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ARBEITSRECHT AKTUELL // 13/184

Fremd­ver­ga­be oder Leih­ar­beit?

Die Über­tra­gung ein­zel­ner Lei­tungs­auf­ga­ben auf ei­ner Fremd­fir­ma kann ei­ne be­triebs­be­ding­te Kün­di­gung meist nicht recht­fer­ti­gen: Lan­des­ar­beits­ge­richt Ber­lin-Bran­den­burg, Ur­teil vom 05.03.2013, 12 Sa 1624/12
Kündigung Wall-Street-Karton mit Frau Kann man die Kü­chen­lei­tung wirk­lich ent­las­sen?

29.06.2013. Wenn ein Ho­tel oder ein Kran­ken­haus sei­nen bis­her in Ei­gen­re­gie ge­führ­ten Kü­chen­be­trieb "out­sourct", d.h. ei­ne Fremd­fir­ma mit den Kü­chen­leis­tun­gen be­auf­tragt, müs­sen sich die Kü­chen­mit­ar­bei­ter auf ei­ne be­triebs­be­ding­te Kün­di­gung ein­stel­len.

Denn wenn die Fremd­fir­ma mit ih­ren ei­ge­nen Leu­ten den Kü­chen­be­trieb führt, braucht das Ho­tel bzw. das Kran­ken­haus kei­ne ei­ge­nen Kü­chen­mit­ar­bei­ter mehr.

Aber kann man auch ziel­ge­rich­tet die Funk­ti­on der Kü­chen­lei­tung an ei­ne Fremd­fir­ma ver­ge­ben, das üb­ri­ge Kü­chen­per­so­nal aber be­hal­ten? Mit ei­nem sol­chen Fall be­fasst sich ein ak­tu­el­les Ur­teil des Lan­des­ar­beits­ge­richts (LAG) Ber­lin-Bran­den­burg: LAG Ber­lin-Bran­den­burg, Ur­teil vom 05.03.2013, 12 Sa 1624/12.

Kann man auch ein­zel­ne Lei­tungs­auf­ga­ben auf ei­ne Fremd­fir­ma über­tra­gen?

Erhält ein Ar­beit­neh­mer, der durch das Kündi­gungs­schutz­ge­setz (KSchG) ab­ge­si­chert ist, ei­ne be­triebs­be­ding­te Kündi­gung und reicht dar­auf­hin Kündi­gungs­schutz­kla­ge ein, muss der Ar­beit­ge­ber ru­dern: Er muss dar­le­gen, dass er ei­ne un­ter­neh­me­ri­sche Or­ga­ni­sa­ti­ons­ent­schei­dung ge­trof­fen hat, die den Be­darf für die Ar­beits­leis­tung des gekündig­ten Ar­beit­neh­mers dau­er­haft ent­fal­len lässt.

Ei­ne Un­ter­neh­mer­ent­schei­dung, die sich vor Ge­richt meist "gut ver­kau­fen" lässt, ist die Fremd­ver­ga­be von Ar­bei­ten, die der gekündig­te Ar­beit­neh­mer bis­her mit sei­nen Kol­le­gen im Be­trieb ver­rich­tet hat. Wenn die­se Ar­bei­ten wie z.B. Wer­bung, Küche, La­ger­hal­tung, Rei­ni­gung, Ver­sand usw. künf­tig kom­plett von ei­nem an­de­ren Un­ter­neh­men durch­geführt wer­den sol­len (= Un­ter­neh­mer­ent­schei­dung), be­steht in­fol­ge die­ser Ent­schei­dung kein Be­darf mehr an ei­ge­nen Ar­beits­kräften.

Ei­ne sol­che Fremd­ver­ga­be setzt aber vor­aus, dass die bis­lang be­triebs­in­tern er­brach­ten Leis­tun­gen wirk­lich ei­ner an­de­ren Fir­ma zur selbständi­gen Durchführung über­tra­gen wer­den. Das be­deu­tet, dass der kündi­gen­de Ar­beit­ge­ber künf­tig kei­nen Ein­fluss mehr auf den Per­so­nal­ein­satz durch die be­auf­trag­te Fremd­fir­ma hat, d.h. er hat kein Wei­sungs­recht ge­genüber den Fremd­fir­men­kräften. Behält er sich ein sol­ches Recht vor oder übt es fak­tisch aus, führt das nicht zum Weg­fall des bis­he­ri­gen Ar­beits­be­darfs. Dann liegt ei­ne Aus­tauschkündi­gung vor, und die ist recht­lich un­wirk­sam.

