HENSCHE RECHTSANWÄLTE, FACHANWALTSKANZLEI FÜR ARBEITSRECHT

 

LAG Ber­lin-Bran­den­burg, Ur­teil vom 01.03.2007, 2 Sa 18/07

   
Schlagworte: Kündigung: Betriebsbedingt, Austauschkündigung, Kündigung: Rechtsmissbrauch
   
Gericht: Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg
Aktenzeichen: 2 Sa 18/07
Typ: Urteil
Entscheidungsdatum: 01.03.2007
   
Leitsätze:
  1. Die unternehmerische Entscheidung, bei deren Umsetzung es zu einer betriebsbedingten Kündigung kommt, ist nicht auf ihre sachliche Rechtfertigung oder Zweckmäßigkeit zu prüfen, sondern nur darauf, ob sie offenbar unsachlich, unvernünftig oder willkürlich ist (st. Rspr. des BAG, vgl. bspw. BAG vom 17.6.1999 - 2 AZR 141 / 99 und fortlaufend).
  2. Die Missbrauchskontrolle hat sich unter anderem daran zu orientieren, dass der verfassungsrechtlich gebotene Bestandsschutz des Arbeitsverhältnisses nicht unangemessen zurückgedrängt wird (BAG vom 26.9.2002 - 2 AZR 636/01 - NZA 2003, 549).
  3. Die Missbrauchskontrolle erfasst vor allem Umgehungsfälle.
  4. Die unternehmerische Entscheidung eines Unternehmens im Pflegebereich, die Aufgaben einer Sozialarbeiterin dadurch entfallen zu lassen, dass diese Aufgaben dem Mehrheitsgesellschafter, einem Rechtsanwalt, zur selbständigen Ausführung übertragen werden, der hierzu in seiner Kanzlei eine Sozialarbeiterin neu einstellt, kann sich als Austauschkündigung in der Form eines Umgehungsgeschäftes erweisen. Eine hierauf gestützte betriebsbedingte Kündigung ist dann rechtsunwirksam.
Vorinstanzen: Arbeitsgericht Berlin
   

Lan­des­ar­beits­ge­richt

Ber­lin-Bran­den­burg

Verkündet

am 01.03.2007

Geschäfts­zei­chen (bit­te im­mer an­ge­ben)

2 Sa 18/07

40 Ca 22605/05
Ar­beits­ge­richt Ber­lin

K., VA als Ur­kunds­be­am­ter/in der Geschäfts­stel­le


Im Na­men des Vol­kes

 

Ur­teil

 

In Sa­chen

pp

hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt Ber­lin-Bran­den­burg, 2. Kam­mer, auf die münd­li­che Ver­hand­lung vom 01.03.2007 durch den Vor­sit­zen­den Rich­ter am Lan­des­ar­beits­ge­richt Ber­lin-Bran­den­burg Dr. B. als Vor­sit­zen­den und den eh­ren­amt­li­chen Rich­tern Herrn L. und Frau M.

für Recht er­kannt:

I. Die Be­ru­fung der Be­klag­ten ge­gen das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Ber­lin
vom 13. No­vem­ber 2006 - 40 Ca 22605/05 - wird auf ih­re Kos­ten
zurück­ge­wie­sen.

II. Die Re­vi­si­on wird nicht zu­ge­las­sen.

 

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T a t b e s t a n d

Die Par­tei­en strei­ten in der Be­ru­fungs­in­stanz noch über die Rechts­wirk­sam­keit zwei­er ar­beit­ge­ber­sei­ti­ger Kündi­gun­gen so­wie über die Vergütung für den Mo­nat Ok­to­ber 2006.

Die Kläge­rin ist seit dem 01.03.1992 (Rechts­vorgänge­rin) als So­zi­al­ar­bei­te­rin im Pfle­ge­heim Sch. un­ter Vergütung nach der Vergütungs­grup­pe IV b AVR beschäftigt; sie war Mit­glied der Mit­ar­bei­ter­ver­tre­tung, de­ren Zuständig­kei­ten teil­wei­se strei­tig sind.

Be­trei­be­rin des Pfle­ge­heims Sch. ist die Be­klag­te, die G. S. For­schungs­ge­sell­schaft mbH, de­ren Mehr­heits­ge­sell­schaf­ter der Rechts­an­walt H.-G. St. ist. Geschäftsführer der Be­klag­ten ist Herr Th. St., der Bru­der des Herrn Rechts­an­walts St..

Die Be­klag­te hat je­den­falls bis zum 30.09.2005 Leis­tun­gen des So­zi­al­diens­tes für die Ta­ges- und Kurz­zeit­pfle­ge im Rah­men ei­nes Dienst­leis­tungs­ver­tra­ges mit der „Kli­nik­be­triebs­ge­sell­schaft Sch. gGmbH“ er­bracht ; die Mit­ar­bei­ter­ver­tre­tung, de­ren Mit­glied die Kläge­rin ist, ist für de­ren Kli­nik­be­trieb und den Be­trieb der Be­klag­ten ge­mein­sam er­rich­tet wor­den. Die „Kli­nik­be­triebs­ge­sell­schaft Sch. gGmbH“ ist ei­ne 100%ige Toch­ter der Be­klag­ten. Auf dem Gelände des Pfle­ge­wohn­heims er­bringt auch die „G. S. Dienst­leis­tungs­ge­sell­schaft mbH“ Leis­tun­gen, auch die­se ist ei­ne 100%ige Toch­ter­ge­sell­schaft der Be­klag­ten.

