HENSCHE RECHTSANWÄLTE, FACHANWALTSKANZLEI FÜR ARBEITSRECHT

ARBEITSRECHT AKTUELL // 07/41

LAG Ber­lin-Bran­den­burg ur­teilt zur Aus­tausch­kün­di­gung.

Die Fremd­ver­ga­be der in ei­nem Pfle­ge­wohn­heim an­fal­len­den So­zi­al­ar­beit an ei­ne vom Mehr­heits­ge­sell­schaf­ter be­trie­be­ne An­walts­kanz­lei ist kei­ne nach­voll­zieh­ba­re Un­ter­neh­mer­ent­schei­dung: LAG Ber­lin-Bran­den­burg, Ur­teil vom 01.03.2007, 2 Sa 18/07
Schild vor Rollgitter WIR SCHLIESSEN Be­triebs­be­ding­te Kün­di­gun­gen wer­den manch­mal selt­sam be­grün­det

22.08.2007. Der Ar­beit­ge­ber kann ei­ne be­triebs­be­ding­te Kün­di­gung mit sei­ner Ent­schei­dung be­grün­den, dass er künf­tig die Ar­bei­ten des ge­kün­dig­ten Ar­beit­neh­mers durch ei­ne ex­ter­ne Fir­ma er­le­di­gen las­sen möch­te. Man spricht dann von Fremd­ver­ga­be oder Out­sour­cing.

Ei­ne Fremd­ver­ga­be setzt aber vor­aus, dass der Ar­beit­ge­ber künf­tig die Ar­bei­ten wirk­lich an ei­ne be­triebs­frem­de Fir­ma ab­gibt, d.h. dass die Ar­bei­ten künf­tig nicht mehr un­ter sei­ner Auf­sicht er­le­digt wer­den.

Wenn er trotz ei­ner an­geb­li­chen Fremd­ver­ga­be wei­ter­hin das Wei­sungs­recht be­hal­ten will, ist die an­geb­li­che Fremd­ver­ga­be nur vor­ge­scho­ben.

So lag es in ei­nem vor kur­zem vom Lan­des­ar­beits­ge­richt (LAG) Ber­lin-Bran­den­burg ent­schie­de­nen Fall. Hier ging es um ei­ne an­geb­li­che Fremd­ver­ga­be der in ei­nem Pfle­ge­wohn­heim an­fal­len­den So­zi­al­ar­beit.

Die­se Ar­bei­ten soll­ten künf­tig von ei­ner An­walts­kanz­lei (!) er­le­digt wer­den, die noch da­zu von ei­nem zur Ge­schäfts­lei­tung ge­hö­ren­den Mehr­heits­ge­sell­schaf­ter des Pfle­ge­heims be­trie­ben wur­de: LAG Ber­lin-Bran­den­burg, Ur­teil vom 01.03.2007, 2 Sa 18/07.

Wann liegt ei­ne rechts­miss­bräuch­li­che Aus­tauschkündi­gung vor?

Kündigt ein Ar­beit­ge­ber ei­nem dem Kündi­gungs­schutz­ge­setz (KSchG) un­ter­fal­len­den Ar­beit­neh­mer aus be­triebs­be­ding­ten Gründen und er­hebt der Ar­beit­neh­mer dar­auf­hin Kündi­gungs­schutz­kla­ge, so muss der Ar­beit­ge­ber das Ge­richt da­von über­zeu­gen, dass er ei­ne un­ter­neh­me­ri­sche Or­ga­ni­sa­ti­ons­ent­schei­dung ge­trof­fen hat, die den Ar­beits­be­darf in dem Be­reich, in dem der Ar­beit­neh­mer zu­letzt beschäftigt war, dau­er­haft ent­fal­len lässt.

Als ei­ne sol­che Un­ter­neh­mer­ent­schei­dung, die ein drin­gen­des be­trieb­li­ches Er­for­der­nis für ei­ne be­triebs­be­ding­te Kündi­gung dar­stel­len kann, ist die Ver­ga­be von bis­her im Be­trieb durch­geführ­ten Ar­bei­ten an ein an­de­res Un­ter­neh­men an­er­kannt („out­sour­cing“).

