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ARBEITSRECHT AKTUELL // 16/224

Werk­ver­trag und Ar­beit­neh­mer­über­las­sung

Bei Schein­werk­ver­trä­gen kommt kein Ar­beits­ver­hält­nis mit dem Ent­lei­her zu­stan­de, wenn der Ver­lei­her ei­ne Vor­rats­er­laub­nis zur Ar­beit­neh­mer­über­las­sung hat: Bun­des­ar­beits­ge­richt, Ur­teil vom 12.07.2016, 9 AZR 352/15

15.07.2016. Be­sitzt ei­ne Zeit­ar­beits­fir­ma kei­ne Er­laub­nis zur Ar­beit­neh­mer­über­las­sung, kommt nach dem Ar­beit­neh­mer­über­las­sungs­ge­setz (AÜG) ein Ar­beits­ver­hält­nis zwi­schen dem Leih­ar­beit­neh­mer und dem Ent­lei­her zu­stan­de. Die­se Re­ge­lung soll Leih­ar­beit­neh­mer vor un­se­riö­sen Per­so­nal­dienst­leis­tern schüt­zen.

Ge­setz­lich nicht ein­deu­tig ge­re­gelt und da­her um­strit­ten ist die Fra­ge, ob die­se Rechts­fol­ge auch dann ein­tritt, wenn Ver­lei­her und Ent­lei­her ei­nen Schein­werk­ver­trag ver­ein­bart ha­ben, so dass der ent­lie­he­ne Ar­beit­neh­mer "auf dem Pa­pier" gar nicht nach den Wei­sun­gen des Ent­lei­hers ar­bei­ten soll, wenn der Ver­lei­her aber - vor­sorg­lich - ei­ne Er­laub­nis zur Ar­beit­neh­mer­über­las­sung be­sitzt.

Am Diens­tag die­ser Wo­che hat das Bun­des­ar­beits­ge­richt (BAG) die­se Fra­ge mit nein ent­schie­den: BAG, Ur­teil vom 12.07.2016, 9 AZR 352/15.

Er­laub­nis zur Ar­beit­neh­merüber­las­sung auf Vor­rat für den Fall, dass sich ein Ein­satz beim Kun­den als Schein­werk­ver­trag her­aus­stellt?

Über­nimmt ein Un­ter­neh­men ei­nen Werkauf­trag, ver­pflich­tet es sich da­mit gemäß § 631 Abs.1 Bürger­li­ches Ge­setz­buch (BGB) "zur Her­stel­lung des ver­spro­che­nen Wer­kes". Das kann die Pro­duk­ti­on oder Verände­rung ei­ner Sa­che sein oder auch ein an­de­rer "Er­folg" (§ 631 Abs.2 BGB) wie z.B. ei­ne Trans­port­leis­tung.

Ty­pisch für ei­nen Werk­ver­trag ist die Er­folgs­be­zo­gen­heit der Leis­tung. Es geht nicht dar­um, wie lan­ge der Werk­un­ter­neh­mer für sei­ne Leis­tung braucht oder wie viel Ma­te­ri­al er da­bei ein­setzt, son­dern um den ver­trag­lich ver­ein­bar­ten Nutz­ef­fekt für den Auf­trag­ge­ber.

Dem­ge­genüber steht beim Ar­beits­ver­trag die Ar­beits­leis­tung im Vor­der­grund. Die Ver­trags­pflicht des Ar­beit­neh­mers be­steht dar­in, für ei­ne ver­ein­bar­te Zeit nach den Wei­sun­gen des Ar­beit­ge­bers in des­sen Be­trieb tätig zu sein. Ob die Ar­beit er­folg­reich oder ver­geb­lich war, ist das Ri­si­ko des Ar­beit­ge­bers.

Bei der Ar­beit­neh­merüber­las­sung fal­len Wei­sungs­be­fug­nis und Ar­beit­ge­ber­stel­lung aus­ein­an­der: Der Ver­trags­ar­beit­ge­ber ist die Zeit­ar­beits­fir­ma, aber ar­bei­ten muss der Leih­ar­beit­neh­mer im Be­trieb und auf Wei­sung des Ent­lei­hers, d.h. des Kun­den der Zeit­ar­beits­fir­ma.