Am 12.09.2005 wies die Be­klag­te der Kläge­rin per Dienst­an­wei­sung Ar­bei­ten als „Pfle­ge­hilfs­kraft“ zu (Bl. 15 d. A.) Hier­ge­gen hat die Kläge­rin am 06.10.2005 ei­ne einst­wei­li­ge Verfügung beim Ar­beits­ge­richt Ber­lin er­wirkt, nach der sie über den 01.10.2005 hin­aus als voll­zei­tig beschäftig­te So­zi­al­ar­bei­te­rin wei­ter zu beschäfti­gen sei.

Un­ter Hin­weis auf ei­ne un­ter­neh­me­ri­sche Ent­schei­dung vom 17.08.2005 des In­halts, die Stel­len für die Mit­ar­bei­te­rin­nen So­zi­al­dienst mit Wir­kung zum 30.09.2005 auf­zulösen, sprach die Be­klag­te am 11.01.2006 ei­ne außer­or­dent­li­che Ände­rungskündi­gung

 

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mit so­zia­ler Aus­lauf­frist zum Ab­lauf des 30.09.2006 ver­bun­den mit dem Ände­rungs­an­ge­bot, als Pfle­ge­hilfs­kraft tätig zu sein, aus (Bl. 121 d. A.). Die Kläge­rin hat das Ände­rungs­an­ge­bot nicht an­ge­nom­men.

Mit Schrei­ben vom 12.04.2006 sprach die Be­klag­te ei­ne wei­te­re außer­or­dent­li­che frist­lo­se, hilfs­wei­se außer­or­dent­li­che Kündi­gung mit Aus­lauf­frist, hilfs­wei­se or­dent­lich ent­fris­tet, hilfs­wei­se or­dent­lich aus.

Die Be­klag­te hat erst­in­stanz­lich die­se Kündi­gun­gen im We­sent­li­chen dar­auf gestützt, dass sie die un­ter­neh­me­ri­sche Ent­schei­dung zur Auflösung der bei­den Stel­len der So­zi­al­ar­bei­te­rin­nen ge­trof­fen ha­be. Die Tätig­kei­ten würden um­ver­teilt, und zwar auf die Ebe­ne der Geschäfts­lei­tung. Ins­be­son­de­re würden die Tätig­kei­ten an Herrn Rechts­an­walt St. als Ex­ter­nen über­ge­ben. Der Dienst­leis­tungs­ver­trag mit der Kli­nik­be­triebs­ge­sell­schaft Sch. sei gekündigt, die Kläge­rin sei zu fast 100 Pro­zent ih­rer Tätig­keit mit der Erfüllung die­ser Auf­ga­ben be­fasst ge­we­sen. Die For­ma­li­en, ins­be­son­de­re die Be­tei­li­gung der Mit­ar­bei­ter­ver­tre­tung, sei­en ord­nungs­gemäß erfüllt wor­den.

Dem ge­genüber hat die Kläge­rin die Recht­fer­ti­gung der Kündi­gun­gen mit for­mel­len Ar­gu­men­ten an­ge­grif­fen, ins­be­son­de­re sei das Be­tei­li­gungs­ver­fah­ren der Mit­ar­bei­ter­ver­tre­tung feh­ler­haft ge­we­sen und die Zwei­wo­chen­frist sei nicht ein­ge­hal­ten wor­den. Der Sa­che nach han­de­le es sich um ei­ne Aus­tauschkündi­gung, Herr Rechts­an­walt St. ha­be – was un­strei­tig ist – ei­ne Frau R. ein­ge­stellt, die­se ha­be die Tätig­kei­ten der Kläge­rin über­nom­men.

Von ei­ner nähe­ren Dar­stel­lung des Par­tei­vor­brin­gens ers­ter In­stanz wird un­ter Be­zug­nah­me auf den Tat­be­stand der an­ge­foch­te­nen Ent­schei­dung ab­ge­se­hen, § 69 Abs. 2 ArbGG.

Das Ar­beits­ge­richt hat mit Ur­teil vom 13.11.2006 die Kündi­gun­gen für un­wirk­sam er­ach­tet. Zur Be­gründung hat es im We­sent­li­chen aus­geführt, auch auf dem Hin­ter­grund der ein­ge­reich­ten Un­ter­la­gen zu den von der Be­klag­ten be­haup­te­ten un­ter­neh­me­ri­schen Ent­schei­dun­gen sei nicht deut­lich ge­wor­den, dass die Tätig­keit der Kläge­rin als So­zi­al­ar­bei­te­rin im Be­trieb der Be­klag­ten ent­fal­len sei.

