Eine Provision ist eine Vergütung für die Vermittlung oder den Abschluss von Verträgen. Eine Provision ist damit eine erfolgsabhängige Form der Vergütung: Wer viele Verträge vermittelt oder zum Abschluss bringt, d.h. „gute Zahlen schreibt“, verdient entsprechend gut. Wer weniger erfolgreich ist, verdient dementsprechend weniger gut.
Welche Mühen und wieviel Zeit der Provisionsberechtigte für den Erfolg aufgewandt hat, ist bei der Provision dagegen unerheblich. Es zählt allein der Erfolg.
Eine Vermittlungsprovision ist für den Nachweis der Gelegenheit zum Vertragsabschluss zu zahlen, die Anzeige der Möglichkeit eines Geschäfts wird vergütet. Anstatt von Vermittlungsprovision spricht man daher auch von Nachweisprovision. Der alleinige Nachweis der Abschlußmöglichkeit genügt dabei für den Provisionsanspruch allerdings nicht. Vielmehr muss der Vertrag auch tatsächlich von dem Arbeitgeber bzw. Unternehmer abgeschlossen werden.
Eine Abschlussprovision ist im wesentlichen dasselbe wie eine Nachweisprovision, nur dass der Provisionsberechtigte hier den provisionspflichtigen Vertrag selbst abschließt.
Als Bezirksprovision bezeichnet man eine Provision, die man erhält, wenn man einen bestimmten Bezirk oder einen bestimmten Kundenkreis zu betreuen hat. Hier bestimmt das Gesetz, d.h. § 87 Abs. 2 Handelsgesetzbuch (HGB), dass ein Provisionsanspruch auch für die Geschäfte besteht, die ohne die Mitwirkung des Provisionsberechtigten mit Personen seines Bezirks oder seines Kundenkreises während des Vertragsverhältnisses abgeschlossen sind. Statt von Bezirksprovision spricht man oft auch von Bestandsprovision. Der Beitrag, den der Provisionsberechtigte zum Zustandekommen solcher Geschäfte leistet, ist eher gering, d.h. er erschöpft sich in der Betreuung eines vorhandenen Bezirks oder Kundenbestands.
Ähnlich wie bei einer Bezirksprovision braucht der Provisionsberechtigte auch keine Geschäftsvermittlung im Einzelfall zu leisten, um in den Genuss einer Provision für die Werbung von Neukunden zu gelangen. Diese in § 87 Abs. 1 Satz 1, 2. Alternative HGB geregelte Sonderform der Provision ist zu zahlen, wenn der Provisionsberechtigte einen neuen Kunden geworben hat und dieser mit dem Unternehmer bzw. Arbeitgeber ein Geschäft von der Art, für die der Provisionsberechtigte zuständig ist, abschließt.
BEISPIEL: Gegenstand des durch Provisionen vergüteten Vertriebs sind Leasingverträge über Kopierer. Der Vertriebsmitarbeiter hat im Rahmen einer von ihm organisierten Informationsveranstaltung zehn Interessenten für die Kopierer begeistern können. Diese zehn Interessenten wenden sich direkt an den Unternehmer bzw. Arbeitgeber und schließen einen Kopiererleasingvertrag ab, ohne dass der Vertriebsmitarbeiter bei diesen Verträgen konkret mitgewirkt hat. Hier besteht ein Provisionsanspruch für die Werbung von Neukunden gemäß § 87 Abs. 1 Satz 1, 2. Alternative HGB.
Anders als eine Provision, die auf der Grundlage der individuellen Leistungen des Provisionsberechtigten gezahlt wird, versteht man unter einer Umsatzprovision in der Regel eine Beteiligung an dem Wert sämtlicher Geschäfte eines Unternehmens oder einer Abteilung. Die Höhe der Umsatzprovision hängt daher nicht allein von den Erfolgen des Provisionsberechtigten, sondern von dem Erfolg des gesamten Teams ab. Sie ist daher nicht als eine Provision im Rechtssinne, sondern als Form der Gewinnbeteiligung einzuordnen.