An die­ser Stel­le gibt es ei­ne Grau­zo­ne zwi­schen Werk­ver­trag und Ar­beit­neh­merüber­las­sung. Rea­li­siert z.B. ein IT-Un­ter­neh­men mit sei­nen An­ge­stell­ten ein EDV-Pro­jekt im Be­trieb ei­nes Kun­den, erfüllt es ei­nen Werk­ver­trag. Oft sind die Ar­beit­neh­mer des IT-Un­ter­neh­men aber "für Jahr und Tag" im Be­trieb des Kun­den tätig, um dort lau­fen­de Rest­auf­ga­ben zu er­le­di­gen, und dann sind sie kaum noch von den ei­ge­nen Ar­beit­neh­mern des Kun­den zu un­ter­schei­den: Sie fügen sich in die Or­ga­ni­sa­ti­on des Kun­den ein, neh­men von des­sen Führungs­kräften Ar­beits­auf­ga­ben ent­ge­gen usw. Im Er­geb­nis wer­den sie da­mit ähn­lich wie Leih­ar­beit­neh­mer ein­ge­setzt.

Vor die­sem Hin­ter­grund si­chern sich größere Un­ter­neh­men oft ge­genüber Dienst­leis­tungs­fir­men ab, in­dem sie von ih­nen die Vor­la­ge ei­ner Er­laub­nis zur Ar­beit­neh­merüber­las­sung gemäß § 1 AÜG ver­lan­gen. Denn oh­ne ei­ne sol­che Er­laub­nis kommt es zu ei­nem un­ge­woll­ten Ar­beit­ge­ber­wech­sel, wenn sich die schein­ba­re Erfüllung ei­nes "Werk­ver­trags" durch die Ar­beit­neh­mer des Dienst­leis­ters als Leih­ar­beit ent­puppt. Denn dann greift § 9 Nr.1 AÜG ein, dem zu­fol­ge der Ar­beits­ver­trag zwi­schen dem (Schein-)Werk­un­ter­neh­mer und sei­nem (Leih-)Ar­beit­neh­mer un­wirk­sam ist, und es be­steht ein Ar­beits­verhält­nis zwi­schen Ar­beit­neh­mer und (Schein-)Werk­be­stel­ler (§ 10 Abs.1 Satz 1 AÜG).

Frag­lich ist, ob ei­ne sol­che "vor­sorg­li­che" Ab­si­che­rung recht­lich über­haupt zulässig ist. Denn mit ei­ner in der Schub­la­de be­reit lie­gen­den Vor­rats­er­laub­nis können Ar­beit­ge­ber, die es dar­auf an­le­gen, um­so bes­ser das AÜG um­ge­hen. Außer­dem ist ei­ne ver­deck­te Ar­beit­neh­merüber­las­sung ge­set­zes­wid­rig, denn da­mit verstößt die Zeit­ar­beits­fir­ma ge­gen ih­re Nach­weis­pflich­ten gemäß § 11 Abs.1 AÜG und gemäß § 2 Abs.1 Nach­weis­ge­setz (NachwG).

Das Streit­fall: Fremd­fir­men­mit­ar­bei­te­rin ver­sucht oh­ne Er­folg, sich bei Daim­ler her­ein­zu­kla­gen

Ge­klagt hat­te ei­ne tech­ni­sche Zeich­ne­rin, die von Fe­bru­ar 2004 bis En­de De­zem­ber 2013 bei der Daim­ler AG als CAD-Kon­struk­teu­rin ge­ar­bei­tet hat­te, al­ler­dings nicht als Daim­ler-An­ge­stell­te, son­dern als Ar­beit­neh­me­rin ei­ner Fremd­fir­ma. Die­se wie­der­um hat­te mit Daim­ler ei­nen "Werk­ver­trag" ab­ge­schlos­sen und sich dar­in zur Er­brin­gung von CAD-Kon­struk­ti­ons­leis­tun­gen ver­pflich­tet. Die Kon­struk­ti­ons­fir­ma be­saß ei­ne Er­laub­nis zur Ar­beit­neh­merüber­las­sung.

Nach­dem ihr Ver­trags­ar­beit­ge­ber sie En­de 2013 nicht länger beschäfti­gen woll­te, ver­klag­te sie die Daim­ler AG auf die Fest­stel­lung ei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses. Da­bei be­rief sie sich un­ter an­de­rem dar­auf, dass sie fak­tisch als Leih­ar­beit­neh­me­rin ein­ge­setzt wor­den war, al­ler­dings nicht auf der Grund­la­ge ei­nes dem­ent­spre­chen­den Ar­beits­ver­trags. Bei ei­ner ver­deck­ten Ar­beit­neh­merüber­las­sung können sich Ver­lei­her und Ent­lei­her nicht auf ei­ne Vor­rats­er­laub­nis be­ru­fen, so ihr Ar­gu­ment.

Das Ar­beits­ge­richt Stutt­gart (Ur­teil vom 12.08.2014, 5 Ca 751/14) und das Lan­des­ar­beits­ge­richt (LAG) Ba­den-Würt­tem­berg folg­ten die­ser Ar­gu­men­ta­ti­on nicht und wie­sen die Kla­ge ab (LAG Ba­den-Würt­tem­berg, Ur­teil vom 07.05.2015, 6 Sa 78/14). Ob hier über­haupt ein ech­ter Werk­ver­trag oder ei­ne ver­deck­te Leih­ar­beit vor­lag, ließ das LAG of­fen, da auch im Fal­le ei­ner ver­deck­ten Leih­ar­beit die vor­lie­gen­de Er­laub­nis zu be­ach­ten war.