 

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Der Vor­trag der Be­klag­ten sei zum Teil wi­dersprüchlich. Denn zum ei­nen wer­de vor­ge­tra­gen, dass die Kläge­rin zu 100 Pro­zent Ar­beits­auf­ga­ben wahr­ge­nom­men ha­be, die nach der Kündi­gung des Dienst­leis­tungs­ver­tra­ges durch die Kli­nik­ge­sell­schaft Sch. ent­fal­len sei­en. Dem Er­geb­nis­be­richt über die voll­zo­ge­ne Um­struk­tu­rie­rung der Auf­ga­ben der Mit­ar­bei­te­rin­nen So­zi­al­dienst sei je­doch ei­ne Ar­beits­auf­tei­lung bei­gefügt ge­we­sen, die die­se An­tei­le nicht wi­der­spie­geln. Darüber hin­aus ent­hiel­ten bei­de Un­ter­neh­mer­ent­schei­dun­gen Ausführun­gen darüber, dass Ar­bei­ten auf das Mit­glied der Geschäftsführung, Herrn Rechts­an­walt St., ver­la­gert würden. Un­strei­tig sei im­mer­hin, dass Herr Rechts­an­walt St. die Mit­ar­bei­te­rin Frau R. zur Er­le­di­gung die­ser Tätig­kei­ten ein­ge­stellt ha­be. So­weit die Be­klag­te dar­auf Be­zug neh­me, dass Herr Rechts­an­walt St. als Ex­ter­ner Auf­ga­ben wahr­neh­me, ha­be sie nicht in nach­voll­zieh­ba­rer Wei­se ge­schil­dert, auf wel­cher Rechts­grund­la­ge dies ge­sche­hen sei. Die pau­scha­le Be­ru­fung auf ein Auf­trags­verhält­nis vermöge nicht zu erklären, aus wel­chen Gründen die vor­ge­leg­ten un­ter­neh­me­ri­schen Ent­schei­dun­gen Herrn Rechts­an­walt St. als Mit­glied der Geschäfts­lei­tung be­zeich­ne­ten. Die­sen Wi­der­spruch ha­be die Be­klag­te auch im Kam­mer­ter­min nicht auf­zulösen ver­mocht. Es sei be­reits nicht er­sicht­lich, dass Tätig­kei­ten aus dem Be­reich des So­zi­al­diens­tes fremd ver­ge­ben wor­den sei­en. Ent­spre­chend der un­ter­neh­me­ri­schen Ent­schei­dung ha­be viel­mehr ei­ne in­ner­be­trieb­li­che Um­struk­tu­rie­rung statt­ge­fun­den. In­so­fern sei je­doch nicht er­sicht­lich, dass Rechts­an­walt St. als Geschäfts­lei­tungs­mit­glied in der La­ge sei, auf­grund frei­er Ar­beits­ka­pa­zitäten Tätig­kei­ten des So­zi­al­diens­tes im Um­fang der bei­den weg­ge­fal­le­nen Stel­len zu er­le­di­gen. Auch sei nicht vor­ge­tra­gen, in wel­chem Um­fang Herr Rechts­an­walt St. quan­ti­ta­tiv in der La­ge ge­we­sen sei, Tätig­kei­ten zu über­neh­men. Die Mit­ar­bei­te­rin Frau R. sei von Herrn Rechts­an­walt St. ge­ra­de her­an­ge­zo­gen wor­den, um Tätig­kei­ten im Be­reich des So­zi­al­diens­tes zu er­le­di­gen. Die Ent­schei­dung zur Ver­la­ge­rung der Ar­bei­ten sei da­mit von vorn­her­ein dar­auf ge­rich­tet ge­we­sen, ei­nen ein­zu­stel­len­den Beschäftig­ten ein­zu­set­zen. Das von der Be­klag­ten vor­ge­tra­ge­ne Kon­zept sei da­her nicht nach­voll­zieh­bar. We­gen der wei­te­ren Ein­zel­hei­ten wird auf die Ent­schei­dungs­gründe (Bl. 661 ff. d. A.)

 

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Be­zug ge­nom­men.

Ge­gen die­ses am 28.12.2006 zu­ge­stell­te Ur­teil rich­tet sich die Be­ru­fung der Be­klag­ten, die sie mit ei­nem beim Lan­des­ar­beits­ge­richt am 03.01.2007 ein­ge­gan­ge­nen Schrift­satz ein­ge­legt und mit ei­nem beim Lan­des­ar­beits­ge­richt am 24.01.2007 ein­ge­gan­ge­nen Schrift­satz be­gründet hat.

Die Be­klag­te und Be­ru­fungskläge­rin ver­weist in der Be­ru­fungs­in­stanz er­neut dar­auf, dass es durch die un­ter­neh­me­ri­sche Ent­schei­dung vom 17.08.2005 zu ei­ner Um­or­ga­ni­sa­ti­on der von der Kläge­rin zu ver­rich­ten­den Ar­beits­auf­ga­ben ge­kom­men sei, die den Weg­fall des Beschäfti­gungs­bedürf­nis­ses für die Kläge­rin er­ge­ben hätten. Der Dienst­leis­tungs­ver­trag der Kli­nik­be­triebs­ge­sell­schaft Sch. sei von die­ser gekündigt wor­den; da die Kläge­rin zu ei­nem Großteil ih­rer Tätig­kei­ten mit die­sen Auf­ga­ben beschäftigt ge­we­sen sei, sei die Beschäfti­gungsmöglich­keit für sie ent­fal­len. Dies gel­te auch dann, wenn die Kol­le­gin der Kläge­rin, die mitt­ler­wei­le aus­ge­schie­de­ne Frau K., eben­falls mit die­sem Auf­trag beschäftigt ge­we­sen sein soll­te. So­weit das Ar­beits­ge­richt dies­bezüglich die Stel­len­be­schrei­bung der Kläge­rin rüge, sei dar­auf zu ver­wei­sen, dass die­se noch nicht vollständig fer­tig ge­stellt ge­we­sen sei. Von ei­ner Aus­tauschkündi­gung im Zu­sam­men­hang mit Frau R. könne nicht die Re­de sein. Viel­mehr müsse berück­sich­tigt wer­den, dass die dies­bezügli­che Leis­tungs­er­brin­gung nicht durch die Be­klag­te selbst er­fol­ge, son­dern durch Herrn Rechts­an­walt St. nach Maßga­be des Be­schlus­ses der Geschäftsführung vom 17.08.2005. Da­bei sei dar­auf zu ver­wei­sen, dass Herr Rechts­an­walt St. zwar Mit­glied der Geschäfts­lei­tung, nicht aber der Geschäftsführung sei, und es da­mit nicht ei­ne „in­ner­be­trieb­li­che“ Um­or­ga­ni­sa­ti­on sei, wenn Tätig­kei­ten auf ihn über­tra­gen würden. Viel­mehr han­de­le es sich um ei­ne ex­ter­ne Ver­ga­be an Herrn Rechts­an­walt St., der wie­der­um Ver­trags­ar­beit­ge­ber der Frau R. sei. Die Ar­bei­ten der Kläge­rin sei­en um­or­ga­ni­siert wor­den und hätten auch um­or­ga­ni­siert wer­den können, oh­ne dass Mehr­ar­beit bei an­de­ren Beschäftig­ten ent­stan­den sei; dies er­ge­be sich aus dem Re­or­ga­ni­sa­ti­ons­kon­zept vom 13.12.2005. Die or­ga­ni­sa­to­ri­sche Ent­schei­dung sei auch um­ge­setzt wor­den, das

