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ARBEITSRECHT AKTUELL // 17/017

Mit­be­stim­mung beim Ein­satz von Fremd­fir­men

Er­hal­ten Fremd­fir­men-Mit­ar­bei­ter kei­ne Wei­sun­gen zu Ar­beits­zei­ten oder Dienst­plä­nen, liegt kei­ne mit­be­stim­mungs­pflich­ti­ge Ein­stel­lung vor: Bun­des­ar­beits­ge­richt, Be­schluss vom 08.11.2016, 1 ABR 57/14
Pforte, Pförtner, Tor

16.01.2017. Das Aus­glie­dern bzw. Out­sour­cen von be­trieb­li­chen Funk­tio­nen auf Fremd­fir­men ist ein be­lieb­tes Mit­tel, Kos­ten zu spa­ren.

Wer­den Fremd­fir­men-Mit­ar­bei­ter im Be­trieb tä­tig, stellt sich für des­sen Be­triebs­rat die Fra­ge, ob sie nicht in Wahr­heit zu den Ar­beit­neh­mern des Be­triebs ge­hö­ren. Dann näm­lich hät­te er bei der Ein­stel­lung die­ser Ar­beit­neh­mer mit­zu­be­stim­men.

In ei­ner ak­tu­el­len Ent­schei­dung hat das Bun­des­ar­beits­ge­richt (BAG) deut­lich ge­macht, dass ei­ne en­ge Zu­sam­men­ar­beit von haus­ei­ge­nen Kräf­ten und Fremd­per­so­nal in ei­ner Kran­ken­haus­pfor­te noch kein aus­rei­chen­der Be­leg da­für ist, dass die Fremd­fir­men-Mit­ar­bei­ter zu den Stamm­kräf­ten ge­hö­ren: BAG, Be­schluss vom 08.11.2016, 1 ABR 57/14.

Wann kann der Be­triebs­rat beim Ein­satz von Fremd­per­so­nal mit­be­stim­men?

Gemäß § 99 Abs.1 Satz 1 Be­triebs­ver­fas­sungs­ge­setz (Be­trVG) braucht der Ar­beit­ge­ber in Un­ter­neh­men mit mehr als zwan­zig Ar­beit­neh­mern die Zu­stim­mung des Be­triebs­rats, wenn er neue Mit­ar­bei­ter ein­stel­len möch­te. Auch der Ein­satz von Leih­ar­beit­neh­mern un­ter­liegt der Mit­be­stim­mung. Mit­be­stim­mungs­frei ist da­ge­gen der Ein­satz von Fremd­per­so­nal.

Be­auf­tragt der Ar­beit­ge­ber da­her ei­ne Fremd­fir­ma mit werk­ver­trag­li­chen Leis­tun­gen, kann die­se Fremd­fir­ma ih­re Leu­te im Be­trieb des Ar­beit­ge­bers ein­set­zen, oh­ne dass der dor­ti­ge Be­triebs­rat vor dem Fremd­per­so­nal-Ein­satz in­for­miert und um Zu­stim­mung ge­be­ten wer­den muss.

Zwi­schen Be­triebsräten und Ar­beit­ge­bern kommt es im­mer wie­der zum Streit über die Fra­ge, ob der Ar­beit­ge­ber wirk­lich Fremd­per­so­nal ein­stellt, d.h. die Mit­ar­bei­ter ei­ner Dritt- oder Fremd­fir­ma, oder ob es sich da­bei in Wahr­heit Mit­ar­bei­ter han­delt, die wie Stamm­kräfte in den Be­trieb ein­ge­glie­dert sind, so dass der Be­triebs­rat mit­zu­be­stim­men hat. Ent­schei­dend ist hier nach der Recht­spre­chung des BAG, wer den neu­en Mit­ar­bei­tern ge­genüber wei­sungs­be­rech­tigt ist - der Ar­beit­ge­ber oder die Fremd­fir­ma bzw. de­ren In­ha­ber.

