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Urteile zum Arbeitsrecht: 11 Sa 979/05
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| Gericht: |
Landesarbeitsgericht München |
| Aktenzeichen: |
11 Sa 979/05 |
| Typ: |
Urteil |
| Entscheidungsdatum: |
20.10.2006 |
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| Leitsätze: |
Einzelfallentscheidung zur Frage der Zulässigkeit einer sog. Austauschkündigung (Austausch von Arbeitnehmern gegen Subunternehmer)
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| Vorinstanzen: |
Arbeitsgericht München |
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Tenor
- Die Berufung des Klägers gegen das Endurteil des Arbeitsgerichts München vom 13. Mai 2005, Az. 14 Ca 12496/04, wird auf Kosten des Klägers zurückgewiesen.
- Die Revision wird zugelassen.
Tatbestand
| 1 |
Die Parteien streiten über die Rechtswirksamkeit einer ordentlichen
Arbeitgeberkündigung sowie über einen Weiterbeschäftigungsanspruch des Klägers. |
| 2 |
Der Auseinandersetzung liegt im Wesentlichen folgender Sachverhalt
zu Grunde: |
| 3 |
Der am 9.8.1950 geborene Kläger war bei der Beklagten seit
1997 zunächst als Subunternehmer, seit 1. Januar 2001 als Arbeitnehmer in
der Funktion eines so genannten Moskito-Anschlägers beschäftigt. |
| 4 |
Bei der Beklagten handelt es sich um ein bundesweit tätiges
Unternehmen der Außenwerbung mit circa 500 Mitarbeitern an 19 Standorten
im Bundesgebiet. Gegenstand des Unternehmens ist die bundesweite Vermarktung
von Werbeflächen. Der Kläger wurde von der Beklagten als Plakat-Anschläger
im Bereich der so genannten "Moskitos" beschäftigt. Hierbei handelt es sich
um die im Stadtbild häufig in Erscheinung tretenden Schaltschränke, die
einseitig mit einem Rahmen ausgestattet sind und in welchen von dem Plakat-Anschläger
die Werbung angebracht wird. |
| 5 |
Vor dem Jahr 2001 ließ die Beklagte sämtliche Plakat-Anschlags-Tätigkeiten
von Subunternehmern ausführen. Im Zuge der deutschlandweit von den Sozialversicherungsträgern
durchgeführten Überprüfung von Beschäftigten im Hinblick auf das sozialversicherungsrechtliche
Merkmal der Scheinselbstständigkeit entschloss sich die Beklagte, die Plakatanschlagstätigkeit
in Höhe von 20% des Gesamtvolumens durch Arbeitnehmer - unter diesen auch
durch den Kläger - durchführen zu lassen. |
| 6 |
Im Zuge einer Übernahme wesentlicher Anteile an der Konzernobergesellschaft
D. GmbH“ durch die S. AG schlossen der Konzernbetriebsrat der D. GmbH und
die Arbeitgeberin am 29. Juli 2004 einen Interessenausgleich, |
| 7 |
§ 1 Ziffer 1. des Interessenausgleichs enthält folgende Regelung: |
| 8 |
Gewerbliche Mitarbeiter/Plakatierung |
| 9 |
Die angestrebte Fokussierung auf die Kernbereiche zur Erhaltung
der Wettbewerbsfähigkeit in dem hart umkämpften Wettbewerbsumfeld führt
dazu, dass nicht profitable Aktivitäten, die nicht zu dem Kernbereich des
Konzerns als Vertriebsorganisation gehören, eingestellt werden. Der Vorstand
hat daher entschieden, dass sämtliche gewerbliche Tätigkeiten des Konzerns
eingestellt werden. Plakatierungsaufträge, sowie sonstige gewerbliche Tätigkeiten,
werden nur noch an Subunternehmer vergeben. |
| 10 |
§ 2 des Interessenausgleichs enthält folgende Regelung: |
| 11 |
1. Gewerbliche Mitarbeiter/Plakatierung |
| 12 |
a) Die Einstellung der Bereiche Plakatierung und Service
erfolgt zum 31. August 2004, für die Plakatlogistik und -distribution zum
31. Dezember 2004. Die bestehenden Arbeitsverhältnisse der in dem Bereich
tätigen gewerblichen Mitarbeiter werden aus betriebsbedingten Gründen unter
Einhaltung der jeweils gültigen Kündigungsfrist gekündigt. |
| 13 |
Eine Verzögerung der Umsetzung von bis zu 6 Monaten ist von
diesem Interessenausgleich gedeckt. |
| 14 |
b) Den gewerblichen Mitarbeitern im Bereich der Plakatierung
wird angeboten, zukünftig für den Konzern als selbständige Unternehmer die
Plakatierungstätigkeit auszuüben. |
| 15 |
Am 29.7.2004 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis
mit dem Kläger nach Anhörung des Betriebsrats, der der Kündigungsabsicht
widersprochen hat, ordentlich unter Hinweis auf betriebsbedingte Gründe. |
| 16 |
Mit seiner beim Arbeitsgericht München am 5.8.2004 zu Protokoll
gegebenen Klage hat der Kläger die gerichtliche Feststellung begehrt, dass
das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung der Beklagten vom
29. 7. 2004 nicht aufgelöst worden ist. |
| 17 |
Zur Begründung hat er in erster Instanz vorgetragen, die
streitgegenständliche Kündigung sei sozial nicht gerechtfertigt und deshalb
rechtsunwirksam. |
| 18 |
Der Kläger hat in erster Instanz beantragt: |
| 19 |
Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien
durch Kündigung der Beklagten vom 29.7.2004 nicht aufgelöst wird. |
| 20 |
Die Beklagte hat beantragt, |
| 21 |
Die Klage abzuweisen. |
| 22 |
Zur Begründung hat sie ausgeführt, der Geschäftsführer der
Beklagten habe am 23. Juni 2004 die unternehmerische Entscheidung getroffen,
die Plakatbewirtschaftung der Beklagten durch Subunternehmen durchführen
zu lassen. Durch den Interessenausgleich vom 29.6.2004 sei festgelegt worden,
dass der Bereich Plakatierung und Service zum 31.8.2004 vollständig eingestellt
werde. Damit sei der Arbeitsplatz des Klägers zu diesem Zeitpunkt entfallen.