 

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Zim­mer des So­zi­al­diens­tes sei geräumt wor­den, die Ak­ten sei­en ent­fernt wor­den, die Home­page sei geändert wor­den und die Te­le­fon­an­schlüsse sei­en um­ge­stellt wor­den. Da­mit ste­he fest, dass die Or­ga­ni­sa­ti­ons­ent­schei­dung um­ge­setzt sei und zum Weg­fall der Beschäfti­gungsmöglich­keit für die Kläge­rin geführt ha­be, und zwar durch Auf­trags­ver­ga­be nach außen, nämlich an den Ex­ter­nen Herrn Rechts­an­walt St.. Auch wenn im Be­schluss vom 17.08.2005 noch nicht aus­drück­lich auf ei­ne ex­ter­ne Über­tra­gung ab­ge­stellt wor­den sei, so sei doch auf ei­ne Über­tra­gung an Herrn Rechts­an­walt St. ab­ge­stellt wor­den, wie es schließlich auch ge­sche­hen ist. Ei­ne Wi­dersprüchlich­keit im Vor­trag der Be­klag­ten ge­be es nicht. Auch lie­ge kein Miss­brauch der Ge­stal­tungs­form vor; Herr Rechts­an­walt St. sei „Drit­ter“, da­mit lie­ge ei­ne Ver­ga­be an ei­nen Ex­ter­nen vor. Ein von der Kläge­rin so ge­se­he­ner ge­mein­sa­mer Be­trieb exis­tie­re nicht, nir­gend­wo sei ei­ne Wei­sungs­macht ge­genüber sämt­li­chen Ar­beit­neh­mern ver­ei­nigt. Es er­fol­ge auch kei­ne ein­heit­li­che Dienst­leis­tungs­er­brin­gung. Auch die Be­tei­li­gung der Mit­ar­bei­ter­ver­tre­tung sei ord­nungs­gemäß er­folgt. Die Ok­to­ber­vergütung sei ge­zahlt.

Die Be­klag­te und Be­ru­fungskläge­rin be­an­tragt,

das Schlus­s­ur­teil des Ar­beits­ge­richts Ber­lin vom 13. No­vem­ber 2006 ab­zuändern und das Versäum­nis­schlus­s­ur­teil vom 5. Ju­li 2006 in der Fas­sung des Be­rich­ti­gungs­be­schlus­ses vom 16./ 18. Ok­to­ber 2006 auf­zu­he­ben und die Kla­ge ab­zu­wei­sen, so­weit fest­ge­stellt wor­den ist, dass das Ar­beits­verhält­nis der Kläge­rin durch die Kündi­gung der Be­klag­ten vom 11. Ja­nu­ar 2006 und 12. April 2006 nicht auf­gelöst wor­den sei und so­weit die Be­klag­te zur Zah­lung der Vergütung in Höhe von 3.022,46 EUR brut­to für den Mo­nat Ok­to­ber 2006 so­wie zur Er­stel­lung ei­ner Lohn­ab­rech­nung für Ok­to­ber 2006 ver­ur­teilt wor­den ist.

Die Kläge­rin und Be­ru­fungs­be­klag­te be­an­tragt,

die Be­ru­fung zurück­zu­wei­sen.

 