Lei­der ist auch die­se Fra­ge nicht im­mer leicht zu be­ant­wor­ten, da die Mit­ar­bei­ter ei­ner Fremd­fir­ma und die be­triebs­ei­ge­nen Ar­beit­neh­mer oft Hand in Hand ar­bei­ten müssen. Dann stellt sich die Fra­ge, ob Vor­ga­ben, Auf­träge und „Wei­sun­gen“ von Sei­ten be­triebs­in­ter­ner Ar­beit­neh­mer, die die Mit­ar­bei­ter der Fremd­fir­ma be­fol­gen müssen, 

  • als Wei­sun­gen im ar­beits­recht­li­chen Sin­ne an­zu­se­hen sind, die dem Be­triebs­in­ha­ber und Auf­trag­ge­ber als Ar­beit­ge­ber zu­zu­rech­nen sind, oder aber
  • als Vor­ga­ben des Be­triebs­in­ha­bers, die die­ser als Auf­trag­ge­ber ei­nes Werk­ver­trags oder Dienst­ver­trags macht (denn nicht nur Ar­beit­ge­ber, son­dern auch Werk­be­stel­ler können ih­rem Ver­trags­part­ner Wei­sun­gen er­tei­len).

Hat der Ar­beit­ge­ber z.B. ei­ne Fremd­fir­ma mit dem Pfört­ner­dienst be­auf­tragt, müssen die in der Pfört­ner­lo­ge ein­ge­setz­ten Mit­ar­bei­ter zwangsläufig die Bit­ten der Stamm­ar­beit­neh­mer be­fol­gen, da sonst ei­ne sinn­vol­le Zu­sam­men­ar­beit nicht möglich ist. Aber führt das al­lein schon da­zu, dass die im Pfört­ner­dienst ein­ge­setz­ten Fremd­fir­men-Mit­ar­bei­ter als Ar­beit­neh­mer des (Stamm-)Be­triebs an­zu­se­hen sind?

Im Streit: Ein­satz von Fremd­fir­men-Mit­ar­bei­tern in der Pfört­ner­lo­ge ei­nes Kran­ken­hau­ses

Im Streit­fall setz­te ei­ne Göttin­ger Kli­nik mit et­wa 1.100 Ar­beit­neh­mern ab En­de März 2013 kei­ne ei­ge­nen Kräfte mehr in ih­rer Pfört­ner­lo­ge ein, son­dern ver­gab da­zu ei­nen Werk­ver­trag an ei­ne Fremd­fir­ma, die sich künf­tig um den Pfört­ner­dienst kümmern soll­te.

Der „Werk­ver­trag Pfor­te“ lis­te­te 18 ver­schie­de­ne Auf­ga­ben der Fremd­fir­ma auf, so z.B. die Be­die­nung der zen­tra­len Te­le­fon­an­la­ge, die Ent­ge­gen­nah­me und Wei­ter­lei­tung von Post und die Fran­kie­rung der Aus­gangs­post. Da­zu setz­te die Fremd­fir­ma vier ei­ge­ne Mit­ar­bei­ter ein.

Da die Kli­nik ih­ren Be­triebs­rat vor dem Ein­satz die­ser vier Fremd­fir­men-Mit­ar­bei­ter nicht gemäß § 99 Be­trVG be­tei­ligt hat­te, zog der Be­triebs­rat vor das Ar­beits­ge­richt Göttin­gen und be­an­trag­te, die Kli­nik da­zu zu ver­pflich­ten, die „Ein­stel­lung“ der vier neu­en Mit­ar­bei­ter im Pfört­ner­dienst rückgängig zu ma­chen.

Das Ar­beits­ge­richt wies die Anträge des Be­triebs­rats zurück (Be­schluss vom 01.08.2013, 1 BV 4/13) und auch vor dem Lan­des­ar­beits­ge­richt (LAG) Nie­der­sach­sen hat­te der Be­triebs­rat kei­nen Er­folg (Be­schluss vom 28.08.2014, 7 TaBV 83/13).

