Als Arbeitnehmer ist man seinem Arbeitgeber nach der Rechtsprechung in einem gewissen Maß zu "Treue" bzw. zu Loyalität verpflichtet. Der Arbeitgeber kann daher von seinem Arbeitnehmer verlangen, daß er Wettbewerb unterlässt.
Gesetzlich geregelt ist dieser Rechtsgrundsatz nur für kaufmännische Angestellte, die im HGB (Handelsgesetzbuch) etwas altertümlich "Handlungsgehilfen" heißen. § 60 HGB lautet:
"§ 60 [Gesetzliches Wettbewerbsverbot]
(1) Der Handlungsgehilfe darf ohne Einwilligung des Prinzipals weder ein Handelsgewerbe betreiben noch in dem Handelszweige des Prinzipals für eigene oder fremde Rechnung Geschäfte machen.
(2) Die Einwilligung zum Betrieb eines Handelsgewerbes gilt als erteilt, wenn dem Prinzipal bei der Anstellung des Gehilfen bekannt ist, daß er das Gewerbe betreibt, und der Prinzipal die Aufgabe des Betriebs nicht ausdrücklich vereinbart."
§ 60 Abs.1 HGB verbietet zwei Dinge, nämlich
1. den Betrieb irgendeines Handelsgewerbes ohne Einwilligung des "Prinzipals" bzw. des Arbeitgebers, und
2. Geschäfte in dem Handelszweige des Arbeitgebers; hier kommt es nicht darauf an, ob der Arbeitnehmer ein regelrechtes Handelsgewerbe betreibt oder nur hin und wieder einmal tätig ist.
Nach der Rechtsprechung ist das zuerst genannte Verbot wegen zu weitgehender Einschränkung der Berufsfreiheit des kaufmännischen Angestellten (Art.12 Grundgesetz - GG) verfassungswidrig und damit nichtig.
Daher darf ein kaufmännischer Angestellter, wenn sein Arbeitgeber z.B. Automobile verkauft, auch ohne dessen Einwilligung gewerblich mit Espressomaschinen, Kuckucksuhren, Rheumadecken etc. handeln - nur eben nicht mit Automobilen.
§ 60 Abs.1 HGB verbietet daher im Ergebnis nur, daß kaufmännische Angestellte ohne Einwilligung des Arbeitgebers in dessen Handelszweig Geschäfte machen.
Dieses gesetzliche Verbot (§ 60 Abs.1 HGB) betrifft zwar nur kaufmännische Angestellte. Für alle anderen Arbeitnehmer gilt jedoch dasselbe, nur daß man das Verbot, im Geschäftszweig des Arbeitgebers Geschäfte zu machen, hier nicht aus § 60 HGB herleitet, sondern aus dem allgemeinen Prinzip von "Treu und Glauben" (§ 242 Bürgerliches Gesetzbuch - BGB). Im Ergebnis kann man daher festhalten:
Arbeitnehmer dürfen ohne Einwilligung ihres Arbeitgebers in dessen Geschäftszweig keine Geschäfte machen.
Verbotene Konkurrenzgeschäfte, d.h. Geschäfte in dem Geschäftszweig des Arbeitgebers, sind z.B.:
- die Beteiligung am Handelsgewerbe eines Konkurrenten des Arbeitgebers, falls diese Beteiligung mit einem maßgeblichen Einfluß auf die Geschäftsführung oder mit einer nennenswerten Verbesserung der finanziellen Möglichkeiten des Konkurrenten verbunden ist;
- die Gewährung von (nicht unerheblichen) Darlehen an einen Konkurrenten des Arbeitgebers;
- das Abwerben von Kunden oder von potentiellen Kunden des Arbeitgebers;
- das Abwerben von Arbeitnehmern des Arbeitgebers zum Aufbau eines Konkurrenzunternehmens.
Diese Fälle von verbotenen Konkurrenzgeschäften zeichnen sich dadurch aus, daß sie einen spekulativen, auf Erzielung von Unternehmergewinn gerichteten Charakter haben. Dies ist z.B. bei reinen Buchführungs-, Schreib- oder Verpackungsarbeiten für Konkurrenten des Arbeitgebers nicht der Fall. Auch solche Tätigkeiten kommen dem Konkurrenten des Arbeitgebers zwar zugute, doch haben sie keinen spekulativen, unternehmerischen Charakter.
Erlaubt ist natürlich auch eine geringfügige Beteiligung an einem Unternehmen, das dem Arbeitgeber Konkurrenz macht. Daher stellt es keine verbotene Konkurrenz dar, wenn z.B. ein Arbeitnehmer der Deutschen Telekom einige Vodafone-Aktien oder einige Aktien eines anderen Telekommunikationsunternehmens besitzt. Solange sich solche "Beteiligungen" im Rahmen der Kleinanlage von Verbrauchern bewegen, sind sie selbstverständlich arbeitsrechtlich erlaubt.