Neben dem Anspruch auf Provision für abgeschlossene Geschäfte hat der Handelsvertreter gemäß § 87 Abs. 4 HGB auch Anspruch auf eine Inkassoprovision für die von ihm auftragsgemäß eingezogenen Beträge.
In erster Linie werden freie Handelsvertreter in Form von Provisionen vergütet. Handelsvertreter ist gemäß § 84 Abs. 1 HGB, ist, wer als selbständiger Gewerbetreibender ständig damit betraut ist, für einen anderen Unternehmer - er wird vom Gesetz einfach „Unternehmer“ genannt - Geschäfte zu vermitteln oder in dessen Namen abzuschließen. Selbständig ist, wer im wesentlichen frei seine Tätigkeit gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen kann.
Anders als ein Handelsvertreter kann ein Arbeitnehmer seine Tätigkeit nicht frei gestalten und insbesondere auch seine Arbeitszeiten nicht selbst festlegen. Er ist vielmehr von Weisungen seines Arbeitgebers abhängig und in dessen geschäftliche Organisation eingegliedert.
Auch Arbeitnehmer können erfolgsabhängig in Form von Provisionen bezahlt werden. Vor allem bei Verkaufsangestellten ist das sinnvoll und auch in der Praxis die Regel, d.h. Vertriebsmitarbeiter ("sales manager") haben neben ihrem Festgehalt, dem „Fixum“, meist auch einen Anspruch auf Provision als variable Vergütungskomponente.
Die wichtigsten gesetzlichen Vorschriften über Provisionen sind im HGB enthalten, nämlich in den §§ 87 bis 87c. Diese Vorschriften gelten in erster Linie für freie Handelsvertreter.
Gemäß § 65 HGB gelten diese Vorschriften im wesentlichen auch für kaufmännische Angestellte, die „Handlungsgehilfen“. Wenn arbeitsvertraglich vereinbart ist, dass ein kaufmännischer Angestellter für Geschäfte, die von ihm geschlossen oder vermittelt werden, eine Provision erhalten soll, so sind gemäß § 65 HGB die für die Handelsvertreter geltenden Vorschriften des § 87 Abs. 1 und 3 sowie § 87a, § 87b und § 87c anzuwenden.
Die o.g. gesetzlichen Vorschriften regeln, wann eine Provision fällig wird, was bei der Berechnung ihrer Höhe zu beachten ist und was der Unternehmer bzw. Arbeitgeber bei der Abrechnung der Provision zu beachten hat.
Ein Provisionsanspruch entsteht unter folgenden Voraussetzungen:
- Es besteht ein auf den Vertrieb ausgerichtetes Vertragsverhältnis, an dem auf der einen Seite der Provisionsberechtigte - als freier Handelsvertreter oder als Arbeitnehmer - und auf der anderen Seite der Unternehmer bzw. Arbeitgeber beteiligt sind.
- Es kommt zu einem wirksamen Geschäftsabschluss zwischen Unternehmer bzw. Arbeitgeber und einem Kunden.
- Der Geschäftsabschluss ist entweder auf die Tätigkeit des Handelsvertreters oder Verkaufsmitarbeiters zurückzuführen, d.h. ohne diese Tätigkeit wäre das Geschäft nicht zustande gekommen, oder es kommt in dem Bezirk, der dem Handelsvertreters oder Verkaufsmitarbeiter zugewiesen ist, zustande.
Ja, man spricht hier von Überhangprovision.
Der Provisionsberechtigte kann eine Überhangprovision gemäß § 87 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 HGB auch für ein Geschäft verlangen, das erst nach Beendigung des Handelsvertreter- bzw. Arbeitsverhältnisses abgeschlossen wurde,
- wenn der Provisionsberechtigte das Geschäft vermittelt oder es eingeleitet und so vorbereitet hat, dass der Abschluß überwiegend auf seine Tätigkeit zurückzuführen ist, und
- wenn das Geschäft innerhalb einer angemessenen Frist nach Beendigung des Vertragsverhältnisses abgeschlossen worden ist.