Da­bei müssen die fremd­ver­ge­be­nen Ar­bei­ten dem an­de­ren Un­ter­neh­men al­ler­dings zur selbständi­gen Durchführung über­tra­gen wer­den. Behält sich der mit Ver­weis auf ei­ne an­geb­li­che Fremd­ver­ga­be kündi­gen­de Ar­beit­ge­ber da­ge­gen die Wei­sungs­be­fug­nis ge­genüber den Ar­beit­neh­mern vor, die als Beschäftig­te des Fremd­un­ter­neh­mens ein­ge­setzt wer­den, so führt ei­ne sol­che or­ga­ni­sa­to­ri­sche Ge­stal­tung nicht zum Weg­fall der bis­he­ri­gen be­trieb­li­chen Ar­beitsplätze.

Viel­mehr liegt in ei­nem sol­chen Fall ei­ne un­zulässi­ge Aus­tauschkündi­gung vor. Der be­trieb­li­che Be­darf an der Ar­beits­leis­tung des gekündig­ten Ar­beit­neh­mers be­steht dann nämlich wei­ter­hin fort. Die or­ga­ni­sa­to­ri­sche Ge­stal­tung ist rechts­miss­bräuch­lich und kann da­her die Kündi­gung nicht recht­fer­ti­gen.

Das Lan­des­ar­beits­ge­richt (LAG) Ber­lin-Bran­den­burg hat­te mit Ur­teil vom 01.03.2007 (2 Sa 18/07) die Fra­ge zu ent­schei­den, ob Ar­beit­neh­mern ei­ner GmbH aus be­trieb­li­chen Gründen gekündigt wer­den kann, wenn die bis­her von ih­nen ver­rich­te­ten Ar­bei­ten des be­trieb­li­chen So­zi­al­diens­tes auf den ehr­heits­ge­sell­schaf­ter der GmbH, ei­nen Rechts­an­walt, über­tra­gen wer­den, oder ob in ei­ner sol­chen Kon­stel­la­ti­on ei­ne rechts­miss­bräuch­li­che Ge­stal­tung bzw. ei­ne Aus­tauschkündi­gung zu se­hen ist.

Der Streit­fall: Fremd­ver­ga­be von So­zi­al­ar­bei­tertätig­kei­ten an ei­ne An­walts­kanz­lei, die mit der Geschäfts­lei­tung ver­bun­den war

In dem vom LAG Ber­lin-Bran­den­burg ent­schie­de­nen Fall wur­den zwei Mit­ar­bei­te­rin­nen ei­nes zum dia­ko­ni­schen Werk gehören­den Pfle­ge­wohn­heims, de­ren Träger ei­ne gGmbH ist, aus be­triebs­be­ding­ten Gründen gekündigt. Die Mit­ar­bei­te­rin­nen, di­plo­mier­te So­zi­al­ar­bei­te­rin­nen, hat­ten die Auf­ga­be, die be­trieb­lich an­fal­len­de So­zi­al­ar­beit zu ver­rich­ten, wo­zu ins­be­son­de­re die Be­ra­tung und Be­treu­ung von neu ein­ge­wie­se­nen Heim­be­woh­nern gehört.

Die Kündi­gun­gen wur­den da­mit be­gründet, die Ar­beit­ge­be­rin ha­be die zu­vor von den bei­den Mit­ar­bei­te­rin­nen ver­rich­te­ten Auf­ga­ben nun­mehr an den Mehr­heits­ge­sell­schaf­ter der gGmbH, ei­nen Ber­li­ner Rechts­an­walt, zur ei­gen­ver­ant­wort­li­chen Wahr­neh­mung über­tra­gen.

Der Rechts­an­walt, der nicht Geschäftsführer der gGmbH war, un­ter­hielt sei­ne Kanz­lei auf dem Be­triebs­gelände des Pfle­ge­wohn­heims. Da er die ihm über­tra­ge­nen Auf­ga­ben der So­zi­al­ar­beit nicht selbst ver­rich­ten konn­te, stell­te er zu die­sem Zweck in sei­ner Kanz­lei ei­ne So­zi­al­ar­bei­te­rin ein, die un­ter sei­ner Re­gie nun­mehr die bis­lang von den gekündig­ten bei­den Mit­ar­bei­te­rin­nen der gGmbH ver­rich­te­ten Auf­ga­ben der So­zi­al­ar­beit er­le­di­gen soll­te.