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Die Kläge­rin und Be­ru­fungs­be­klag­te geht auch in der Be­ru­fungs­in­stanz zunächst vom Vor­lie­gen ei­nes ein­heit­li­chen Be­triebs zwi­schen der Be­klag­ten und der Kli­nik­be­triebs­ge­sell­schaft Sch. aus. Das müsse im Rechts­streit be­ach­tet wer­den. Zu­dem ist sie der Auf­fas­sung, dass sich schon aus dem ei­ge­nen Vor­trag der Be­klag­ten er­ge­be, dass durch die Kündi­gung des Dienst­leis­tungs­ver­tra­ges für sie nur Ar­bei­ten im Um­fang ei­ner hal­ben Stel­le ent­fal­len sei­en. Denn nur mit ei­nem sol­chen Stel­len­an­teil sei sie für die Kurz­zeit- und Ta­ges­pfle­ge ein­ge­setzt ge­we­sen, der Rest ih­rer Tätig­keit sei für die Heim­be­treu­ung er­folgt. Weg­ge­fal­len sei in­des nur die Kurz­zeit- und Ta­ges­pfle­ge. Der Be­klag­ten­vor­trag sei im­mer noch wi­dersprüchlich, zum Teil wer­de aus­geführt, dass Tätig­kei­ten schon durch die Heim­lei­tung aus­geführt würden, an­de­rer­seits sei da­von die Re­de, dass Tätig­kei­ten erst auf die Heim­lei­tung über­tra­gen wer­den soll­ten. Selbst wenn je­doch ein Stel­len­weg­fall ein­ge­tre­ten sei, ha­be ei­ne so­zia­le Aus­wahl zwi­schen ihr und der mitt­ler­wei­le aus­ge­schie­de­nen Frau K. statt­fin­den müssen, der zu ih­rem Guns­ten ha­be aus­fal­len müssen. Die Leis­tun­gen der So­zi­al­diens­te sei­en bei der Be­klag­ten auch noch vor­han­den, sie würden eben nicht ex­tern, son­dern durch Rechts­an­walt St. als In­ter­nem mit Hil­fe von Frau R. aus­geführt. Da­mit lie­ge ei­ne Aus­tauschkündi­gung vor. Im Übri­gen ha­be die Be­klag­te auch nie vor­ge­tra­gen, wel­che Auf­ga­ben denn nun ex­akt auf Herrn Rechts­an­walt St. über­tra­gen wer­den soll­ten. Die­ser sei je­den­falls Mit­glied der Geschäfts­lei­tung und da­mit nicht Ex­ter­ner; das er­ge­be sich auch dar­aus, dass die­ser viel­fach für die Be­klag­te „ge­han­delt ha­be“. Die Kündi­gun­gen ver­stießen ge­gen die Vor­schrif­ten über die Be­tei­li­gung der Mit­ar­bei­ter­ver­tre­tung; die Ok­to­ber­vergütung sei ge­schul­det.

Die Kläge­rin hat am 13.11.2006 ei­ne Ei­genkündi­gung aus­ge­spro­chen und macht Er­satz­ansprüche gel­tend; der Rechts­streit hierüber ist erst­in­stanz­lich anhängig.

We­gen der wei­te­ren Ein­zel­hei­ten des zweit­in­stanz­li­chen Par­tei­vor­brin­gens wird auf die dort ge­wech­sel­ten Schriftsätze, ins­be­son­de­re den­je­ni­gen der Be­klag­ten vom 23.01.2007 (Bl. 736 ff.

 

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d. A.) und den­je­ni­gen der Kläge­rin vom 26.02.2007 (Bl. 766 ff. d. A.) Be­zug ge­nom­men.

 

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

1.
Die gemäß §§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 1 ArbGG, 511 ZPO statt­haf­te Be­ru­fung ist form- und frist­ge­recht im Sin­ne von §§ 64 Abs. 6, 66 Abs. 1 ArbGG ein­ge­legt und be­gründet wor­den.

Die Be­ru­fung ist da­her zulässig.

Mit der Be­ru­fung ist nach dem Be­ru­fungs­an­trag nur die Fest­stel­lung der Un­wirk­sam­keit der Kündi­gun­gen an­ge­grif­fen; der Beschäfti­gungs­aus­spruch hat sich er­le­digt.

2.
Die Be­ru­fung hat­te in der Sa­che kei­nen Er­folg.

Zu Recht hat das Ar­beits­ge­richt die Kündi­gun­gen für un­wirk­sam er­ach­tet und die Be­klag­te – so­weit noch streit­ge­genständ­lich – zur Vergütungs­zah­lung ver­ur­teilt und das Versäum­nis­ur­teil vom 05.07.2006 in­so­weit auf­recht­er­hal­ten.

2.1
Da­bei ist im Grund­satz da­von aus­zu­ge­hen, dass drin­gen­de be­trieb­li­che Er­for­der­nis­se für ei­ne Kündi­gung im Sin­ne von § 1 Abs. 2 KSchG sich aus in­ner­be­trieb­li­chen oder außer­be­trieb­li­chen Gründen er­ge­ben können. Ei­ne Kündi­gung ist ins­be­son­de­re dann aus in­ner­be­trieb­li­chen Gründen ge­recht­fer­tigt, wenn sich der Ar­beit­ge­ber zu ei­ner or­ga­ni­sa­to­ri­schen Maßga­be ent­schließt, bei de­ren Um­set­zung im Be­trieb das Bedürf­nis für die Wei­ter­beschäfti­gung ei­nes oder meh­re­rer Ar­beit­neh­mer entfällt. Von den Ar­beits­ge­rich­ten ist dann nach­zu­prüfen, ob ei­ne der­ar­ti­ge un­ter­neh­me­ri­sche Ent­schei­dung tatsächlich vor­liegt und ob durch ih­re Um­set­zung das

 

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Beschäfti­gungs­bedürf­nis für ein­zel­ne Ar­beit­neh­mer ent­fal­len ist. Da­ge­gen ist die un­ter­neh­me­ri­sche Ent­schei­dung nicht auf ih­re sach­li­che Recht­fer­ti­gung oder ih­re Zweckmäßig­keit zu über­prüfen, son­dern nur dar­auf, ob sie of­fen­bar un­sach­lich, un­vernünf­tig oder willkürlich ist (BAG vom 17.06.1999 – 2 AZR 141/99 – NZA 1999, 1089 ; ständi­ge Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts, zu­letzt BAG vom 21.9.2006 – 2 AZR 607/05).