Im Falle verbotener Konkurrenztätigkeit des Arbeitnehmers kann der Arbeitgeber den Arbeitnehmer abmahnen oder auch - in gravierenden Fällen - ordentlich aus verhaltensbedingten Gründen oder außerordentlich kündigen. Will der Arbeitgeber am Arbeitsvertrag festhalten, kann er vom Arbeitnehmer verlangen, daß dieser die Konkurrenztätigkeit unterläßt.
Weiterhin hat der Arbeitgeber einen Anspruch auf Schadenersatz. Als zu ersetzenden Schaden kann er den Gewinn verlangen, der ihm durch die Konkurrenztätigkeit des Arbeitnehmers entstanden ist. Dafür muß er allerdings nachweisen, daß er selbst die seinem Arbeitnehmer verbotenen Geschäfte abgeschlossen hätte.
Ist der Arbeitnehmer, der verbotene Konkurrenzgeschäfte macht, ein kaufmännischer Angestellter ("Handlungsgehilfe"), dann kann der Arbeitgeber statt Schadenersatz auch verlangen, daß der Angestellte den mit der Konkurrenztätigkeit erzielten Gewinn herausgibt. Dieses Recht folgt aus § 61 Abs.1 HGB. Diese Vorschrift lautet:
"§ 61 [Verletzung des Wettbewerbsverbots]
(1) Verletzt der Handlungsgehilfe die ihm nach § 60 obliegende Verpflichtung, so kann der Prinzipal Schadenersatz fordern; er kann statt dessen verlangen, daß der Handlungsgehilfe die für eigene Rechnung gemachten Geschäfte als für Rechnung des Prinzipals eingegangen gelten lasse und die aus Geschäften für fremde Rechnung bezogene Vergütung herausgebe oder seinen Anspruch auf die Vergütung abtrete.
(2) Die Ansprüche verjähren in drei Monaten von dem Zeitpunkt an, in welchem der Prinzipal Kenntnis von dem Abschlusse des Geschäfts erlangt; sie verjähren ohne Rücksicht auf diese Kenntnis in fünf Jahren von dem Abschlusse des Geschäfts an."
Unmittelbar mit Beendigung des Arbeitsverhältnisses endet die Pflicht des Arbeitnehmers, seinem - ehemaligen - Arbeitgeber keine Konkurrenz zu machen. Der Arbeitnehmer kann also am ersten Tag nach dem Ende des Arbeitsverhältnisses mit Konkurrenzgeschäften "loslegen".
Um dies zu verhindern, sehen Arbeitsverträge oder gesonderte Vereinbarungen nicht selten sog. nachvertragliche Wettbewerbsverbote vor. Diese lauten etwa wie folgt:
"(1) Der Arbeitnehmer verpflichtet sich dazu, für die Dauer von zwölf Monaten nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses weder direkt noch indirekt in Deutschland als Arbeitnehmer, Alleineigentümer, Partner, Anteilseigner oder in sonstiger Funktion in einem Unternehmen, das mit dem Arbeitgeber konkurriert oder konkurrieren könnte, tätig zu sein.
(2) Ferner bemüht sich der Arbeitnehmer für die Dauer von zwölf Monaten nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses nicht um Geschäfte mit Einzelpersonen oder Gesellschaften, die während der Dauer des Arbeitsverhältnisses Kunden des Arbeitgebers waren, soweit diese Geschäfte den vom Arbeitgeber mit diesen Personen getätigten Geschäften ähnlich sind.
(3) Der Arbeitnehmer erhält für jeden Monat der Dauer des Wettbewerbsverbotes als Karenzentschädigung 50 % der zuletzt bezogenen Gesamtvergütung."
Ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot ist also eine vertragliche Vereinbarung, mit der sich der Arbeitgeber das Unterlassen von Wettbewerb für eine bestimmte Zeit nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses "erkauft". Da die Vereinbarung eines Wettbewerbsverbotes praktisch immer vom Arbeitgeber ausgeht, steht dahinter das Kalkül des Arbeitgebers, daß das Unterlassen von Konkurrenz durch seinen Arbeitnehmer für ihn günstiger ist als die damit einhergehende finanzielle Belastung durch die Karenzentschädigung.
Ist ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot nichtig, dann hat es überhaupt keine rechtlichen Wirkungen, d.h. es ist rechtlich nicht vorhanden. Nichtig ist ein Wettbewerbsverbot insbesondere dann,
- wenn es nicht schriftlich vereinbart wurde
- oder wenn überhaupt keine Vereinbarung über eine Karenzentschädigung getroffen wurde.