Tatsächlich sei auch allen Arbeitnehmern gekündigt worden. Bei den Subunternehmern
handele es sich nicht um Leiharbeitnehmer oder Scheinselbstständige. Dies
habe das Bundesarbeitsgericht bereits mit Beschluss vom 25.7.1996 - 1 ABR
6/96 festgestellt. In diesem Zusammenhang habe das Bundesarbeitsgericht
ausgeführt, gegen eine freie Mitarbeit spreche nicht, dass der Auftragnehmer
bei der Durchführung der Plakatklebearbeiten an einen Dekaden-Rhythmus gebunden
seien und die Plakate zu bestimmten Terminen aufhängen müssten, da diese
Bindung ausschließlich aus der Art der Dienstleistung folge. Die Subunternehmen
seien weisungsfrei beschäftigt. Sie seien beauftragt, die Plakate der Kunden
nach vorgegebenen Aushangplänen, aus denen sich die Buchungen der Kunden
ergäben, zu den gebuchten Zeitpunkten anzubringen. |
| 23 |
Dabei könnten sich die beauftragten Unternehmen auch anderer
Unternehmen bedienen, insbesondere bestehe keine Höchstpersönlichkeit der
Leistungserbringung. |
| 24 |
Es bestehe zwar Bindung an die Aushangtermine, dies ergebe
sich jedoch aus der Natur der Sache. Die Subunternehmen seien lediglich
verpflichtet, die Plakate innerhalb der 24 Stunden des jeweiligen Aushangtages
aufzuhängen. Wann und wie sie das täten, sei ihre Sache. Auch Betriebsmittel
müssten sie sich selbst beschaffen. |
| 25 |
Ihnen sei auch nicht untersagt, für andere Unternehmen Plakatanschlagsarbeiten
durchzuführen. |
| 26 |
Der Kläger hat in erster Instanz erwidert, die von der Beklagten
behauptete Trennung von Vermarktung und Plakatierung gebe es nicht. In der
Praxis der Beklagten und ihrer Konkurrenten sei die Vermietung der Werbeflächen
gleichbedeutend mit ihrer Plakatierung. Durch die behauptete unternehmerische
Entscheidung habe sich an der sachlichen Arbeit nichts, sondern nur am Status
der Arbeitskräfte etwas verändert. Bei der streitgegenständlichen Kündigung
handele es sich um eine reine Austauschkündigung, nachdem den betroffenen
Arbeitnehmern gleichzeitig angeboten worden sei, ihre Aufgabe künftig als
selbstständige Subunternehmer weiterzuführen |
| 27 |
Seine, des Klägers, Einstellung als Arbeitnehmer im Jahre
2000 habe den Hintergrund gehabt, dass er sich geweigert gehabt habe, eine
"Gesellschaft bürgerlichen Rechts" gründen. |
| 28 |
Der Kläger hat in erster Instanz weiterhin vorgetragen, seine
Tätigkeit sei durch ein hohes Maß an Weisungsgebundenheit gekennzeichnet.