Wenn die Or­ga­ni­sa­ti­ons­ent­schei­dung des Ar­beit­ge­bers und sein Kündi­gungs­ent­schluss prak­tisch de­ckungs­gleich sind, so kann die Ver­mu­tung, die Un­ter­neh­mer­ent­schei­dung sei aus sach­li­chen Gründen er­folgt, nicht in je­dem Fall von vorn­her­ein grei­fen. In die­sen Fällen muss der Ar­beit­ge­ber kon­kre­te An­ga­ben da­zu ma­chen, wie sich die Or­ga­ni­sa­ti­ons­ent­schei­dung auf die Ein­satzmöglich­keit der Ar­beit­neh­me­rin aus­wirkt und in wel­chem Um­fang da­durch ein kon­kre­ter Ände­rungs­be­darf be­steht. Erhöhte An­for­de­run­gen an die Dar­le­gungs­last des Ar­beit­ge­bers sind bei­spiels­wei­se auch dann zu stel­len, wenn der Ar­beit­ge­ber durch ei­ne un­ter­neh­me­ri­sche Ent­schei­dung das An­for­de­rungs­pro­fil für Ar­beitsplätze ändert, die be­reits mit langjährig beschäftig­ten Ar­beit­neh­mern be­setzt sind (BAG v. 07.07.2005 – 2 AZR 399/04 – NZA 2006, 266).

Als ei­ne die Ar­beits­ge­rich­te grundsätz­lich bin­den­de un­ter­neh­me­ri­sche Or­ga­ni­sa­ti­ons­ent­schei­dung, die zum Weg­fall von Ar­beitsplätzen führen und ein drin­gen­des be­trieb­li­ches Er­for­der­nis für ei­ne be­triebs­be­ding­te Kündi­gung dar­stel­len kann, ist die Ver­ga­be von bis­her im Be­trieb durch­geführ­ten Ar­bei­ten an ein an­de­res Un­ter­neh­men an­er­kannt. Al­ler­dings müssen die­se Ar­bei­ten dem an­de­ren Un­ter­neh­men zur selbständi­gen Durchführung über­tra­gen wer­den. Wer­den die bis­lang von den Ar­beit­neh­mern des Be­triebs aus­geführ­ten Tätig­kei­ten hin­ge­gen nicht zur selbständi­gen Er­le­di­gung auf den Drit­ten über­tra­gen, so führt ei­ne sol­che or­ga­ni­sa­to­ri­sche Ge­stal­tung noch nicht zum Weg­fall der bis­he­ri­gen be­trieb­li­chen Ar­beitsplätze; es liegt viel­mehr ei­ne un­zulässi­ge so ge­nann­te Aus­tauschkündi­gung vor (BAG vom 16.12.2004 – 2 AZR 66/04 – NZA 2005, 761).

 

- 11 -

Die un­ter­neh­me­ri­sche Frei­heit gilt in die­sem Be­reich al­ler­dings nicht schran­ken­los. Die Be­rufs­frei­heit des Ar­ti­kel 12 Abs. 1 GG schützt nicht nur die un­ter­neh­me­ri­sche Frei­heit, son­dern gewährt auch ei­nen Min­dest­be­stands­schutz für die Ar­beit­neh­mer. Der ver­fas­sungs­recht­lich ge­bo­te­ne Min­dest­be­stands­schutz für ein Ar­beits­verhält­nis strahlt auf die Aus­le­gung und An­wen­dung der Vor­schrif­ten des Kündi­gungs­schutz­ge­set­zes aus. Die Ge­rich­te ha­ben von Ver­fas­sungs we­gen zu prüfen, ob von ih­rer An­wen­dung im Ein­zel­fall das Grund­recht des Ar­ti­kels 12 Abs. 1 GG berührt wird. Trifft das zu, dann ha­ben die Ge­rich­te die Vor­schrif­ten des Kündi­gungs­schutz­ge­set­zes im Lich­te der Grund­rech­te aus­zu­le­gen und an­zu­wen­den (BVerfG vom 19.3.1998 – 1 BvR 10/97 , NZA 1998, 587 ; BAG vom 26.09.2002 – 2 AZR 636/01- NZA 2003, 549; vgl. zur ver­fas­sungs­recht­li­chen Fra­ge­stel­lung: Die­te­rich, Un­ter­neh­mer­frei­heit und Ar­beits­recht im So­zi­al­staat, AuR 2007, 65)

