Rechtsanwältin Doreen Welz-Westphal, Frankfurt a. M. und
Rechtsanwalt Dr. Martin Hensche, Fachanwalt für Arbeitsrecht, Berlin

Über welche Rechtsfrage hat das Bundesarbeitsgericht entschieden?

22.04.2008. Spricht ein Arbeitgeber einem Arbeitnehmer, dessen Arbeitsverhältnis durch das Kündigungsschutzgesetz (KSchG) gesichert ist, eine Kündigung aus betriebsbedingten Gründen aus, so muss er in einem daraufhin ggf. angestrengten Kündigungsschutzprozess darlegen, dass er eine nachvollziehbare unternehmerische Organisationsentscheidung getroffen hat, die den Bedarf für die Arbeitsleistung des Arbeitnehmers dauerhaft wegfallen lässt.

Es ist in der Rechtsprechung anerkannt, dass eine solche, vom Kündigungsschutzrecht gedeckte Unternehmerentscheidung u.a. im „outsourcing“ bestehen kann, d.h. in der Vergabe von Arbeiten, die bisher im Betrieb durch Arbeitnehmer ausgeführt wurden, an ein anderes Unternehmen.

Eine kündigungsschutzrechtlich zulässige Fremdvergabe setzt allerdings voraus, dass die „nach außen“ vergebenen Arbeiten auch wirklich einem anderen Unternehmen zur selbständigen Durchführung übertragen werden. Behält sich der Arbeitgeber dagegen die Weisungsbefugnis gegenüber den Arbeitnehmern vor, die nach ihrer betriebsbedingten Kündigung als Beschäftigte des Fremdunternehmens eingesetzt werden, so führt eine solche Umgestaltung nicht zum Wegfall des bisherigen Arbeitsbedarfs, d.h. es liegt eine rechtlich unzulässige Austauschkündigung vor (BAG, Urteil vom 26.09.2002, 2 AZR 636/01 - Rheumaklinik).

Im Falle einer Austauschkündigung besteht der betriebliche Bedarf an der Arbeitsleistung der gekündigten Arbeitnehmer weiter fort, d.h. die vom Arbeitgeber erklärte Kündigung ist rechtsmissbräuchlich und daher unwirksam.

Fraglich ist, ob eine Kündigung mit dem Ziel einer künftig durch Fremdvergabe erfolgenden Leistungserbringung auch dann noch rechtens ist, wenn die betriebsbedingt gekündigten Arbeitnehmer nach den Planungen des Arbeitgebers ihre Leistungen künftig als Einmannunternehmen erbringen sollen, d.h. wenn die bisherigen Arbeitnehmer zu (nur scheinbar?) selbständigen Miniunternehmern gemacht werden sollen.

Zu dieser Frage hat das Bundesarbeitsgericht (BAG) in einem Urteil vom 13.03.2008 (2 AZR 1037/06) Stellung genommen.

Welcher Sachverhalt lag der Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts zugrunde?

Der beklagte Arbeitgeber ist in der Städtewerbung tätig. Der klagende Arbeitnehmer war dort zunächst einige Jahre als selbständiger Subunternehmer und sodann einige Jahre als Arbeitnehmer mit dem Anbringen von Werbeplakaten in sog. Moskitos beschäftigt. Moskitos sind Werbetafeln, die einen Rahmen haben, der wechselnde Werbeplakate aufnehmen kann. Im Jahre 2004 entschloss sich der Arbeitgeber, den Austausch bzw. Anschlag von Werbeplakaten nicht mehr durch eigene Arbeitnehmer auszuführen.

Daraufhin kündigte er seinen als „Moskito-Anschlägern“ beschäftigten Arbeitnehmern und bot ihnen an, diese Tätigkeit künftig als selbständige Subunternehmer auszuführen. Hierzu enthielt der Interessenausgleich die Bestimmung (§ 2 1.b)), dass den gewerblichen Mitarbeitern im Bereich der Plakatierung angeboten werden solle, zukünftig für den Konzern als selbständige Unternehmer die Plakatierungstätigkeit auszuüben.

Einer der gekündigten Arbeitnehmer erhob Kündigungsschutzklage mit dem Argument, bei der Kündigung handele es sich um eine reine Austauschkündigung, nachdem den betroffenen Arbeitnehmern gleichzeitig angeboten worden sei, ihre Aufgabe künftig als selbstständige Subunternehmer weiterzuführen. Diese Tätigkeiten seien aber in Wahrheit gar nicht die eines Selbständigen, sondern nach wie vor die eines Arbeitnehmers. Dazu trug er vor, seine Tätigkeit sei durch ein hohes Maß an Weisungsgebundenheit gekennzeichnet. Er könne seine Tätigkeit nicht nach Gutdünken verrichten. Vielmehr habe er die in den Listen vorgegebenen Arbeiten zu verrichten. Diese Listen seien immer nur für einen bestimmten Arbeitstag gültig. Es handele sich also nicht um Rahmenbedingungen, innerhalb derer er seine Arbeit frei gestalten könne.