Er könne seine Tätigkeit nicht nach eigenem Gutdünken verrichten. Vielmehr
habe er die in den Listen vorgegebenen Arbeiten zu verrichten. Diese Listen
seien immer nur für einen bestimmten Arbeitstag gültig. Es handele sich
also nicht um Rahmenbedingungen, innerhalb derer er seine Arbeit frei gestalten
könne. |
| 29 |
Die Tatsache, dass die Plakatflächen sich im ausschließlichen
Besitz des Arbeitgebers befänden und den einzigen Arbeitsplatz des Plakat-Anschlägers
ausmachten, kennzeichne die Arbeit des Plakat-Anschlägers als die eines
Arbeitnehmers. Kein Freiberufler sei in seiner Tätigkeit örtlich so festgelegt
wie er. Der Freiberufler bestimme seinen Arbeitsplatz selbst, und wenn er
seine Arbeit an einer Arbeitsstätte des Auftraggebers ausführe, so tue er
das aus freien Stücken oder aus Vorteils-Erwägungen. Er, der Kläger, jedoch
müsse seine Arbeit an den Arbeitsstätten des Arbeitgebers ausführen. Der
mechanische Charakter des Arbeitsprozesses kennzeichne die Arbeit des Plakat-Anschlägers
als typische Arbeitnehmer-Tätigkeit. Die Plakat-Anschläger seien auch von
den Sozialversicherungsträgern als Scheinselbstständige eingestuft worden. |
| 30 |
Der Kläger hat in erster Instanz weiterhin geltend gemacht,
die Netze und Touren seien nicht deckungsgleich. Die Beklagte allein organisiere
den ganzen Prozess in seinen ökonomischen, organisatorischen und arbeitstechnischen
Aspekten. Während sie an ihre Kunden Netze verkauf, lasse sie ihre Moskito-Anschläger
die einzelnen Rahmen zu örtlichen Touren zusammengefasst bedienen. |
| 31 |
Mit Endurteil vom 13. Mai 2005, das dem Kläger am 25. August
2005 zugestellt wurde, hat das Arbeitsgericht München die Klage abgewiesen. |
| 32 |
Zur Begründung hat es ausgeführt, dringende betriebliche
Erfordernisse aus innerbetrieblichen Gründen könnten eine Kündigung rechtfertigen,
wenn sich der Arbeitgeber im Unternehmensbereich zu einer organisatorischen
Maßnahme entschließe, bei deren innerbetrieblicher Umsetzung das Bedürfnis
für die Weiterbeschäftigung eines oder mehrerer Arbeitnehmer entfalle. |
| 33 |
Gerichtlich nachprüfbar sei, ob eine solche unternehmerische
Entscheidung tatsächlich vorliege und ob durch ihre Umsetzung das Beschäftigungsbedürfnis
für einzelne Arbeitnehmer entfallen sei. Die Unternehmerentscheidung selbst
sei nicht auf ihre sachliche Rechtfertigung, sondern allenfalls daraufhin
zu überprüfen, ob sie offenbar unvernünftig oder willkürlich ist. |
| 34 |
Der Beklagte habe die unternehmerische Entscheidung getroffen,
bislang durch eigene Arbeitnehmer erbrachte Tätigkeiten, künftig nur noch
durch ständig unternehmerisch tätige Personen anzubieten. Hierdurch sei
auch das Bedürfnis für die Weiterbeschäftigung des Klägers als Arbeitnehmer
entfallen. Die Behauptung des Klägers, die mit den Subunternehmern bestehenden
Rechtsverhältnisse seien Arbeitsverhältnisse, sei für die Kammer nicht ersichtlich
geworden. |
| 35 |
Die Art der Tätigkeit eines Plakat-Anschlägers spreche nicht
von vornherein für ein Arbeitsverhältnis. Sie erfordere nicht von vornherein
die Einbindung in eine Organisation. Das Vorliegen von zeitlichen Bindungen
stehe der Annahme eines freien Dienstvertrags bzw. Werkvertrags nicht entgegen.
Die Entscheidung der Beklagten, die Plakatierung künftig nur noch Subunternehmern
zu überlassen, unterliege als freie Unternehmerentscheidung lediglich einer
Willkürkontrolle. Das Gericht sei insoweit gebunden. |
| 36 |
Gegen das Endurteil des Arbeitsgerichts München vom 13. Mai
2005 wendet sich der Kläger mit seiner Berufung vom 19. September 2005,
die am 20. September 2005 beim Landesarbeitsgericht München eingegangen
ist und die mit Schriftsatz vom 25. November 2005, der am selben Tag beim
Landesarbeitsgericht München eingegangen ist, begründet wurde. Mit seiner
Berufung begehrt er die Abänderung des Endurteils des Arbeitsgerichts dahin
gehend, dass der Klage stattgegeben wird, ferner begehrt er klageerweiternd
die Verurteilung der Beklagten zur Weiterbeschäftigung des Klägers als Moskito-Anschläger. |
| 37 |
Zur Begründung führt er aus, in München habe es vom 1.1.2001
bis 31.8.2004 neben den selbstständigen auch Angestellte Moskito-Anschläger
gegeben. Dies habe seine Ursache darin gehabt, dass die angestellten Moskito-Anschläger
wegen Scheinselbstständigkeit in ein festes Arbeitsverhältnis übernommen
worden seien. |
| 38 |
Organisatorisch habe das Nebeneinander von Subunternehmern
und Arbeitnehmern in den Jahren 2001 bis 2004 zu keinerlei Änderungen im
Arbeitsablauf bei der Moskitoplakatierung geführt. Das Arbeitsgericht habe
verkannt, dass das so genannte Weight-Watcher-Urteil auf einem ganz anderen
Sachverhalt beruht habe als der vorliegende Fall. Die Gruppenleiter bzw.
Gruppenleiterinnen seien nämlich selbstständig unternehmerisch tätig gewesen.