Der Zwei­te Se­nat des Bun­des­ar­beits­ge­richts hat in sei­ner Ent­schei­dung vom 26.09.2002 („Rheum­akli­nik“) aus die­sen Grundsätzen ge­fol­gert, dass bei der An­wen­dung des Kündi­gungs­schutz­ge­set­zes auf an sich „freie“ Un­ter­neh­mer­ent­schei­dun­gen stets ei­ne ein­ge­schränk­te Prüfung des un­ter­neh­me­ri­schen Kon­zepts vor­ge­nom­men wer­den müsse, da bei ei­ner schran­ken­lo­sen Hin­nah­me jeg­li­cher un­ter­neh­me­ri­schen Ent­schei­dung als für den Kündi­gungs­schutz­pro­zess bin­dend der Kündi­gungs­schutz der Ar­beit­neh­mer teil­wei­se leer lau­fen würde. Die un­ter­neh­me­ri­sche Ent­schei­dung sei stets dar­auf hin zu prüfen, ob sie of­fen­sicht­lich un­sach­lich, un­vernünf­tig oder willkürlich sei. Die­se Miss­brauchs­kon­trol­le ha­be sich un­ter an­de­rem dar­an zu ori­en­tie­ren, dass durch die Wer­tung der Willkür und des Miss­brauchs der ver­fas­sungs­recht­lich ge­for­der­te Be­stands­schutz nicht un­an­ge­mes­sen zurück­ge­drängt wer­de. Ne­ben Verstößen ge­gen ge­setz­li­che und ta­rif­li­che Nor­men zähl­ten hier­zu vor al­lem Um­ge­hungsfälle. Der Zwei­te Se­nat ver­weist dar­auf, dass bei­spiels­wei­se der­je­ni­ge Ar­beit­ge­ber miss­bräuch­lich han­de­le, der durch die Bil­dung se­pa­ra­ter be­trieb­li­cher Or­ga­ni­sa­ti­ons­struk­tu­ren sei­nen Be­trieb in meh­re­re Tei­le auf­spal­tet, um Ar­beit­neh­mern den all­ge­mei­nen Kündi­gungs­schutz zu ent­zie­hen und ih­nen „frei“ kündi­gen zu können.

 

- 12 -

In ent­schie­de­nen Fall hat der Zwei­te Se­nat des Bun­des­ar­beits­ge­richts die Gründung ei­ner Ser­vice-GmbH als Or­gan­ge­sell­schaft nach § 2 Abs. 2 Nr. 2 UStG und die Über­tra­gung der Tätig­kei­ten der Ar­beit­neh­mer des Be­triebs auf die­se als rechts­miss­bräuch­lich an­ge­se­hen. Die Wahl die­ser Or­ga­ni­sa­ti­ons­form ha­be nur da­zu die­nen können, den Ar­beit­neh­mern der be­trof­fe­nen Be­rei­che ih­ren Kündi­gungs­schutz zu neh­men und sich von ih­nen „frei“ zu tren­nen, da­mit künf­tig die Ar­beit von an­de­ren Ar­beit­neh­mern ver­rich­tet wer­den könne.

2.2
Un­ter Be­ach­tung und in An­wen­dung die­ser Grundsätze hat das Be­ru­fungs­ge­richt die von der Be­klag­ten nach ih­rem Vor­brin­gen in ers­ter Li­nie als Kündi­gungs­grund her­an­ge­zo­ge­ne un­ter­neh­me­ri­sche Ent­schei­dung, die von der Kläge­rin ge­leis­te­ten Tätig­kei­ten auf den Mehr­heits­ge­sell­schaf­ter, Herrn Rechts­an­walt St., zu über­tra­gen, als willkürlich und rechts­miss­bräuch­lich an­ge­se­hen.

Herr Rechts­an­walt St. lässt die nämli­chen Tätig­kei­ten durch ei­ne von ihm in sei­ner Kanz­lei neu ein­ge­stell­te So­zi­al­ar­bei­te­rin durchführen.

Da­nach han­delt es sich der Sa­che nach um ei­ne Aus­tauschkündi­gung ge­genüber der Kläge­rin. So­weit die­se nicht „di­rekt“, son­dern über „den Um­weg“ des Herrn Rechts­an­walt St., des Mehr­heits­ge­sell­schaf­ters der Be­klag­ten, er­folgt, hat das Be­ru­fungs­ge­richt eben dies als ei­nen Miss­brauch der Ge­stal­tungs­for­men an­ge­se­hen.

Da­bei ist es zunächst da­von aus­ge­gan­gen, dass es sich bei Herrn Rechts­an­walt St. nicht um ei­nen bloß ka­pi­talmäßig be­tei­lig­ten Ge­sell­schaf­ter der Be­klag­ten han­delt, son­dern dass die­ser, wie sich aus zahl­rei­chem Schrift­ver­kehr er­gibt, durch­aus im Rah­men der und für die Be­klag­te tätig ge­wor­den ist. Dies be­trifft bei­spiels­wei­se auch das vor­lie­gen­de Ver­fah­ren, auch wenn Herr Rechts­an­walt St. nicht als Pro­zess­be­vollmäch­tig­ter der Be­klag­ten auf­ge­tre­ten ist.

 

