HENSCHE RECHTSANWÄLTE, FACHANWALTSKANZLEI FÜR ARBEITSRECHT

ARBEITSRECHT AKTUELL // 17/017

Mit­be­stim­mung beim Ein­satz von Fremd­fir­men

Er­hal­ten Fremd­fir­men-Mit­ar­bei­ter kei­ne Wei­sun­gen zu Ar­beits­zei­ten oder Dienst­plä­nen, liegt kei­ne mit­be­stim­mungs­pflich­ti­ge Ein­stel­lung vor: Bun­des­ar­beits­ge­richt, Be­schluss vom 08.11.2016, 1 ABR 57/14
Pforte, Pförtner, Tor

16.01.2017. Das Aus­glie­dern bzw. Out­sour­cen von be­trieb­li­chen Funk­tio­nen auf Fremd­fir­men ist ein be­lieb­tes Mit­tel, Kos­ten zu spa­ren.

Wer­den Fremd­fir­men-Mit­ar­bei­ter im Be­trieb tä­tig, stellt sich für des­sen Be­triebs­rat die Fra­ge, ob sie nicht in Wahr­heit zu den Ar­beit­neh­mern des Be­triebs ge­hö­ren. Dann näm­lich hät­te er bei der Ein­stel­lung die­ser Ar­beit­neh­mer mit­zu­be­stim­men.

In ei­ner ak­tu­el­len Ent­schei­dung hat das Bun­des­ar­beits­ge­richt (BAG) deut­lich ge­macht, dass ei­ne en­ge Zu­sam­men­ar­beit von haus­ei­ge­nen Kräf­ten und Fremd­per­so­nal in ei­ner Kran­ken­haus­pfor­te noch kein aus­rei­chen­der Be­leg da­für ist, dass die Fremd­fir­men-Mit­ar­bei­ter zu den Stamm­kräf­ten ge­hö­ren: BAG, Be­schluss vom 08.11.2016, 1 ABR 57/14.

Wann kann der Be­triebs­rat beim Ein­satz von Fremd­per­so­nal mit­be­stim­men?

Gemäß § 99 Abs.1 Satz 1 Be­triebs­ver­fas­sungs­ge­setz (Be­trVG) braucht der Ar­beit­ge­ber in Un­ter­neh­men mit mehr als zwan­zig Ar­beit­neh­mern die Zu­stim­mung des Be­triebs­rats, wenn er neue Mit­ar­bei­ter ein­stel­len möch­te. Auch der Ein­satz von Leih­ar­beit­neh­mern un­ter­liegt der Mit­be­stim­mung. Mit­be­stim­mungs­frei ist da­ge­gen der Ein­satz von Fremd­per­so­nal.

Be­auf­tragt der Ar­beit­ge­ber da­her ei­ne Fremd­fir­ma mit werk­ver­trag­li­chen Leis­tun­gen, kann die­se Fremd­fir­ma ih­re Leu­te im Be­trieb des Ar­beit­ge­bers ein­set­zen, oh­ne dass der dor­ti­ge Be­triebs­rat vor dem Fremd­per­so­nal-Ein­satz in­for­miert und um Zu­stim­mung ge­be­ten wer­den muss.

Zwi­schen Be­triebsräten und Ar­beit­ge­bern kommt es im­mer wie­der zum Streit über die Fra­ge, ob der Ar­beit­ge­ber wirk­lich Fremd­per­so­nal ein­stellt, d.h. die Mit­ar­bei­ter ei­ner Dritt- oder Fremd­fir­ma, oder ob es sich da­bei in Wahr­heit Mit­ar­bei­ter han­delt, die wie Stamm­kräfte in den Be­trieb ein­ge­glie­dert sind, so dass der Be­triebs­rat mit­zu­be­stim­men hat. Ent­schei­dend ist hier nach der Recht­spre­chung des BAG, wer den neu­en Mit­ar­bei­tern ge­genüber wei­sungs­be­rech­tigt ist - der Ar­beit­ge­ber oder die Fremd­fir­ma bzw. de­ren In­ha­ber.

Lei­der ist auch die­se Fra­ge nicht im­mer leicht zu be­ant­wor­ten, da die Mit­ar­bei­ter ei­ner Fremd­fir­ma und die be­triebs­ei­ge­nen Ar­beit­neh­mer oft Hand in Hand ar­bei­ten müssen. Dann stellt sich die Fra­ge, ob Vor­ga­ben, Auf­träge und „Wei­sun­gen“ von Sei­ten be­triebs­in­ter­ner Ar­beit­neh­mer, die die Mit­ar­bei­ter der Fremd­fir­ma be­fol­gen müssen, 

  • als Wei­sun­gen im ar­beits­recht­li­chen Sin­ne an­zu­se­hen sind, die dem Be­triebs­in­ha­ber und Auf­trag­ge­ber als Ar­beit­ge­ber zu­zu­rech­nen sind, oder aber
  • als Vor­ga­ben des Be­triebs­in­ha­bers, die die­ser als Auf­trag­ge­ber ei­nes Werk­ver­trags oder Dienst­ver­trags macht (denn nicht nur Ar­beit­ge­ber, son­dern auch Werk­be­stel­ler können ih­rem Ver­trags­part­ner Wei­sun­gen er­tei­len).