Demgegenüber habe es sich bei den Moskito-Anschlägern gerade nicht um selbständig
unternehmerisch tätige Personen gehandelt. Die von der Beklagten behauptete
Chance der Moskito-Anschläger, im Rahmen ihrer Tätigkeit ihre Aufträge zu
vermehren, sei rein theoretischer Natur. Die Beklagte habe nämlich das Monopol
über sämtliche Moskitos. Die Inkongruenz von Netzen und Touren verhindere,
dass die Druckerei die Moskito-Anschläger direkt beliefern könne. die Aufträge
müssten immer aufgesplittet werden. Das Arbeitsgericht habe in seiner Entscheidung
verkannt, dass es sich bei der Kündigung des Klägers um eine rechtsmissbräuchliche
Austauschkündigung handele. |
| 39 |
Der Kläger beantragt in zweiter Instanz: |
| 40 |
I. Das Urteil des Arbeitsgerichts München vom 13.05.2005
(Az. 14 Ca 12496/04) wird aufgehoben. |
| 41 |
II. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der
Parteien durch die Kündigung vom 29.07.2004 nicht aufgelöst ist, sondern
unverändert fortbesteht. |
| 42 |
III. Die Beklagte wird verurteilt, den Kläger zu unveränderten
Bedingungen als „Moskito-Anschläger“ weiterzubeschäftigen. |
| 43 |
Die Beklagte beantragt |
| 44 |
Die Berufung zurückzuweisen. |
| 45 |
Vorsorglich beantragt sie, |
| 46 |
auch den in der Berufungs-Instanz gestellten klageerweiternden
Antrag abzuweisen. |
| 47 |
Sie wiederholt ihren erstinstanzlichen Vortrag und betont
die aus ihrer Sicht fehlende Weisungsgebundenheit der Vertragspartner. Die
Vorgaben an die Subunternehmen seien zwar eng, dies liege jedoch in der
Natur der Leistung begründet. Die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts,
auf die der Kläger Bezug nehme, sei mit dem vorliegenden Fall nicht vergleichbar. |
| 48 |
Hinsichtlich des weiteren Vorbringens der Kläger sowie der
Beklagten in der Berufungsinstanz wird auf die gewechselten Schriftsätze
(Bl. 373 ff., 398 ff., 429 ff. d.A.) ergänzend Bezug genommen. |
Entscheidungsgründe |
| 49 |
I. Die Berufung ist zulässig. Sie ist statthaft nach § 64
Abs. 1 und 2 b) und c) ArbGG, ferner in der richtigen Form und Frist eingelegt
und begründet worden gemäß § 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG i.V.m. §§ 519 Abs. 2,
520 Abs. 3 ZPO, § 66 Abs. 1 Sätze 1,2,5 ArbGG i.V.m. § 222 ZPO. |
| 50 |
II. Die Berufung ist unbegründet. |
| 51 |
1. Rechtswirksamkeit der ordentlichen Arbeitgeberkündigung
vom 29.7.2004 |
| 52 |
Das Arbeitsgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen. Das
Berufungsgericht folgt dem Arbeitsgericht im Ergebnis und in der Begründung. |
| 53 |
Zum Berufungsvorbringen wird ergänzend bemerkt: |
| 54 |
Die Kündigung der Beklagten vom 29.7.04 ist nicht gemäß §
1 Abs. 1 KSchG sozial ungerechtfertigt und damit auch nicht rechtsunwirksam. |
| 55 |
Gemäß § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG ist eine nicht auf personen-
oder verhaltensbedingte Gründe gestützte Kündigung sozial ungerechtfertigt
und damit rechtsunwirksam, wenn sie nicht durch dringende betriebliche Erfordernisse,
die einer Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers in diesem Betrieb entgegenstehen,
bedingt ist. |
| 56 |
Diese gesetzlichen Voraussetzungen sind im vorliegenden Fall
nicht gegeben. Es liegen nämlich dringende betriebliche Gründe vor, die
einer Weiterbeschäftigung des Klägers im Betrieb der Beklagten entgegenstehen. |
| 57 |
Innerbetriebliche Umstände begründen ein dringendes betriebliches
Erfordernis für eine Kündigung i.S.d. § 1 Abs. 2 KSchG, wenn sie sich konkret
auf die Einsatzmöglichkeit des gekündigten Arbeitnehmers auswirken. Regelmäßig
entsteht ein betriebliches Erfordernis nicht unmittelbar und allein durch
bestimmte wirtschaftliche Entwicklungen (Produktionsrückgang usw.), sondern
auf Grund einer durch wirtschaftliche Entwicklungen veranlassten Organisationsentscheidung
des Arbeitgebers (unternehmerische Entscheidung). Eine solche unternehmerische
Organisationsentscheidung ist von den Arbeitsgerichten nur begrenzt überprüfbar,
nämlich darauf, ob sie offenbar unsachlich, unvernünftig oder willkürlich
ist (ständige Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, vgl. BAG, Urt. vom
16. Dez. 2004, Az.: 2 AZR 66/04, NZA 2005, 761 m.w.N.). |
| 58 |
Dagegen obliegt es den Arbeitsgerichten nachzuprüfen, ob
eine unternehmerische Entscheidung überhaupt getroffen wurde und ob sie
sich betrieblich dahingehend auswirkt, dass der Beschäftigungsbedarf für
den gekündigten Arbeitnehmer entfallen ist. Dabei muss durch die unternehmerische
Organisationsentscheidung zwar nicht ein bestimmter Arbeitsplatz entfallen
sein (BAG a.a.O. m.w.N.). Voraussetzung ist aber, dass die Organisationsentscheidung
ursächlich für den vom Arbeitgeber behaupteten Wegfall des Beschäftigungsbedürfnisses
ist. Ausreichend ist demnach, dass durch den innerbetrieblichen Grund ein
Überhang an Arbeitskräften entstanden ist, durch den unmittelbar oder mittelbar
das Bedürfnis zur Weiterbeschäftigung eines oder mehrerer Arbeitnehmer entfällt.