- 12 -

Die An­nah­me des Miss­brauchs der Ge­stal­tungs­form recht­fer­tigt sich dar­aus, dass Herr Rechts­an­walt St. Frau R. ei­gens im Hin­blick auf die der Kläge­rin ent­zo­ge­nen Auf­ga­ben in sei­ner Kanz­lei ein­ge­stellt hat. Es ist nicht üblich, dass in ei­nem Rechts­an­waltsbüro ei­ne So­zi­al­ar­bei­te­rin mit So­zi­al­ar­bei­tertätig­kei­ten beschäftigt wird. Viel­mehr ist er­kenn­bar und auch gar nicht strei­tig , dass die­se al­lei­ne zur Ar­beits­leis­tung für die Be­klag­te ab­ge­stellt ist. Die Be­klag­te hat nicht dar­ge­legt, dass Frau R. an­de­re Auf­ga­ben­fel­der in­ne­ge­habt hätte. Da­mit aber wird deut­lich, dass das Di­rek­ti­ons­recht im Be­zugs­punkt der Ab­leis­tung der So­zi­al­ar­bei­tertätig­kei­ten für die und im In­ter­es­se der Be­klag­ten bei Herrn Rechts­an­walt St. , al­so dem Mehr­heits­ge­sell­schaf­ter, lag. Da die­ser nicht ei­ge­ne (an­walt­li­che) Ziel­ver­fol­gun­gen durch den Ar­beits­ein­satz der Frau R. er­streb­te, ist er­kenn­bar, dass die Ausübung des Di­rek­ti­ons­recht im In­ter­es­se der Be­klag­ten und im Hin­blick auf die Ver­wirk­li­chung von de­ren be­trieb­li­cher Ziel­set­zung er­folg­te. Si­cher ist zu berück­sich­ti­gen, dass der Mehr­heits­ge­sell­schaf­ter nicht zu­gleich geschäftsführen­des Or­gan der Be­klag­ten ist; in der kon­kre­ten Aus­ge­stal­tung ist das Be­ru­fungs­ge­richt al­ler­dings ge­ra­de dies­bezüglich von ei­nem Um­ge­hungs­geschäft aus­ge­gan­gen.

Die vom Be­ru­fungs­ge­richt ge­trof­fe­ne Fest­stel­lung ei­nes Miss­brauchs der Ge­stal­tungs­for­men wird da­durch bestärkt, dass die von der Be­klag­ten außer­dem zur Stützung ih­rer un­ter­neh­me­ri­schen Ent­schei­dung zum Weg­fall der Tätig­kei­ten der Kläge­rin an­geführ­ten or­ga­ni­sa­to­ri­schen Maßnah­men sämt­lichst der­ge­stalt sind, dass sie sich in der Or­ga­ni­sa­ti­ons­ge­walt der Be­klag­ten selbst oder aber – was nicht außer Acht blei­ben kann – im Rah­men 100 %iger Töch­ter der Be­klag­ten ab­spie­len. Da­bei ist es un­be­acht­lich, dass die­se Toch­ter­un­ter­neh­men je­weils ei­ge­ne Geschäftsführe­rin­nen und Geschäftsführer ha­ben und dass die­se ge­ge­be­nen­falls ei­genständig die Ent­schei­dun­gen tref­fen. Im Er­geb­nis ver­bleibt es nämlich – und zwar un­ter Be­ach­tung der zi­tier­ten Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts – da­bei, dass hier Ent­schei­dun­gen in ei­nem un­ter­neh­me­ri­schen Zu­sam­men­spiel fal­len, das je­den­falls von ge­sell­schafts­recht­lich ver­bun­de­nen Un­ter­neh­men ge­tra­gen wird.

 

- 14 -

Das Be­ru­fungs­ge­richt lässt da­bei nicht un­be­ach­tet, dass das Ar­beits­recht im Grund­satz den ge­sell­schafts­rechts­recht­li­chen Ge­ge­ben­hei­ten fol­gen muss und nicht leicht­fer­tig die Un­ter­schei­dung ver­schie­de­ner selbständi­ger Ge­sell­schaf­ten und de­ren un­ter­schied­li­cher Funk­ti­ons­träger (Ge­sell­schaf­ter, Geschäftsführer u.ä.) in Fra­ge stel­len darf. Auf der an­de­ren Sei­te aber ist es an­er­kann­ten Rechts, dass die nach der zi­tier­ten - auch ver­fas­sungs­ge­richt­li­chen – Rechts­spre­chung ge­bo­te­ne Willkürkon­trol­le durch die Ar­beits­ge­rich­te nicht an ei­ner er­kenn­bar miss­bräuch­li­chen For­men­wahl ih­re Gren­zen fin­det. Dies hat auch der Zwei­te Se­nat des Bun­des­ar­beits­ge­richts in der Ent­schei­dung vom 26.9.2002 („Rheum­akli­nik“) an­klin­gen las­sen.


An­ge­sichts die­ser Fest­stel­lun­gen kann die „Vor­ge­schich­te“ der Aus­ein­an­der­set­zung zwi­schen den Par­tei­en oh­ne Be­lang blei­ben.

2.3
Er­wies sich die Kündi­gung als un­be­rech­tigt, so war die Vergütung gemäß § 611 BGB in Ver­bin­dung mit den ar­beits­ver­trag­li­chen Ver­ein­ba­run­gen zu zah­len; dass dies be­reits ge­sche­hen sei, war für das Be­ru­fungs­ge­richt nicht hin­rei­chend dar­ge­legt wor­den.

3.
Die Be­ru­fung der Be­klag­ten war da­her mit Er­fol­ge zurück­zu­wei­sen, dass sie gemäß § 97 Abs. 1 ZPO die Kos­ten des er­folg­lo­sen Rechts­mit­tels zu tra­gen hat.

4.
Die Zu­las­sung der Re­vi­si­on gemäß § 72 Abs. 2 ArbGG kam nicht in Be­tracht, da es sich um ei­ne Ein­zel­fall­ent­schei­dung un­ter Berück­sich­ti­gung der höchst­rich­ter­li­chen Recht­spre­chung han­delt.


R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Ge­gen die­se Ent­schei­dung ist ein Rechts­mit­tel nicht ge­ge­ben.

 

- 15 -

Die Be­klag­te wird auf die Möglich­keit der Nicht­zu­las­sungs­be­schwer­de gemäß § 72 a ArbGG hin­ge­wie­sen.


Dr. B.

L. 

M.

/Kur


 

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