Da­bei grenz­te sich das LAG aus­drück­lich von ei­ner ge­gen­tei­li­gen Ent­schei­dung ei­ner an­de­ren Kam­mer des LAG aus dem Jah­re 2014 ab (LAG Ba­den-Würt­tem­berg, Ur­teil vom 03.12.2014, 4 Sa 41/14, wir be­rich­te­ten über die­ses Ur­teil in Ar­beits­recht ak­tu­ell: 15/003 Miss­brauch von Schein­werk­verträgen).

BAG: Bei Schein­werk­verträgen kommt kein Ar­beits­verhält­nis mit dem Ent­lei­her zu­stan­de, wenn der Ver­lei­her ei­ne Vor­rats­er­laub­nis zur Ar­beit­neh­merüber­las­sung hat

Auch in Er­furt hat­te die Ar­beit­neh­me­rin kei­nen Er­folg. Sie zog da­mit in al­len drei In­stan­zen den Kürze­ren. In der der­zeit al­lein vor­lie­gen­den Pres­se­mel­dung des BAG heißt es zur Be­gründung:

Be­sitzt ein Ar­beit­ge­ber die Er­laub­nis zur Ar­beitsüber­las­sung gemäß § 1 Abs.1 Satz 1 AÜG, kommt zwi­schen ei­nem Leih­ar­beit­neh­mer und ei­nem Ent­lei­her auch dann kein Ar­beits­verhält­nis zu­stan­de, wenn der Ein­satz des Leih­ar­beit­neh­mers nicht als Ar­beit­neh­merüber­las­sung, son­dern als Werk­ver­trag be­zeich­net wird, d.h. wenn ei­ne ver­deck­te Ar­beit­neh­merüber­las­sung vor­liegt.

Denn die­se gra­vie­ren­de Rechts­fol­ge ord­net § 10 Abs.1 Satz 1 AÜG in Ver­bin­dung mit § 9 Nr.1 AÜG aus­sch­ließlich für den Fall an, dass ei­ne Ar­beit­neh­merüber­las­sungs­er­laub­nis fehlt. Ei­ne sinn­gemäße ("ana­lo­ge") An­wen­dung die­ser Vor­schrif­ten auf Fälle ei­ner ver­deck­ten Ar­beit­neh­merüber­las­sung bei gleich­zei­tig vor­lie­gen­der Er­laub­nis ist nicht möglich, so die Er­fur­ter Rich­ter.

Die­se Po­si­ti­on ent­spricht ei­nem BAG-Ur­teil aus dem Jah­re 2013, mit dem das BAG klar­ge­stellt hat­te, dass § 10 Abs.1 Satz 1 AÜG nicht auf den Fall an­zu­wen­den ist, dass der Ver­lei­her ei­nem Kun­den Leih­ar­beit­neh­mer in ge­set­zes­wid­ri­ger Wei­se dau­er­haft überlässt. Auch dies ist zwar ein Ge­set­zes­ver­s­toß, führt aber nicht da­zu, dass die Er­laub­nis zur Ar­beit­neh­merüber­las­sung entfällt (BAG, Ur­teil vom 10.12.2013, 9 AZR 51/13, wir be­rich­te­ten in Ar­beits­recht ak­tu­ell: 13/364 Dau­er­haf­te Leih­ar­beit lässt die Er­laub­nis zur Ar­beit­neh­merüber­las­sung nicht ent­fal­len).

Fa­zit: Wer­den Leih­ar­beit­neh­mer auf der Grund­la­ge von Schein­werk­verträgen beim Ent­lei­her ein­ge­setzt, be­sitzt der Ver­lei­her aber ei­ne Vor­rats­er­laub­nis zur Ar­beit­neh­merüber­las­sung, kommt ein Ar­beits­verhält­nis zwi­schen Leih­ar­beit­neh­mer und Ent­lei­her nicht zu­stan­de.

Nähe­re In­for­ma­tio­nen fin­den Sie hier:

Hin­weis: In der Zwi­schen­zeit, d.h. nach Er­stel­lung die­ses Ar­ti­kels, hat das Ge­richt sei­ne Ent­schei­dungs­gründe schrift­lich ab­ge­fasst und veröffent­licht. Die Ent­schei­dungs­gründe im Voll­text fin­den Sie hier:

Bun­des­ar­beits­ge­richt, Ur­teil vom 12.07.2016, 9 AZR 352/15

Letzte Überarbeitung: 30. September 2016

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