Daneben ist eine Überhangprovision gemäß § 87 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 HGB zu zahlen, wenn dem Provisionsberechtigten oder dem Unternehmer bzw. Arbeitgeber vor Beendigung des Vertragsverhältnisses das Angebot des Kunden zum Abschluss eines provisionspflichtigen Geschäfts zugegangen ist.
Die Überhangprovision der ausgeschiedenen Vertriebskraft ist gegenüber den Provisionsansprüchen des Nachfolgers vorrangig. Dies ergibt sich aus § 87 Abs. 1 Satz 2 HGB, der bestimmt, dass ein Anspruch auf Provision für den „amtierenden“ Handelsvertreter nicht besteht, wenn und soweit die Provision nach § 87 Abs. 3 HGB dem ausgeschiedenen Handelsvertreter zusteht.
Darüber hinaus sieht das Gesetz auch die Möglichkeit einer Aufteilung der Provision zwischen dem ausgeschiedenen Handelsvertreter und seinem Nachfolger vor (§ 87 Abs. 3 Satz 2 HGB), wenn eine Aufteilung wegen der besonderen Umstände des jeweiligen Falles gerecht ist. In diesem Fall wird die Überhangprovision zugunsten des Nachfolgers, der auch einen Teil vom Kuchen erhält, gekürzt.
Der Handelsvertreter hat keinen Anspruch darauf, dass der Unternehmer, für den er Geschäfte vermittelt, die ihm nachgewiesenen Gelegenheiten zum Vertragsschluss auch wahrnimmt, d.h. die ihm nachgewiesenen Verträge mit Kunden abschließt. Dieser Grundsatz gilt auch im Verhältnis zwischen Arbeitgeber und provisionsberechtigtem Vertriebsmitarbeiter. Der Unternehmer bzw. Arbeitgeber ist - Provisionsvereinbarung hin oder her - frei in seiner Entscheidung darüber, mit welchen Kunden er welche Verträge abschließen möchte.
Ob es von diesem Grundsatz Ausnahmen geben könnte, in denen die „grundlose“ Ablehnung eines der Vertriebskraft nachgewiesenen Geschäfts einen Schadensersatzanspruch nach sich zieht, ist in der Rechtsprechung bislang nicht abschließend geklärt.
Der Provisionsanspruch setzt nach dem Gesetz im allgemeinen voraus, dass der provisionspflichtige, von der Vertriebskraft vermittelte Vertrag beiderseits durchgeführt wird. Das ist nicht der Fall, wenn der Kunde seine Leistung nicht erbringt. Sobald dies feststeht, entfällt der Provisionsanspruch und bereits empfangene Zahlungen bzw. Vorschüsse sind zurückzuerstatten (§ 87a Abs. 2 HGB).
Versicherungsvertreter haben Anspruch auf eine Provision, sobald der Versicherungsnehmer die Prämie gezahlt hat, aus der sich die Provision nach dem Vertragsverhältnis berechnet (§ 92 Abs. 4 HGB).
Wird der provisionspflichtige Vertrag dagegen nicht vom Kunden, sondern vom Unternehmer bzw. Arbeitgeber nicht vertragsgemäß durchgeführt, behält die Vertriebskraft ihren Provisionsanspruch. Dieser entfällt nur dann, wenn der Unternehmer bzw. Arbeitgeber den provisionspflichtigen Vertrag aus Gründen, die er nicht zu vertreten hat, nicht durchführt (§ 87a Abs. 3 HGB).
Soweit keine vorrangig zu beachtenden vertraglichen Vereinbarungen bestehen, wird der Anspruch auf Provision am letzten Tag des Monats fällig, in dem der Unternehmer bzw. Arbeitgeber über ihn abzurechnen hat (§ 87a Abs. 4 HGB). Die Abrechnung ist im allgemeinen bis zum Ende des Monats, der auf den Monat der Vertragsausführung folgt, zu erstellen (§ 87c Abs. 1 HGB).