Die betrieblich umgesetzte unternehmerische Organisationsentscheidung muss
sich auf die konkreten Beschäftigungsmöglichkeiten des gekündigten Arbeitnehmers
auswirken (BAG a.a.O.). |
| 59 |
Bei Anwendung dieser Grundsätze ist das Berufungsgericht
- dem Arbeitsgericht zustimmend - zu der Auffassung gelangt, dass die Kündigung
kündigungsrechtlich nicht zu beanstanden ist. |
| 60 |
a) Zwischen den Parteien ist in der Substanz unstreitig,
dass sich die Beklagte dazu entschlossen hat, die Anschlagstätigkeiten künftig
ausschließlich durch Subunternehmer bzw. Subunternehmen und nicht mehr durch
Arbeitnehmer durchführen zu lassen. Dieser Entschluss ist auch im dem Gericht
vorgelegten Interessenausgleich niedergelegt und dokumentiert. Durch diese
Maßnahme sind sämtliche auf der Grundlage von Arbeitsverhältnissen eingenommene
Arbeitsplätze der Moskito-Anschläger weggefallen. |
| 61 |
b) Diese Annahme, nämlich Wegfall des Bedürfnisses für die
Weiterbeschäftigung des Klägers als Arbeitnehmer, ist auch nicht deshalb
unbegründet und unzutreffend, weil – wie der Kläger geltend gemacht hat
- die Subunternehmerverträge in Wirklichkeit nur verschleierte Arbeitsverhältnisse
verdeckten und das vorgegebene Konzept tatsächlich aus Rechtsgründen gar
nicht durchgeführt sei . |
| 62 |
Die auf der Grundlage des vorgelegten Werkvertragsmusters
vorgesehene Umgestaltung der Rechtsbeziehungen leitete nämlich nach Auffassung
der Kammer die Arbeitsverhältnisse wirksam in freie Mitarbeiterverhältnisse
über. |
| 63 |
aa) Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts
(vgl. u.a. BAG, Urt. vom 9.5.06, AZ.: 438/95, NZA 1996, 1145 m.w.N.) unterscheiden
sich Arbeitnehmer und so genannte freie Mitarbeiter durch den Grad der persönlichen
Abhängigkeit, in der sich der zur Dienstleistung Verpflichtete befindet,
wobei eine wirtschaftliche Abhängigkeit weder erforderlich noch ausreichend
ist. |
| 64 |
Dabei ist Arbeitnehmer derjenige Mitarbeiter, der seine Dienstleistung
im Rahmen einer von Dritten bestimmten Arbeitsorganisation erbringt; insoweit
enthält § 84 Abs. 1 Satz 2 HGB ein typisches Abgrenzungsmerkmal: Nach dieser
Bestimmung ist selbständig, wer im Wesentlichen frei seine Tätigkeit gestaltet
und seine Arbeitszeit bestimmen kann. Unselbständig und deshalb persönlich
abhängig ist dagegen der Mitarbeiter, dem dies nicht möglich ist. Zwar gilt
diese Regelung unmittelbar nur für die Abgrenzung des selbständigen Handelsvertreters
vom abhängig beschäftigten kaufmännischen Angestellten; über ihren unmittelbaren
Anwendungsbereich hinaus enthält diese Bestimmung jedoch eine allgemeine
gesetzliche Wertung, die bei der Abgrenzung des Dienstvertrags vom Arbeitsvertrag
zu beachten ist, zumal sie die einzige Norm ist, die Kriterien dafür enthält.
Die Eingliederung in die fremde Arbeitsorganisation zeigt sich insbesondere
daran, dass der Beschäftigte einem Weisungsrecht des Arbeitgebers unterliegt,
das Inhalt, Durchführung, Zeit, Dauer und Ort der Tätigkeit betreffen kann.