Demgegenüber verwies der beklagte Arbeitgeber darauf, dass die auf Basis der neuen Verträge tätigen ehemaligen Arbeitnehmer rein rechtlich auch Subunternehmer einsetzen und außerdem frei darüber entscheiden könnten, zu welchen Zeiten sie ihre täglichen Aufträge erledigen wollten.

Das Arbeitsgericht München wies die Klage mit Urteil vom 13.05.2005 (14 Ca 12496/04) zurück. Die hiergegen beim Landesarbeitsgericht (LAG) München eingelegte Berufung hatte ebenfalls keinen Erfolg, d.h. auch das LAG hielt die Kündigung für rechtens (Urteil vom 20.10.2006, 11 Sa 979/05).

Beide Gerichte gingen davon aus, dass die Tätigkeit, die der Arbeitgeber seinen gekündigten Mitarbeitern nach der Kündigung auf einer neuen vertraglichen Grundlage als „freier“ Unternehmer angeboten hatte, tatsächlich und nicht nur scheinbar selbständig war.

Wie hat das Bundesarbeitsgericht entschieden?

Das BAG hat sich der Meinung der beiden Vorinstanzen angeschlossen, d.h. die Revision des Arbeitnehmers zurückgewiesen.

Soweit den bislang nur vorliegenden Angaben der Pressemitteilungen entnommen werden kann, geht auch das BAG von einer wirklich bzw. nicht nur scheinbar selbständigen Tätigkeit der zuvor im Arbeitsverhältnis geführten Moskito-Anschläger aus.

Wenn man diese Beurteilung mitmacht, bleibt kein Raum mehr für die Annahme einer unzulässigen Austauschkündigung, da der Wechsel in der Art der Leistungserbringung (erst Arbeitsverhältnis, dann freie Mitarbeit) eine sachlich ausreichende bzw. arbeitsrechtlich hinzunehmende Unternehmerentscheidung darstellt.

Dass die vom Kläger angeführten Umstände nicht ausreichend waren, um ein Arbeitsverhältnis zu belegen, entspricht der bisherigen Rechtsprechung zur Abgrenzung zwischen Arbeitsverhältnissen und freien Dienst- und/oder Werkverträgen. Hierfür genügt weder die Möglichkeit des Dienstberechtigten, dem Dienstverpflichteten präzise inhaltliche Vorgaben zu machen, noch das Vorliegen einer wirtschaftlichen Abhängigkeit:

Auch wer nur einen Großauftraggeber hat und dessen Leistungsvorgaben bis ins Kleinste befolgen muss, kann seine Leistungen als freier Unternehmer erbringen, d.h. er ist noch lange kein Arbeitnehmer. Dazu wird er erst, wenn persönliche oder soziale Abhängigkeit vorliegt, d.h. wenn der Dienstverpflichtete nicht mehr im wesentlichen frei über Arbeitszeit und Arbeitsort entscheiden kann. Nur dann, wenn der Dienstberechtigte die Leistungen des Verpflichteten auch in diesen Hinsichten steuert, liegt ein Arbeitsverhältnis vor. Die daraus folgende Bewertung der Tätigkeit des Klägers als freier Mitarbeiter wurde außerdem noch sein Recht zur Substitution bestätigt, d.h. durch die Befugnis zum Einsatz von Nachunternehmern.

Fazit: Kann der Arbeitgeber auf eine Kontrolle von Zeit und Ort der Arbeitsleistung seiner Arbeitnehmer verzichten, was bei Außendienstmitarbeitern oft der Fall ist, und könnte er außerdem damit leben, dass nicht die von ihm ausgewählten Mitarbeiter, sondern von diesen gestellte Ersatzkräfte die Arbeit verrichten, kann er ohne allzu hohes rechtliches Risiko sämtlichen Außendienstmitarbeitern kündigen und ihnen die Fortführung der Tätigkeit auf neuer, freiberuflicher Basis vorschlagen.

Nähere Informationen zu diesem Vorgang finden Sie hier:

• Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 13.03.2008, 2 AZR 1037/06
• Landesarbeitsgericht München, Urteil vom 20.10.2006, 11 Sa 979/05
• Pressemitteilung 22/08 des Bundesarbeitsgerichts vom 13.03.2008
• Handbuch Arbeitsrecht: betriebsbedingte Kündigung
• Arbeitsrecht aktuell: 11/123 LAG Berlin: Betriebsbedingte Kündigung wegen Stellenstreichung
• Arbeitsrecht aktuell: 11/097 LAG Berlin: Betriebsbedingte Kündigung bei Rationalisierung
• Arbeitsrecht aktuell: 09/153 Betriebsbedingte Kündigung erst nach Beendigung von Leiharbeit

Hinweis: In der Zwischenzeit, d.h. nach Erstellung dieses Artikels, hat das Gericht seine Entscheidungsgründe schriftlich abgefasst und veröffentlicht. Die Entscheidungsgründe im Volltext finden Sie hier:

• Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 13.03.2008, 2 AZR 1037/06