit­neh­mers wegfällt. Hier kann im Ein­zel­fall ein­mal die Ver­pflich­tung zur er­neu­ten Be­gründung ei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses be­ste­hen.

Wo fin­den Sie mehr zum The­ma Ar­beits­ver­trag?

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Letzte Überarbeitung: 22. Juli 2014

Was können wir für Sie tun?

Wenn Sie vor der Ent­schei­dung ste­hen, ei­nen Ar­beits­ver­trag oder ei­nen Ge­schäfts­füh­rer­an­stel­lungs­ver­trag ab­zu­schlie­ßen, oder wenn Ih­nen be­reits ein kon­kre­tes Ver­trags­an­ge­bot vor­liegt, das Sie an­walt­lich über­prü­fen las­sen wol­len, be­ra­ten wir Sie je­der­zeit ger­ne.

Um das Ver­hand­lungs­kli­ma kurz vor ei­nem ge­plan­ten Ver­trags­schluss nicht zu be­las­ten, tre­ten wir in sol­chen Fäl­len in al­ler Re­gel nicht nach au­ßen in Er­schei­nung.

Für ei­ne mög­lichst ra­sche und ef­fek­ti­ve Be­ra­tung be­nö­ti­gen wir fol­gen­de Un­ter­la­gen:

  • Ent­wurf des Ar­beits­ver­trags / Ge­schäfts­füh­rer­an­stel­lungs­ver­trags (falls vor­han­den)
  • Ent­wurf ei­ner Dienst­wa­gen­re­ge­lung (falls vor­han­den)
  • Ent­wurf ei­nes Wett­be­werbs­ver­bots (falls vor­han­den)

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