BEISPIEL: Ein Handelsvertreter oder ein Vertriebsmitarbeiter hat im Januar einen Vertrag mit einem Kunden abgeschlossen, der aufgrund dieses Vertrags seine Zahlungen im Laufe des Februar erbringt. Im Februar erbringt auch der Unternehmer bzw. Arbeitgeber seine vertraglich geschuldete Leistung. Ist der Abrechnungszeitraum für die Abrechnung der Provision nicht vertraglich auf zwei oder drei Monate verlängert worden, ist die Abrechnung spätestens bis Ende März zu erstellen. Bis spätestens Ende März ist auch die Provision zu zahlen.
Wie oben erwähnt, ist der Provisionsanspruch im allgemeinen monatlich abzurechnen, wobei der Abrechnungszeitraum vertraglich auf maximal drei Monate verlängert werden kann. Maßgeblich für den Beginn der Frist für die Abrechnung ist die Vertragsausführung (§ 87c Abs. 1 HGB).
Neben der Abrechnung kann der Provisionsberechtigte Erteilung eines sog. Buchauszugs verlangen (§ 87c Abs. 2 HGB). In den Buchauszug sind alle in den Unterlagen des Unternehmers bzw. Arbeitgebers vorhandenen Informationen aufzunehmen, die für die Berechnung des Provisionsanspruchs von Bedeutung sind, insbesondere Verträge, Rechnungen, Mahnungen und dgl.
Über den - schriftlichen - Buchauszug hinaus kann der Provisionsberechtigte mündliche Mitteilung über alle Umstände verlangen, die für den Provisionsanspruch, seine Fälligkeit sowie seine Berechnung wesentlich sind (§ 87c Abs. 3 HGB).
Wer als Arbeitnehmer provisionsberechtigt ist, hat einen Anspruch auf Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall sowie auf Gewährung bezahlten Urlaubs.
Für provisionsberechtigte Handelsvertreter gibt es solche Ansprüche im allgemeinen nicht. Allerdings können Handelsvertreter, wenn sie als Einfirmenvertreter ohne eigene Angestellte tätig sind, als arbeitnehmerähnliche Personen gemäß § 2 Bundesurlaubsgesetz (BUrlG) einen Urlaubsanspruch haben.
In Fällen von Krankheit und Urlaub entsteht nicht selten Streit über die Frage, in welchem Umfang dem aus diesen Gründen vorübergehend abwesenden Vertriebsmitarbeiter Provisionszahlungen als Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall gemäß dem Entgeltfortzahlungsgesetz (EZFG) bzw. als Urlaubsentgelt nach dem BUrlG zustehen.
Da nach § 4 EZFG die im Krankheitsfall zu zahlende Vergütung nach dem Lohnausfallprinzip zu berechnen ist, ist darauf abzustellen, welche Provisionen der Arbeitnehmer verdient hätte, wäre er nicht erkrankt. Hierzu enthält § 4 Abs. 1a Satz 2 EFZG eine auf erfolgsabhängige variable Vergütungsbestandteile zugeschnittene Sonderregel. Danach ist bei einer ergebnishabhängigen Vergütung der vom Arbeitnehmer in der für ihn maßgebenden regelmäßigen Arbeitszeit „erzielbare Durchschnittsverdienst“, d.h. der von ihm zu erzielende Provisionsdurchschnitt zugrunde zu legen.
Daher ist - trotz des an sich bei der Entgeltfortzahlung geltenden Lohnausfallprinzips - eine sachgerechte Schätzung unter Berücksichtigung vergangener Zeiträume vorzunehmen. Bei jahreszeitlichen Umsatzschwankungen sind der Vormonat oder die letzten drei Vormonate als Grundlage für die Schätzung in der Regel ungeeignet. Richtiger ist es in solchen Fällen, den Provisionsdurchschnitt der letzten zwölf Monate zugrunde zu legen.
Anders als nach dem EZFG bemisst sich die Höhe des Urlaubsentgelts nach dem Durchschnittsgehalt, das der Arbeitnehmer während der letzten 13 Wochen vor dem Urlaubsbeginn bezogen hatte (§ 11 Abs. 1 Satz 1 BUrlG). Der vom Arbeitgeber als Teil des Urlaubsentgelts fortzuzahlende Provisionsausfall ist daher auf der Grundlage der letzten 13 abgerechneten Wochen zu berechnen.
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Letzte Überarbeitung: 4. März 2010