Ar­gu­ment des LAG: Die Kli­nik­mit­ar­bei­ter er­teil­ten zwar den vier Pfört­nern „re­gelmäßig ab­lauf- und per­so­nen­be­zo­ge­ne Wei­sun­gen“, doch wa­ren dies nur ar­beits­be­zo­ge­ne Vor­ga­ben, die auch ein Werk­be­stel­ler dem Werk­un­ter­neh­mer er­tei­len kann. Ei­nen ar­beits­recht­li­chen In­halt hat­ten die­se Wei­sun­gen nicht, so das LAG.

Da­bei geht das LAG un­ter Be­ru­fung auf die BAG-Recht­spre­chung (Be­schluss vom 13.05.2014, 1 ABR 50/12, S.5) of­fen­bar da­von aus, dass ar­beits­recht­li­che Wei­sun­gen nur dann vor­lie­gen, wenn sie sich auch auf Ar­beits­zei­ten, Dienst­pläne, Ver­tre­tungs­re­ge­lun­gen usw. be­zie­hen.

BAG: Er­hal­ten Fremd­fir­men-Mit­ar­bei­ter kei­ne Wei­sun­gen zu Ar­beits­zei­ten oder Dienst­plänen, liegt kei­ne mit­be­stim­mungs­pflich­ti­ge Ein­stel­lung vor

Das BAG wies die Rechts­be­schwer­de des Be­triebs­rats zurück, der da­mit in al­len drei In­stan­zen den Kürze­ren ge­zo­gen hat­te.

Zur Be­gründung heißt es in dem BAG-Be­schluss im We­sent­li­chen nur, dass sich das LAG im Rah­men sei­ner Be­ur­tei­lungs­spielräume ge­hal­ten hat. Da­bei wird aber deut­lich, dass die Er­fur­ter Rich­ter die Ent­schei­dung ih­rer LAG-Kol­le­gen auch in­halt­lich ab­ge­seg­net ha­ben. Das be­trifft vor al­lem die Fra­ge, wie die Vor­ga­ben der Ärz­te und des Pfle­ge­per­so­nals ar­beits­recht­lich zu be­wer­ten sind.

Der Be­triebs­rat hat­te hier ar­gu­men­tiert, dass die tägli­chen Wei­sun­gen ge­genüber den vier Pfört­nern als ar­beits­recht­li­che Wei­sun­gen an­zu­se­hen sei­en. Hier macht das BAG nicht mit. Denn, so das BAG (Ur­teil, Rn.21):

„Die Er­tei­lung von An­wei­sun­gen an die vier Ar­beit­neh­mer der ASG führt nicht zwin­gend zur An­nah­me ei­ner Ein­glie­de­rung. Auch ein Werk­be­stel­ler kann, wie sich aus § 645 Abs.1 Satz 1 BGB er­gibt, dem Werk­un­ter­neh­mer selbst oder des­sen Erfüllungs­ge­hil­fen An­wei­sun­gen für die Ausführun­gen des Werks er­tei­len.“

Fa­zit: Leih­ar­beit­neh­mer un­ter­lie­gen dem Wei­sungs­recht des ent­lei­hen­den Be­trie­bes, Mit­ar­bei­ter von Fremd­fir­men und freie Mit­ar­bei­ter da­ge­gen nicht. Beim Wei­sungs­recht wie­der­um kommt es dar­auf an, wer den Mit­ar­bei­tern Ar­beits­zei­ten, Dienst­pläne oder Ver­tre­tungs­re­ge­lun­gen vor­gibt. So­lan­ge sich der Ar­beit­ge­ber in die­se An­ge­le­gen­hei­ten der von ihm be­auf­trag­ten Fremd­fir­men nicht ein­mischt, hat der Be­triebs­rat schlech­te Kar­ten, wenn er ein Mit­be­stim­mungs­recht nach § 99 Be­trVG in An­spruch nimmt.

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Letzte Überarbeitung: 13. November 2020

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