Das Ar­beits­ge­richt Ber­lin hat den Kündi­gungs­schutz­kla­gen der bei­den So­zi­al­ar­bei­te­rin­nen statt­ge­ge­ben. In dem vom LAG Ber­lin-Bran­den­burg ent­schie­de­nen Fall ging es nur noch um die Kündi­gung ei­ner der bei­den Ar­beit­neh­me­rin­nen, da der an­de­re Fall oh­ne Ur­teil er­le­digt wer­den konn­te.

LAG Ber­lin-Bran­den­burg: Kein ech­tes Out­sour­cing, son­dern Aus­tauschkündi­gung, wenn Ar­beit­ge­ber die Ar­bei­ten wei­ter di­ri­gie­ren will

Das LAG Ber­lin-Bran­den­burg bestätig­te die Ent­schei­dung des Ar­beits­ge­richts Ber­lin, d.h. es hielt die Kündi­gung für un­wirk­sam.

Zur Be­gründung ver­weist das LAG auf ein Ur­teil des BAG vom 26.09.2002 (2 AZR 636/01), in dem es um ei­ne Aus­tauschkündi­gung in ei­ner Rheum­akli­nik ging.

Im Rheum­akli­nik-Fall hat­te der Kli­nik­be­trei­ber den Mit­ar­bei­tern in der Rei­ni­gung, der Küche, dem Ser­vier­be­reich und der Diätab­tei­lung gekündigt, da er die­se Dienst­leis­tun­gen auf ei­ne Ser­vice­ge­sell­schaft über­tra­gen hat­te. An die­ser Ser­vice­ge­sell­schaft war der Kli­nik­be­trei­ber aber mehr­heit­lich be­tei­ligt und hat­te sich auch im De­tail Ein­flussmöglich­kei­ten auf die Leis­tungs­er­brin­gung ge­si­chert.

Un­ter Be­ru­fung auf die Rheum­akli­nik-Ent­schei­dung, in der das BAG die Kündi­gung ei­ner Küchen­kraft als miss­bräuch­li­che bzw. un­zulässi­ge Aus­tauschkündi­gung an­ge­se­hen hat­te, nahm das LAG Ber­lin-Bran­den­burg auch im vor­lie­gen­den Fall ei­ne Aus­tauschkündi­gung an.

Da­zu heißt es: Die An­nah­me des Miss­brauchs der Ge­stal­tungs­form sei ge­recht­fer­tigt, weil der Rechts­an­walt die So­zi­al­ar­bei­te­rin ei­gens im Hin­blick auf die der Kläge­rin ent­zo­ge­nen Auf­ga­ben in sei­ner Kanz­lei ein­ge­stellt ha­be. Es sei nicht üblich, dass Rechts­anwälte in ih­rer Kanz­lei ei­ne So­zi­al­ar­bei­te­rin mit So­zi­al­ar­bei­tertätig­kei­ten beschäftig­ten.

Viel­mehr sei er­kenn­bar und auch gar nicht strei­tig, dass die neu ein­ge­stell­te So­zi­al­ar­bei­te­rin al­lei­ne zur Ar­beits­leis­tung für die Be­klag­te ab­ge­stellt sei. Die Be­klag­te ha­be nicht dar­ge­legt, dass die­se Kraft auch an­de­re Auf­ga­ben hätte.

Da der Rechts­an­walt nicht ei­ge­ne an­walt­li­che Zie­le mit dem Ein­satz der neu ein­ge­stell­ten So­zi­al­ar­bei­te­rin ver­fol­ge, sei er­kenn­bar, dass die Ausübung des Di­rek­ti­ons­rechts im In­ter­es­se der Be­klag­ten, d.h. al­lein im Hin­blick auf die Ver­wirk­li­chung ih­rer be­trieb­li­chen Zie­le er­folg­te.