Hat der Ar­beit­ge­ber z.B. ei­ne Fremd­fir­ma mit dem Pfört­ner­dienst be­auf­tragt, müssen die in der Pfört­ner­lo­ge ein­ge­setz­ten Mit­ar­bei­ter zwangsläufig die Bit­ten der Stamm­ar­beit­neh­mer be­fol­gen, da sonst ei­ne sinn­vol­le Zu­sam­men­ar­beit nicht möglich ist. Aber führt das al­lein schon da­zu, dass die im Pfört­ner­dienst ein­ge­setz­ten Fremd­fir­men-Mit­ar­bei­ter als Ar­beit­neh­mer des (Stamm-)Be­triebs an­zu­se­hen sind?

Im Streit: Ein­satz von Fremd­fir­men-Mit­ar­bei­tern in der Pfört­ner­lo­ge ei­nes Kran­ken­hau­ses

Im Streit­fall setz­te ei­ne Göttin­ger Kli­nik mit et­wa 1.100 Ar­beit­neh­mern ab En­de März 2013 kei­ne ei­ge­nen Kräfte mehr in ih­rer Pfört­ner­lo­ge ein, son­dern ver­gab da­zu ei­nen Werk­ver­trag an ei­ne Fremd­fir­ma, die sich künf­tig um den Pfört­ner­dienst kümmern soll­te.

Der „Werk­ver­trag Pfor­te“ lis­te­te 18 ver­schie­de­ne Auf­ga­ben der Fremd­fir­ma auf, so z.B. die Be­die­nung der zen­tra­len Te­le­fon­an­la­ge, die Ent­ge­gen­nah­me und Wei­ter­lei­tung von Post und die Fran­kie­rung der Aus­gangs­post. Da­zu setz­te die Fremd­fir­ma vier ei­ge­ne Mit­ar­bei­ter ein.

Da die Kli­nik ih­ren Be­triebs­rat vor dem Ein­satz die­ser vier Fremd­fir­men-Mit­ar­bei­ter nicht gemäß § 99 Be­trVG be­tei­ligt hat­te, zog der Be­triebs­rat vor das Ar­beits­ge­richt Göttin­gen und be­an­trag­te, die Kli­nik da­zu zu ver­pflich­ten, die „Ein­stel­lung“ der vier neu­en Mit­ar­bei­ter im Pfört­ner­dienst rückgängig zu ma­chen.

Das Ar­beits­ge­richt wies die Anträge des Be­triebs­rats zurück (Be­schluss vom 01.08.2013, 1 BV 4/13) und auch vor dem Lan­des­ar­beits­ge­richt (LAG) Nie­der­sach­sen hat­te der Be­triebs­rat kei­nen Er­folg (Be­schluss vom 28.08.2014, 7 TaBV 83/13).

Ar­gu­ment des LAG: Die Kli­nik­mit­ar­bei­ter er­teil­ten zwar den vier Pfört­nern „re­gelmäßig ab­lauf- und per­so­nen­be­zo­ge­ne Wei­sun­gen“, doch wa­ren dies nur ar­beits­be­zo­ge­ne Vor­ga­ben, die auch ein Werk­be­stel­ler dem Werk­un­ter­neh­mer er­tei­len kann. Ei­nen ar­beits­recht­li­chen In­halt hat­ten die­se Wei­sun­gen nicht, so das LAG.

Da­bei geht das LAG un­ter Be­ru­fung auf die BAG-Recht­spre­chung (Be­schluss vom 13.05.2014, 1 ABR 50/12, S.5) of­fen­bar da­von aus, dass ar­beits­recht­li­che Wei­sun­gen nur dann vor­lie­gen, wenn sie sich auch auf Ar­beits­zei­ten, Dienst­pläne, Ver­tre­tungs­re­ge­lun­gen usw. be­zie­hen.

BAG: Er­hal­ten Fremd­fir­men-Mit­ar­bei­ter kei­ne Wei­sun­gen zu Ar­beits­zei­ten oder Dienst­plänen, liegt kei­ne mit­be­stim­mungs­pflich­ti­ge Ein­stel­lung vor

Das BAG wies die Rechts­be­schwer­de des Be­triebs­rats zurück, der da­mit in al­len drei In­stan­zen den Kürze­ren ge­zo­gen hat­te.