Denn bei ei­ner Aus­tauschkündi­gung be­steht der be­trieb­li­che Be­darf an der Ar­beits­leis­tung der gekündig­ten Ar­beit­neh­mer wei­ter fort. Da­her ist die vom Ar­beit­ge­ber aus­ge­spro­che­ne be­triebs­be­ding­te Kündi­gung un­wirk­sam.

Frag­lich ist al­ler­dings, ob ei­ne Aus­tauschkündi­gung auch dann vor­liegt, wenn der Ar­beit­ge­ber dem Ar­beit­neh­mer der Fremd­fir­ma gar kei­ne Wei­sun­gen er­teilt, weil die­ser sei­ner­seits Lei­tungs­auf­ga­ben ver­rich­ten soll - al­ler­dings mit dem Hut der Fremd­fir­ma auf dem Kopf.

Ar­bei­tet die von der Fremd­fir­ma ge­stell­te Kraft un­ter sol­chen Umständen wie ein be­triebs­an­gehöri­ger ei­ge­ner Ar­beit­neh­mer (= un­wirk­sa­me Aus­tauschkündi­gung in­fol­ge ei­ner ver­deck­ten Ar­beit­neh­merüber­las­sung) oder gehört sie wirk­lich zu den Leu­ten der Fremd­fir­ma (= wirk­sa­me be­triebs­be­ding­te Kündi­gung in­fol­ge ech­ter Fremd­ver­ga­be)?

Der Streit­fall: Se­nio­ren­wohn­heim kündigt der Küchen­lei­te­rin und überträgt de­ren Funk­ti­on auf ei­ne Fremd­fir­ma, behält aber die an­de­ren Küchen­kräfte

Im Streit­fall hat­te der Be­trei­ber ei­nes Se­nio­ren­wohm­heims ei­ne langjährig beschäftig­te Küchen­lei­te­rin aus be­triebs­be­ding­ten Gründen gekündigt, und zwar mit der Be­gründung, er ha­be die Funk­ti­on der Küchen­lei­tung an ei­ne Fremd­fir­ma ver­ge­ben. Selt­sa­mer­wei­se woll­te er aber die an­de­ren Küchen­mit­ar­bei­ter nicht ent­las­sen, und da­her hat­te die Fremd­fir­ma auch nicht die Auf­ga­be, die kom­plet­ten Küchen­leis­tun­gen des Wohn­heims zu er­brin­gen.

Da die gekündig­te Küchen­lei­te­rin dem KSchG un­ter­fiel und die gan­ze Ge­schich­te ziem­lich merkwürdig klang, er­hob sie Kündi­gungs­schutz­kla­ge. Vor Ge­richt stell­te sich her­aus, dass die an die Fremd­fir­ma ver­ge­be­nen Auf­ga­ben u.a. im Lei­ten und Führen der Köche, Küchen­hilfs­kräfte und Prak­ti­kan­ten, in der Qua­litätskon­trol­le so­wie in der Or­ga­ni­sa­ti­on der Ar­beits­abläufe be­stan­den.

Das Ar­beits­ge­richt be­wer­te­te die Kündi­gung dar­auf­hin als rechts­miss­bräuch­li­che Aus­tauschkündi­gung, d.h. als un­wirk­sam (Ar­beits­ge­richt Ber­lin, Ur­teil vom 15.06.2012, 5 Ca 10537/11).

LAG Ber­lin-Bran­den­burg: Fremd­ver­ga­be ei­ner Lei­tungs­funk­ti­on liegt nicht vor, wenn der Fremd­fir­men­mit­ar­bei­ter wie ein ei­ge­ner Mit­ar­bei­ter in die Or­ga­ni­sa­ti­on des Ar­beit­ge­bers ein­ge­bun­den ist

Die hier­ge­gen beim LAG Ber­lin-Bran­den­burg ein­ge­leg­te Be­ru­fung des Ar­beit­ge­bers hat­te kei­nen Er­folg, denn auch das LAG hielt die Kündi­gung für un­wirk­sam. Zur Be­gründung heißt es:

Wenn der Ar­beit­ge­ber Lei­tungs­auf­ga­ben an ei­ne Fremd­fir­ma ver­gibt, ist das Wei­sungs­recht "kein ty­pi­sches Merk­mal der Ar­beit­neh­mer­stel­lung", so das LAG. Dann muss man sich ge­nau­er an­schau­en, ob und wie Lei­tungs­kraft der Fremd­fir­ma in den Be­trieb ein­ge­glie­dert ist, d.h. es kommt auf die Art und Or­ga­ni­sa­ti­on der an­geb­lich "out­ge­sourc­ten" Auf­ga­ben an und auf de­ren Ein­bin­dung in die Be­triebs­struk­tur.

