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BAG, Be­schluss vom 08.11.2016, 1 ABR 57/14

   
Schlagworte: Fremdpersonal, Fremdfirmen, Outsourcing
   
Gericht: Bundesarbeitsgericht
Aktenzeichen: 1 ABR 57/14
Typ: Beschluss
Entscheidungsdatum: 08.11.2016
   
Leitsätze:
Vorinstanzen: Arbeitsgericht Göttingen, Beschluss vom 01.08.2013, 1 BV 4/13
Landesarbeitsgericht Niedersachen, Beschluss vom 28.08.2014, 7 TaBV 83/13
   

BUN­DES­AR­BEITS­GERICHT

1 ABR 57/14
7 TaBV 83/13
Lan­des­ar­beits­ge­richt
Nie­der­sach­sen

Im Na­men des Vol­kes!

Verkündet am
8. No­vem­ber 2016

BESCHLUSS

Met­ze, Ur­kunds­be­am­ter
der Geschäfts­stel­le

In dem Be­schluss­ver­fah­ren mit den Be­tei­lig­ten

1.

An­trag­stel­ler, Be­schwer­deführer und Rechts­be­schwer­deführer,

2.

 

hat der Ers­te Se­nat des Bun­des­ar­beits­ge­richts auf­grund der Anhörung vom 8. No­vem­ber 2016 durch die Präsi­den­tin des Bun­des­ar­beits­ge­richts Schmidt, den Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Dr. Tre­ber, die Rich­te­rin am Bun­des­ar­beits­ge­richt Dr. Rinck so­wie die eh­ren­amt­li­che Rich­te­rin Schwit­zer und den eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Dr. Hann für Recht er­kannt:

- 2 - 

Die Rechts­be­schwer­de des Be­triebs­rats ge­gen den Be­schluss des Lan­des­ar­beits­ge­richts Nie­der­sach­sen vom 28. Au­gust 2014 - 7 TaBV 83/13 - wird zurück­ge­wie­sen.

Von Rechts we­gen!

Gründe

A. Die Be­tei­lig­ten strei­ten über die Auf­he­bung von Ein­stel­lun­gen.

Die Ar­beit­ge­be­rin be­treibt zwei psych­ia­tri­sche Fach­kli­ni­ken, für die der an­trag­stel­len­de Be­triebs­rat gewählt ist. Sie beschäftigt dort et­wa 1.100 Ar­beit­neh­mer.

In bei­den Fach­kli­ni­ken wur­den im Be­reich Emp­fang/Pfor­te/In­for­ma­ti­ons- bzw. Te­le­fon­dienst (Be­reich Pfor­te) zunächst be­triebs­zu­gehöri­ge Ar­beit­neh­mer ein­ge­setzt. Zum 29. März 2013 löste die Ar­beit­ge­be­rin in ei­ner Fach­kli­nik den Be­reich Pfor­te auf und über­trug den ge­sam­ten Pfor­ten­be­reich im We­ge ver­trag­li­cher Ver­ein­ba­run­gen auf ei­ne kon­zern­zu­gehöri­ge Ser­vice­ge­sell­schaft (ASG). In dem zwi­schen der Ar­beit­ge­be­rin und der ASG ge­schlos­se­nen „Werk­ver­trag Pfor­ten­dienst“ heißt es:

„§ 1 Ver­trags­ge­gen­stand
Der Auf­trag­ge­ber überträgt dem Auf­trag­neh­mer die re­gel­haft an­fal­len­den Ar­bei­ten, am Emp­fang des A Fach­kli­ni­kums.
Der Auf­trag­ge­ber überträgt dem Auf­trag­neh­mer die
• Lei­tung der Haupt­pfor­te

§ 2 Ver­trags­be­stand­teil
Als Ver­trags­be­stand­tei­le gel­ten:
1.1 AQR Hand­buch Pfor­te
1.2 Leis­tungs­be­schrei­bung

§ 3 Leis­tun­gen des Auf­trags­neh­mers
Der Auf­trag­neh­mer ver­pflich­tet sich, die nach die­sem Ver­trag zu er­brin­gen­den Leis­tun­gen fach- und frist­ge­recht aus­zuführen. Art und Um­fang der Auf­ga­ben sind in der Leis­tungs­be­schrei­bung fest­ge­hal­ten. Darüber hin­aus­ge­hen­de Ar­bei­ten bedürfen der ge­son­der­ten schrift­li­chen Ver­ein­ba­rung und Vergütung.