Mit Urteil vom 28.06.2006 (10 AZR 407/05) hat das Bundesarbeitsgericht (BAG) entschieden, daß die in Wettbewerbsverboten oft anzutreffenden pauschalen Verweise auf die §§ 74 ff. HGB (Beispiel: "Im übrigen gelten die Vorschriften der §§ 74 ff. HGB.") als ausreichend bestimmte Vereinbarung einer Karenzentschädigung anzusehen sind. Ein solcher Verweis soll als Vereinbarung einer Karenzentschädigung in bestimmter Höhe, nämlich in Höhe des gesetzlichen Minimums anzusehen sein, d.h. in Höhe der Hälfte der zuletzt bezogenen Vergütung (wir berichteten darüber in Arbeitsrecht aktuell: 06/07 Wirksames Wettbewerbsverbot bei pauschalem Verweis auf HGB).
Diese Entscheidung führt dazu, dass viele Wettbewerbsvereinbarungen, die bislang mangels einer Vereinbarung über eine Karenzentschädigung als nichtig anzusehen waren, künftig als verbindlich betrachtet werden müssen. Dies hat für beide Vertragspartner erhebliche Auswirkungen. Arbeitnehmer müssen das Wettbewerbsverbot beachten, und Arbeitgeber sind mit erheblichen, aus der Pflicht zur Zahlung der Karenzentschädigung folgenden finanziellen Pflichten belastet.
Auch ein pauschaler Verweis auf die §§ 74 ff. HGB genügt als Vereinbarung einer Karenzentschädigung und führt damit zur Wirksamkeit des Wettbewerbsverbots, und zwar auch bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses in der Probezeit.
Wenn ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot nur "unverbindlich" ist, hat der Arbeitnehmer die Wahl, ob er er sich an das Verbot halten und dafür die Karenzentschädigung kassieren möchte oder ob er lieber frei sein möchte, seinem ehemaligen Arbeitgeber Konkurrenz machen zu dürfen.
Unverbindlich ist ein Wettbewerbsverbot dagegen z.B. dann,
- wenn die vereinbarte Karenzentschädigung nicht mindestens 50 % des zuletzt bezogenen Gehaltes bzw. Lohnes des Arbeitnehmers beträgt,
- wenn das Wettbewerbsverbot für mehr als die maximal zulässige Zeit von zwei Jahren gelten soll,
- wenn das Wettbewerbsverbot nicht einem berechtigten geschäftlichen Interesse des Arbeitgebers dient
- oder wenn es zu einer unangemessenen Erschwerung des beruflichen Fortkommens des Arbeitnehmers führt.
In diesen Fällen hat der Arbeitnehmer ein Wahlrecht zwischen der (bezahlten) Beachtung des unverbindlichen Wettbewerbsverbotes und - als Alternative - seiner Nichtbeachtung. Dieses Wahlrecht muß der Arbeitnehmer zu Beginn der Karenzzeit ausüben, d.h. er muß sich entscheiden, ob er das Verbot beachten will oder nicht. Allerdings muß er dem Arbeitgeber diese Entscheidung nicht von sich aus bzw. unaufgefordert mitteilen.
In die Berechnung gehen alle Vergütungsbestandteile ein, die der Arbeitnehmer zuletzt bezogen hat, d.h. auch Sachleistungen wie die private Nutzungsmöglichkeit eines Dienstwagens sowie sämtliche variablen Vergütungsbestandteile. Variable Leistungen wie insbesondere Provisionen sind gemäß § 74 b Abs.2 HGB bei der Berechnung der Karenzentschädigung nach dem Durchschnitt der letzten drei Jahre in Ansatz zu bringen. Hat die arbeitsvertragliche Vereinbarung über die Provision bzw. sonstige variable Vergütung bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses noch nicht drei Jahre bestanden, so ist der Durchschnitt in dem Zeitraum maßgeblich, in dem arbeitsvertragliche Regelung in Kraft war.
Bei der Berechnung der Karenzentschädigung gilt zwar gemäß § 74 c HGB, dass sich der Arbeitnehmer anderweitigen Verdienst anrechnen lassen muss. Einkünfte, die er während der Dauer des Wettbewerbsverbotes durch ein anderes Arbeitsverhältnis oder durch selbständige Tätigkeit erzielt, mindern also die Karenzentschädigung. Allerdings wird ein anderweitiger Verdienst keineswegs, wie dies etwa beim Annahmeverzugslohn gemäß § 615 BGB der Fall ist, einfach "eins zu eins" von der Karenzentschädigung abgezogen. Vielmehr werden der anzurechnende anderweitige Verdienst und die Karenzentschädigung zusammengerechnet und dann geprüft, ob beides zusammen mehr als 110 Prozent der zuletzt bezogenen Vergütung ausmacht. Erst wenn das der Fall ist, wird die Karenzentschädigung gemindert.