Im vor­lie­gen­den Fall (Kündi­gung der Küchen­lei­te­rin und Fremd­ver­ga­be der Küchen­lei­tung bei voll bei­be­hal­te­nem ei­ge­nem Küchen­be­trieb) mein­te das LAG, dass die von der Fremd­fir­ma ge­stell­te Küchen­lei­tung in vol­lem Um­fang in den Be­trieb des Se­nio­ren­heims ein­ge­glie­dert wer­den muss­te, um ih­re Auf­ga­ben erfüllen zu können. Die meis­ten ge­schul­de­ten Leis­tun­gen der von der Fremd­fir­ma ge­stell­ten Küchen­lei­tung konn­ten nämlich nur in en­ger Zu­sam­men­ar­beit mit den Ar­beit­neh­mern des Wohn­heims in des­sen Räum­en und zu den dort übli­chen Be­triebs­zei­ten er­bracht wer­den.

Fa­zit: Ar­beit­ge­ber können ei­ne be­triebs­be­ding­te Kündi­gung nicht da­mit be­gründen, dass sie ziel­ge­rich­tet ein­zel­ne Lei­tungs­po­si­tio­nen an ei­ne Fremd­fir­ma ver­ge­ben, wenn sie die der Lei­tung zug­wie­se­nen Mit­ar­bei­ter gleich­zei­tig be­hal­ten und die von der Fremd­fir­ma ge­stell­te Lei­tungs­kraft da­her in al­le vor­han­de­nen be­trieb­li­chen Ar­beits­abläufe eng ein­ge­bun­den ist.

Denn un­ter sol­chen Umständen ist die schein­ba­re Fremd­fir­men­kraft in Wahr­heit nicht in die Ar­beits­or­ga­ni­sa­ti­on der Fremd­fir­ma ein­ge­bun­den, son­dern in die des Ar­beit­ge­bers. Da­her liegt kei­ne wirk­li­che Fremd­ver­ga­be, son­dern ver­deck­te Ar­beit­neh­merüber­las­sung vor. Mit sol­chen Trick­se­rei­en kann ei­ne be­triebs­be­ding­te Kündi­gung nicht ge­recht­fer­tigt wer­den.

Für den von der Fremd­fir­ma ein­ge­setz­ten Ar­beit­neh­mer heißt das, das er als Schein­selbständi­ger in Wahr­heit Ar­beit­neh­mer des Se­nio­ren­wohm­heims war. Er könn­te sich da­her "ein­kla­gen", d.h. ge­gen das Se­nio­ren­wohm­heim auf Fest­stel­lung des Be­ste­hens ei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses kla­gen. Denn weil die an­geb­li­che Fremd­ver­ga­be in Wahr­heit ei­ne ver­deck­te Ar­beit­neh­merüber­las­sung war, be­steht nach dem Ge­setz ein Ar­beits­verhält­nis zwi­schen Se­nio­ren­wohn­heim und (an­ge­bl­li­cher) Fremd­fir­men­kraft. Die­se Rechts­fol­ge er­gibt sich zum ei­nen aus § 10 Abs.1 Satz 1 Ar­beit­neh­merüber­las­sungs­ge­setz (AÜG), falls die Fremd­fir­ma kei­ne Er­laub­nis zur Ar­beit­neh­merüber­las­sung hat, zum an­de­ren dar­aus, dass der Schein­selbständi­ge in Wahr­heit auf­grund der fak­ti­schen Ein­glie­de­rung in die Or­ga­ni­sa­ti­on des Se­nio­ren­wohn­heims des­sen Ar­beit­neh­mer ist.

Nähe­re In­for­ma­tio­nen zu die­sem Vor­gang fin­den Sie hier:

Letzte Überarbeitung: 30. September 2016

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