Für die Abgrenzung von Bedeutung sind demnach in erster Linie die Umstände,
unter denen die Dienstleistung zu erbringen ist, und nicht die Modalitäten
der Bezahlung oder die steuer- und sozialversicherungsrechtliche Behandlung
oder etwa die Führung von Personalakten. Der Grad der persönlichen Abhängigkeit
hängt von der Eigenart der jeweiligen Tätigkeit ab. Abstrakte, für alle
Arbeitsverhältnisse geltende Kriterien lassen sich dabei nicht aufstellen,
denn manche Tätigkeiten können sowohl im Rahmen eines Arbeitsverhältnisses
als auch im Rahmen eines freien Dienstverhältnisses (freien Mitarbeiterverhältnisses)
erbracht werden (BAG a.a.O.). |
| 65 |
bb) Bei Anwendung dieser Grundsätze ergibt sich aus Sicht
des Berufungsgerichts, dass die von der Beklagten im Vollzug ihrer unternehmerischen
Entscheidung angebahnten Vertragsbeziehungen nicht als Arbeitsverhältnisse
sondern als freie Mitarbeiterverhältnisses zu bewerten sind. |
| 66 |
Die Auftragnehmer werden nicht wie Arbeitnehmer tätig und
unterliegen keiner vergleichbaren Personalhoheit der Arbeitgeberin. |
| 67 |
Die Art der zu erbringenden Dienstleistung liegt zwar fest,
daraus resultiert aber noch keine arbeitnehmertypische Weisungsbindung.
In einem Dienst- oder Werkvertrag kann die zu erbringende Leistung detailliert
vorgegeben werden, was in der Regel auch erforderlich ist. Diese Festlegung
sichert dem Arbeitgeber noch keine arbeitsrechtliche Weisungsbefugnis im
Sinne der Personalhoheit. Das Weisungsrecht ist personenbezogen, ablauf-
und verfahrensorientiert. Es beinhaltet das Recht, den Arbeitseinsatz nach
Art, Zeit und Ort zu steuern. Einer solchen Bindung unterliegen die Auftragnehmer
nicht. Ihre Dienstleistung ist vertraglich fixiert. Sie bedarf keiner Konkretisierung
durch Arbeitgeberweisungen und ist einer solchen auch nicht zugänglich.
Soweit die Subunternehmer örtlich gebunden sind, beruht das allein auf der
Art der Dienstleistung - die Plakate können nur an die vorhandenen Anschlagflächen
angeschlagen werden. Das ist keine arbeitnehmertypische Bindung. |
| 68 |
Die Subunternehmer unterliegen auch hinsichtlich ihrer Arbeitszeit
keiner Arbeitgeberweisung. Die Arbeitgeberin kann den Subunternehmern keine
verbindlichen Vorgaben machen, wann sie etwa - bezogen auf die Tageszeit
- mit dem Anbringen der Plakate zu beginnen haben und wie lange sie jeweils
arbeiten müssen. |
| 69 |
Gegen die Annahme einer freien Dienstleistung spricht auch
nicht, dass es sich bei den übernommenen Klebearbeiten um einfache Tätigkeiten
handelt, die keiner besonderen Ausführungsweisungen bedürfen. Auch gegenständlich
eng beschränkte Aufgaben können zum Inhalt eines Dienst- oder Werkvertrages
gemacht werden (BAG Beschl. vom 1. Dezember 1992 - 1 ABR 30/92 - EzA § 99
BetrVG 1972 Nr. 110). |
| 70 |
cc) Zusammenfassend lässt sich feststellen, dass die für
die Bejahung eines Arbeitnehmer-Status erforderliche persönliche Abhängigkeit
der Subunternehmer hier nicht vorliegt. |
| 71 |
Die Subunternehmer der Beklagten unterliegen keinem persönlichen
Weisungsrecht. Sie können im Rahmen der durch die Art der übernommenen Dienstleistung
gegebenen Bindungen die Arbeitszeit frei gestalten (Ziffer 2. Abs. 2 des
Vertragsmusters). Ihnen steht das Recht zu, sich der Mithilfe dritter Personen
zu bedienen (Ziffer 1. Satz 2 des Vertragsmusters), wie sich auch daran
zeigt, dass der Kläger die Tätigkeit im Jahre 2005 als Sub-Subunternehmer
ausgeführt hat. Sie können nicht zu anderen als den vertraglich festgelegten
Dienstleistungen herangezogen werden und sind andererseits nicht gehindert,
weitere Dienstleistungen gegenüber dritten Dienstgebern zu übernehmen (Ziffer
1. Satz 3 des Vertragsmusters). Sie unterliegen daher nicht der Personalhoheit
eines Arbeitgebers im Sinne eines Weisungsrechts, das die Annahme einer
persönlichen Abhängigkeit rechtfertigte. |
| 72 |
Die Subunternehmer mögen als arbeitnehmerähnliche Personen
anzusehen sein, weil sie wirtschaftlich abhängig und vergleichbar einem
Arbeitnehmer sozial schutzbedürftig sind (vgl. § 12 a Tarifvertragsgesetz).