BEISPIEL: Der Arbeitnehmer hat zuletzt einschließlich variabler Gehaltsbestandteile und unter Einbeziehung der privaten Nutzungsmöglichkeit eines Dienstwagens 8.000,00 EUR brutto verdient. Die Karenzentschädigung beträgt daher 4.000,00 EUR im Monat. Während der Geltung des nachvertraglichen Wettbewerbsverbots verdienst der Arbeitnehmer im Rahmen eines neuen Arbeitsverhältnisses 5.000,00 EUR brutto. Demzufolge beträgt die Summe von Karenzentschädigung und Zwischenverdienst 9.000,00 EUR. Dieser Betrag liegt um 200,00 EUR über dem maßgeblichen Grenzwert von 110 Prozent der zuletzt bezogenen Vergütung (8.800,00 EUR), so dass die Karenzentschädigung um 200,00 EUR zu kürzen ist und daher 3.800,00 EUR beträgt.
Wie dieses Beispiel deutlich macht, kann man sich auf der Grundlage einer Karenzentschädigung finanziell besser stehen als zuletzt beim alten Arbeitgeber, indem man nämlich 110 Prozent der zuletzt bezogenen Vergütung verdienen kann. Das ist nicht erstaunlich, da die Vereinbarung eines nachvertraglichen Wettbewerbsverbots und die damit verbundene Pflicht zur Karenzentschädigung alles andere als eine soziale Überbrückungsmßnahme zugunsten des Arbeitnehmers ist. Vielmehr erkauft sich der Arbeitgeber den Verzicht auf Wettbewerb, und das hat eben seinen Preis.
Ist der Arbeitnehmer aufgrund des Wettbewerbsverbots gezwungen, seinen Wohnsitz zu verlegen, so tritt an die Stelle des Schwellenwertes von 110 Prozent der zuletzt bezogenen Vergütung ein erhöhter Schwellenwert von 125 Prozent der zuletzt bezogenen Vergütung (§ 74 c Abs. 1 Satz 2 HGB)..
Kündigt der Arbeitnehmer den Arbeitsvertrag aus wichtigem Grunde wegen vertragswidrigen Verhaltens des Arbeitgebers, dann wird das vereinbarte Wettbewerbsverbot unwirksam, d.h. der Arbeitnehmer hat die Wahl zwischen einer Beachtung des Verbots (gegen Zahlung der Karenz) und seiner Nichtbeachtung. Dies folgt aus § 75 Abs.1 HGB.
Ein solches Wahlrecht hat der Arbeitnehmer im allgemeinen auch immer dann, wenn der Arbeitgeber den Arbeitsvertrag ordentlich kündigt. Auch dann wird das Wettbewerbsverbot also unwirksam mit der Folge einer Wahlmöglichkeit des Arbeitnehmers. Dies ergibt sich aus § 75 Abs.2 HGB. Eine Ausnahme gilt allerdings dann, wenn der Arbeitgeber den Arbeitsvertrag aus Gründen, die in der Person des Arbeitnehmers liegen (z.B.: unbefriedigende Leistungen), ordentlich kündigt; in einem solchen Fall bleibt das Wettbewerbsverbot für beide Seiten wirksam.
Kündigt der Arbeitgeber den Arbeitsvertrag dagegen aus wichtigem Grunde wegen vertragswidrigen Verhaltens des Arbeitnehmers, dann hat nach der Rechtsprechung er - und nicht der Arbeitnehmer - die Wahl zwischen der Beachtung und Nichtbeachtung des Wettbewerbsverbots.
Eine Sonderregelung enthält schließlich § 75 a HGB. Diese Vorschrift lautet:
"§ 75a [Verzicht des Prinzipals auf das Wettbewerbsverbot]
Der Prinzipal kann vor der Beendigung des Dienstverhältnisses durch schriftliche Erklärung auf das Wettbewerbsverbot mit der Wirkung verzichten, daß er mit dem Ablauf eines Jahres seit der Erklärung von der Verpflichtung zur Zahlung der Entschädigung frei wird."
Der einseitige Verzicht auf das Wettbewerbsverbot führt dazu, daß dieses sofort unwirksam wird, der Arbeitnehmer also nicht mehr daran gebunden ist, während der Arbeitgeber noch bis zum Ablauf eines Jahres nach der Erklärung zur Zahlung der Karenzentschädigung verpflichtet ist. Wenn der Arbeitgeber also z.B. genau bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses auf das Wettbewerbsverbot verzichtet, dann kann ihm der Arbeitnehmer sofort Konkurrenz machen, während der Arbeitgeber bis zum Ablauf der Jahresfrist die Karenzentschädigung zahlen muß.
Schließlich können die Parteien des Arbeitsverhältnisses ein vereinbartes Wettbewerbsverbot jederzeit durch einvernehmlich, d.h. zum Beispiel im Rahmen eines Aufhebungsvertrags beseitigen.
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Letzte Überarbeitung: 7. Mai 2010