Im übri­gen setzt sich das LAG da­mit aus­ein­an­der, dass der Rechts­an­walt „nur“ Mehr­heits­ge­sell­schaf­ter, nicht aber Geschäftsführer der kündi­gen­den gGmbH war. Dies war das zen­tra­le Ar­gu­ment der Be­klag­ten, die der Mei­nung war, dass die Ver­rich­tung der So­zi­al­ar­beit in der Kanz­lei des Mehr­heits­ge­sell­schaf­ters ein Vor­gang „außer­halb“ des Be­triebs der GmbH sei.

Es war al­ler­dings zwi­schen den Par­tei­en un­strei­tig und im übri­gen ge­richts­be­kannt, dass der Rechts­an­walt in al­len we­sent­li­chen Fra­gen der Ge­sell­schaft stets mit ent­schied, so dass er von der Be­klag­ten selbst als ein Geschäftsführungs­mit­glied be­zeich­net wur­de. Vor die­sem Hin­ter­grund war die Be­zie­hung zwi­schen dem Rechts­an­walt und der Geschäfts­lei­tung der kündi­gen­den gGmbH so eng, dass un­ter Berück­sich­ti­gung der an­de­ren Umstände des Fal­les ein Miss­brauch der Ge­stal­tungs­form an­zu­neh­men war.

Fa­zit: Die Fremd­ver­ga­be der in ei­nem Pfle­ge­wohn­heim an­fal­len­den So­zi­al­ar­beit an ei­ne An­walts­kanz­lei, die von ei­nem fak­tisch zur Geschäfts­lei­tung gehören­den Mehr­heits­ge­sell­schaf­ter be­trie­ben wird, ist kei­ne sach­lich nach­voll­zieh­ba­re Un­ter­neh­mer­ent­schei­dung, die ei­ne be­triebs­be­ding­te Kündi­gung recht­fer­ti­gen könn­te.

Das Ur­teil ist mitt­ler­wei­le rechts­kräftig.

Nähe­re In­for­ma­tio­nen fin­den Sie hier:

Letzte Überarbeitung: 24. August 2016

Weitere Auskünfte erteilt Ihnen gern:

Dr. Martin Hensche,
Rechtsanwalt, Fachanwalt für Arbeitsrecht

HENSCHE Rechtsanwälte, Fachanwälte für Arbeitsrecht
Kanzlei Berlin

Lützowstraße 32, 10785 Berlin
Telefon: 030 - 26 39 62 0
Telefax: 030 - 26 39 62 499
E-Mail: berlin@hensche.de

Bewertung:

Auf Facebook teilen Auf Google+ teilen Ihren XING-Kontakten zeigen Beitrag twittern

 

Sie möchten regelmäßig ausführliche, praxisnahe und verständliche Artikel zum Arbeitsrecht, Informationen zu Gesetzesänderungen und zu aktuellen Gerichtsurteilen erhalten? Dann abonnieren Sie unseren Newsletter!
NEWSLETTER
Anrede Vorname
Email Nachname
  Abmelden

HINWEIS: Sämtliche Texte dieser Internetpräsenz mit Ausnahme der Gesetzestexte und Gerichtsentscheidungen sind urheberrechtlich geschützt. Urheber im Sinne des Gesetzes über Urheberrecht und verwandte Schutzrechte (UrhG) ist Rechtsanwalt und Fachanwalt für Arbeitsrecht Dr. Martin Hensche, Lützowstraße 32, 10785 Berlin.

Wörtliche oder sinngemäße Zitate sind nur mit vorheriger schriftlicher Genehmigung des Urhebers bzw. bei ausdrücklichem Hinweis auf die fremde Urheberschaft (Quellenangabe iSv. § 63 UrhG) rechtlich zulässig. Verstöße hiergegen werden gerichtlich verfolgt.

© 1997 - 2016:
Rechtsanwalt Dr. Martin Hensche, Berlin
Fachanwalt für Arbeitsrecht
Lützowstraße 32, 10785 Berlin
Telefon: 030 - 26 39 62 0
Telefax: 030 - 26 39 62 499
E-mail: hensche@hensche.de