Zur Be­gründung heißt es in dem BAG-Be­schluss im We­sent­li­chen nur, dass sich das LAG im Rah­men sei­ner Be­ur­tei­lungs­spielräume ge­hal­ten hat. Da­bei wird aber deut­lich, dass die Er­fur­ter Rich­ter die Ent­schei­dung ih­rer LAG-Kol­le­gen auch in­halt­lich ab­ge­seg­net ha­ben. Das be­trifft vor al­lem die Fra­ge, wie die Vor­ga­ben der Ärz­te und des Pfle­ge­per­so­nals ar­beits­recht­lich zu be­wer­ten sind.

Der Be­triebs­rat hat­te hier ar­gu­men­tiert, dass die tägli­chen Wei­sun­gen ge­genüber den vier Pfört­nern als ar­beits­recht­li­che Wei­sun­gen an­zu­se­hen sei­en. Hier macht das BAG nicht mit. Denn, so das BAG (Ur­teil, Rn.21):

„Die Er­tei­lung von An­wei­sun­gen an die vier Ar­beit­neh­mer der ASG führt nicht zwin­gend zur An­nah­me ei­ner Ein­glie­de­rung. Auch ein Werk­be­stel­ler kann, wie sich aus § 645 Abs.1 Satz 1 BGB er­gibt, dem Werk­un­ter­neh­mer selbst oder des­sen Erfüllungs­ge­hil­fen An­wei­sun­gen für die Ausführun­gen des Werks er­tei­len.“

Fa­zit: Leih­ar­beit­neh­mer un­ter­lie­gen dem Wei­sungs­recht des ent­lei­hen­den Be­trie­bes, Mit­ar­bei­ter von Fremd­fir­men und freie Mit­ar­bei­ter da­ge­gen nicht. Beim Wei­sungs­recht wie­der­um kommt es dar­auf an, wer den Mit­ar­bei­tern Ar­beits­zei­ten, Dienst­pläne oder Ver­tre­tungs­re­ge­lun­gen vor­gibt. So­lan­ge sich der Ar­beit­ge­ber in die­se An­ge­le­gen­hei­ten der von ihm be­auf­trag­ten Fremd­fir­men nicht ein­mischt, hat der Be­triebs­rat schlech­te Kar­ten, wenn er ein Mit­be­stim­mungs­recht nach § 99 Be­trVG in An­spruch nimmt.

Nähe­re In­for­ma­tio­nen fin­den Sie hier:

Letzte Überarbeitung: 25. November 2017

Weitere Auskünfte erteilt Ihnen gern:

Nina Wesemann
Rechtsanwältin, Fachanwältin für Arbeitsrecht

HENSCHE Rechtsanwälte, Fachanwälte für Arbeitsrecht
Kanzlei Hannover

Georgstraße 38, 30159 Hannover
Telefon: 0511 - 89 97 701
Telefax: 0511 - 89 97 702
E-Mail: hannover@hensche.de
Bewertung: Mitbestimmung_beim_Einsatz_von_Fremdfirmen_keine_mitbestimmungspflichtige_Einstellung_wenn_keine_Weisungen_zu_Arbeitszeiten_BAG_1ABR57-14_16.01.2017.html 5.0 von 5 Sternen (1 Bewertung)

Auf Facebook teilen Auf Google+ teilen Ihren XING-Kontakten zeigen Beitrag twittern

 

Sie möchten regelmäßig ausführliche, praxisnahe und verständliche Artikel zum Arbeitsrecht, Informationen zu Gesetzesänderungen und zu aktuellen Gerichtsurteilen erhalten? Dann abonnieren Sie unseren Newsletter!
NEWSLETTER
Anrede Vorname
Email* Nachname
  Abmelden   *Pflichtangabe

HINWEIS: Sämtliche Texte dieser Internetpräsenz mit Ausnahme der Gesetzestexte und Gerichtsentscheidungen sind urheberrechtlich geschützt. Urheber im Sinne des Gesetzes über Urheberrecht und verwandte Schutzrechte (UrhG) ist Rechtsanwalt und Fachanwalt für Arbeitsrecht Dr. Martin Hensche, Lützowstraße 32, 10785 Berlin.

Wörtliche oder sinngemäße Zitate sind nur mit vorheriger schriftlicher Genehmigung des Urhebers bzw. bei ausdrücklichem Hinweis auf die fremde Urheberschaft (Quellenangabe iSv. § 63 UrhG) rechtlich zulässig. Verstöße hiergegen werden gerichtlich verfolgt.

© 1997 - 2018:
Rechtsanwalt Dr. Martin Hensche, Berlin
Fachanwalt für Arbeitsrecht
Lützowstraße 32, 10785 Berlin
Telefon: 030 - 26 39 62 0
Telefax: 030 - 26 39 62 499
E-mail: hensche@hensche.de