Das Kriterium der wirtschaftlichen Abhängigkeit ist aber nach ständiger
Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts – entgegen einer bei Rechtsuchenden
weit verbreiteten Meinung - nicht maßgeblich für die Beurteilung der Frage
der persönlichen Abhängigkeit im Sinne einer Unterstellung unter ein umfassendes
Arbeitgeberweisungsrecht. Die wirtschaftliche Abhängigkeit und die sich
hieraus ergebende soziale Schutzbedürftigkeit der arbeitenden Bevölkerung
war historisch zwar die Ursache für die Entstehung von arbeitsrechtlichen
Vorschriften. Gleichwohl spielt sie bei der Abgrenzung des Arbeitnehmers
vom freien Mitarbeiter keine Rolle. |
| 73 |
c) Die für den Wegfall des Arbeitsplatzes des Klägers ursächliche
Unternehmerentscheidung ist auch weder offenbar unsachlich noch offenbar
unvernünftig noch offenbar willkürlich. |
| 74 |
Es bleibt dem Arbeitgeber überlassen, wie er sein Unternehmensziel
möglichst zweckmäßig und kostengünstig am Markt verfolgt. Offensichtlich
sachwidrig oder willkürlich ist die Umstellung der Realisierung der Anschlagstätigkeit
auf ausnahmslose Wahrnehmung durch Subunternehmer jedenfalls dann nicht,
wenn das Konzept kostengünstiger ist. Dass dies der Fall ist, ist unstreitig,
nachdem der Kläger gerade dies gerügt hat, dass nämlich die Beklagte mit
ihrer Maßnahme Kosten spare. Einem Arbeitgeber ist es nicht verwehrt, finanzielle
Gründe zum Anlass zu nehmen, eine rechtlich nicht zu beanstandende kostengünstigere
Vertragsgestaltung zu wählen (BAG, Beschluss vom 30.10.1991 – 7 ABR 19/91,
NZA 92, 407). |
| 75 |
Eine Umstellung von Arbeits- auf selbstständige Dienstverhältnisse
wäre dagegen offenbar willkürlich, wenn die Maßnahme weder eine Kostenersparnis
mit sich bringt noch durch andere plausible wirtschaftliche oder unternehmenspolitische
Überlegungen getragen wird und erkennbar dem alleinigen Ziel dient, den
Kündigungsschutz zu unterlaufen (APS-Kiel, 2. Aufl., § 1 KSchG, Rz. 525). |
| 76 |
In diesem Zusammenhange fällt auch ins Gewicht, dass die
Beklagte im zeitlichen Vorfeld der Anstellung des Klägers sämtliche Anschlags-Tätigkeiten
durch Subunternehmer hatte durchführen lassen und sich seinerzeit offenbar
aufgrund der Tatsache, dass die Sozialversicherungsträger die Beschäftigungsverhältnisse
einzelner Subunternehmer als sozialversicherungspflichtige Beschäftigungsverhältnisse
eingestuft haben, dazu veranlasst sah, Arbeitsverträge mit 20% ihrer Moskito-Anschläger
abzuschließen. Dass sie dies unter Beteiligung des Konzernbetriebsrats rückgängig
gemacht hat, ist rechtlich nicht zu beanstanden. |
| 77 |
2. Antrag auf Weiterbeschäftigung des Klägers |
| 78 |
Die Berufung ist auch insoweit unbegründet, als der Kläger
zweitinstanzlich im Wege der Klageerweiterung die Verurteilung der Beklagten
zur Weiterbeschäftigung begehrt hat. Nachdem das Arbeitsverhältnis durch
die streitgegenständlichen Kündigung rechtswirksam aufgelöst worden ist,
ist eine Rechtsgrundlage für den Weiterbeschäftigungsantrag nicht ersichtlich. |
| 79 |
III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 ZPO. |
| 80 |
IV. Für die Beklagte ist gegen dieses Urteil kein Rechtsmittel
gegeben. |
| 81 |
Der Kläger kann gegen dieses Urteil Revision zum Bundesarbeitsgericht
einlegen. |
| 82 |
Die Revision muss innerhalb einer Frist von einem Monat eingelegt
und innerhalb einer Frist von zwei Monaten begründet werden. |
| 83 |
Beide Fristen beginnen mit der Zustellung des in vollständiger
Form abgefassten Urteils, spätestens aber mit Ablauf von fünf Monaten nach
der Verkündung des Urteils. n. |
| 84 |
Die Revision muss beim Bundesarbeitsgericht. Hugo-Preuß-Platz
1, 99084 Erfurt Postanschrift: Bundesarbeitsgericht, 99113 Erfurt, Fax-Nummer:
(03 61) 26 36-20 00, eingelegt und begründet werden. |
| 85 |
Die Revisionsschrift und Revisionsbegründung müssen von einem
Rechtsanwalt unterzeichnet sei |
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Wörtliche oder sinngemäße Zitate sind nur mit vorheriger schriftlicher Genehmigung des Urhebers bzw. bei ausdrücklichem Hinweis auf die fremde Urheberschaft (Quellenangabe iSv. § 63 UrhG) rechtlich zulässig. Verstöße hiergegen werden gerichtlich verfolgt.
Letzte Überarbeitung: 23. Mai 2008
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Arbeitsrecht aktuell: |
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Hannover, 08.02.2012 Chefarzt
Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 15.09.2011, 8 AZR 846/09
Frankfurt, 07.02.2012 Fristlose Kündigung
Hessisches Landesarbeitsgericht, Urteil vom 29.08.2011, 7 Sa 248/11
Berlin, 03.02.2012 Kündigungsschutz:
Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 07.07.2011, 2 AZR 12/10
München, 02.02.2012 Altersdiskriminierung:
Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 01.02.2012, 8 C 24.11
Berlin, 31.01.2012 Betriebsrat:
Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg, Urteil vom 04.11.2011, 13 Sa 1549/11
Berlin, 27.01.2012 Befristung:
Europäischer Gerichtshof, Urteil vom 26.01.2012, Rs. C-586/10 (Kücük)
Berlin, 25.01.2012 Europarecht:
Europäischer Gerichtshof, Urteil vom 24.01.2012, C-282/10 (Dominguez)
Frankfurt, 23.01.2012 Mobbingklage:
Landesarbeitsgericht Hamm, Urteil vom 19.01.2012, 11 Sa 722/10
Berlin, 20.01.2012 Geschäftsführer:
Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 08.12.2011, 11 Ta 230/11
Hannover, 19.01.2012 Weihnachtsgeld
Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 18.01.2012, 10 AZR 667/10
Berlin, 17.01.2012 Bewerberdiskriminierung
Schlussanträge des Generalanwalts Paolo Mengozzi vom 12.01.2012, Rs. C-415/10 - Meister
Berlin, 13.01.2012 Betriebsratswahl:
Bundesarbeitsgericht, Beschluss vom 27.07.2011, 7 ABR 61/10
Berlin, 11.01.2012 BAT Altersstufen:
Bundesarbeitsgericht, Urteile vom 10.11.2011, 6 AZR 148/09 und 6 AZR 481/09
Berlin, 10.01.2012 CGZP-Tarifverträge:
Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 09.01.2012, 24 TaBV 1285/11
München, 05.01.2012 Aufhebungsvertrag:
Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 21.06.2011, 9 AZR 203/10
Berlin, 03.01.2012 Urlaub und Krankheit:
Landesarbeitsgericht Baden-Württemberg, Urteil vom 21.12.2011, 10 Sa 19/11
Berlin, 20.12.2011 Sozialauswahl:
Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 15.12.2011, 2 AZR 42/10
Stuttgart, 05.12.2011 Kündigung:
Arbeitsgericht Stuttgart, Urteil vom 16.03.2011, 30 Ca 1772/10
Berlin, 23.11.2011 Urlaub und Krankheit:
Europäischer Gerichtshof, Urteil vom 22.11.2011, C-214/10 - KHS gg. Schulte
Berlin, 05.11.2011 Kündigungsschutzklage:
Arbeitsgericht Berlin, Urteil vom 12.08.2011, 28 Ca 9265/11
München, 02.11.2011 Fristlose Kündigung:
Landesarbeitsgericht München, Urteil vom 03.03.2011, 3 Sa 641/10
Frankfurt, 26.10.2011 Kündigung:
Hessisches Landesarbeitsgericht, Urteil vom 01.07.2011, 10 Sa 245/11
Frankfurt, 21.10.2011 Fristlose Kündigung:
Hessisches Landesarbeitsgericht, Urteil vom 25.07.2011, 17 Sa 1739/10
Hamburg, 23.09.2011 Kündigung:
Landesarbeitsgericht Hamburg, Urteil vom 11.05.2011, 5 Sa 1/11
Berlin, 14.09.2011 BAT-TVöD:
Europäischer Gerichtshof, Urteil vom 08.09.2011, C-297/10 und C-298/10 (Hennings und Mai)
Frankfurt, 13.09.2011 Altersgrenzen:
Europäischer Gerichtshof, Urteil vom 13.09.2011, C-447/09 (Prigge u.a.)
Berlin, 12.09.2011 Chefarzt:
Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 08.09.2011, 2 AZR 543/10
Hannover, 09.09.2011 Arbeitszeitbetrug:
Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 09.06.2011, 2 AZR 381/10
Berlin, 08.09.2011 Whistleblowing:
Europäischer Gerichtshof für Menschenrechte, Urteil vom 21.07.2011, 28274/08 (Heinisch)
Berlin, 06.09.2011 Bonus - Kündigung:
Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 12.04.2011, 1 AZR 412/09
Frankfurt, 05.09.2011 Betriebsübergang:
Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 18.08.2011, 8 AZR 230/10
Berlin, 02.09.2011 GlobeGround Berlin:
Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 25.08.2011, 25 TaBV 529/11
Frankfurt, 31.08.2011 Kündigung:
Hessisches Landesarbeitsgericht, Urteil vom 18.01.2011, 12 Sa 522/10
Hamburg, 25.08.2011 Probezeitkündigung:
Landesarbeitsgericht Schleswig-Holstein, Urteil vom 22.06.2011, 3 Sa 95/11
Frankfurt, 23.08.2011 Kündigung und Vollmacht:
Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 14.04.2011, 6 AZR 727/09
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