§ 4 Ver­pflich­tun­gen des Auf­trag­neh­mers Per­so­nal
Der Auf­trag­neh­mer stellt die er­for­der­li­chen Ar­beits­kräfte. Er ver­pflich­tet sich da­bei, zu­verlässi­ges Per­so­nal ein­zu­set­zen.“

Die Leis­tungs­be­schrei­bung lau­tet:
„Emp­fang/Re­zep­ti­on:
• Lei­tung der Haupt­pfor­te durch ei­ne Team­lei­tung
• Be­die­nung der zen­tra­len Te­le­fon­an­la­ge; An­nah­me, Be­ant­wor­tung und Wei­ter­ver­mitt­lung von Te­le­fon­an­ru­fen
• Ein­gangs­post sor­tie­ren und wei­ter­lei­ten
• Aus­gangs­post be­ar­bei­ten (fran­kie­ren, etc.)
• Pa­ti­en­ten­auf­nah­me (Kurz­auf­nah­me) außer­halb der Dienst­zei­ten der zen­tra­len Pa­ti­en­ten­auf­nah­me
• An­sprech­part­ner Pa­ti­en­ten­te­le­fon ein­sch­ließlich Hil­fe­stel­lung zum Kas­sen­au­to­ma­ten
• Ver­kauf und Be­stel­lung von Brief­mar­ken und Kopfhörern für die Pa­ti­en­ten
• Über­wa­chung des Haupt­ein­gan­ges
• Be­die­nung der Brand­mel­de­zen­tra­le
• Alarm­steue­rung bis zur Zu­sam­men­set­zung der Kran­ken­haus­ein­satz­lei­tung
• Führung und Ab­rech­nung der Bar­geld­ne­ben­kas­se
• Wah­rung von Ord­nung und Sau­ber­keit im Ver­ant­wor­tungs­be­reich (ggf. Rei­ni­gung, Tech­nik oder Ver­wal­tungs­lei­tung in­for­mie­ren, Aus­la­gen und Fly­er auffüllen, ord­nen und ggf. aus­sor­tie­ren, etc.)
• Wei­ter­lei­ten von Störungs­mel­dun­gen

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• Schlüssel­ver­wal­tung (Aus­ga­be und An­nah­me von Schlüsseln)
• Zen­tra­le Stel­le für Fund­sa­chen
• Ko­pier­ar­bei­ten, Fax­ar­bei­ten, ku­ver­tie­ren und Ver­sand von Post­sen­dun­gen
• Er­tei­lung von Weg­be­schrei­bun­gen
• Un­terstützung bei der Ab­la­ge“

Die ASG setzt in der Pfor­te die bei ihr an­ge­stell­ten Ar­beit­neh­mer B, Bi, N und S ein. Wei­ter­hin ist dort ei­ne Team­lei­te­rin der ASG oder de­ren Stell­ver­tre­ter re­gelmäßig mon­tags bis frei­tags von 7:00 Uhr bis 16:00 Uhr an­we­send. Sie ko­or­di­nie­ren die von der ASG zu er­brin­gen­den Leis­tun­gen. Die Er­stel­lung von Dienst- und Ur­laubsplänen ob­liegt der ASG. Die­se übt auch das Wei­sungs­recht aus.

Der Be­triebs­rat hat gel­tend ge­macht, der Be­reich Pfor­te sei un­verändert Teil des Kli­nik­be­triebs. Sämt­li­che Sta­tio­nen der Kli­nik sei­en auf ei­ne en­ge Zu­sam­men­ar­beit und Ko­ope­ra­ti­on mit dem Be­reich Pfor­te an­ge­wie­sen. Vor al­lem beim Post­ser­vice und bei der Pa­ti­en­ten­auf­nah­me würden sich die Auf­ga­ben der Beschäftig­ten der ASG mit de­nen der Ar­beit­ge­be­rin über­schnei­den. Die Ar­beit­neh­mer der ASG er­hiel­ten dann vom Kli­nik­per­so­nal ab­lauf- und per­so­nen­be­zo­ge­ne Wei­sun­gen. Da­her sei­en sie in den Be­trieb der Ar­beit­ge­be­rin ein­ge­glie­dert. An die­sem Vor­gang sei er nach § 99 Abs. 1 Be­trVG zu be­tei­li­gen.

Der Be­triebs­rat hat zu­letzt be­an­tragt, 

1. der Ar­beit­ge­be­rin auf­zu­ge­ben, die am 29. März 2013 er­folg­ten (er­neu­ten) Ein­stel­lun­gen im Be­reich Pfor­te/Emp­fang/Te­le­fon­dienst
a) der Frau B
b) der Frau Bi
c) des Herrn N und
d) des Herrn S
auf­zu­he­ben,

2. a) der Ar­beit­ge­be­rin auf­zu­ge­ben, es zu un­ter­las­sen, Ein­stel­lun­gen im Be­reich Pfor­te/Emp­fang/Te­le­fon­dienst vor­zu­neh­men oh­ne den An­trag­stel­ler un­ter­rich­tet und sei­ne Zu-

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stim­mung ein­ge­holt zu ha­ben oder ei­ne ver­wei­ger­te Zu­stim­mung er­set­zen zu las­sen oder ihn im Sin­ne ei­ner vorläufi­gen Ein­stel­lung nach § 100 Be­trVG be­tei­ligt zu ha­ben,
hilfs­wei­se für den Fall des Un­ter­lie­gens mit dem An­trag zu 2 a)
b) fest­zu­stel­len, dass Ein­stel­lun­gen im Be­reich Pfor­te/Emp­fang/Te­le­fon­dienst un­ter Ver­s­toß ge­gen das Mit­be­stim­mungs­recht des Be­triebs­rats er­fol­gen, so­fern von Sei­ten der Ar­beit­ge­be­rin kein An­trags­ver­fah­ren auf Zu­stim­mung nach § 99 Be­trVG ein­ge­lei­tet wird,

3. der Ar­beit­ge­be­rin für je­den Fall der Zu­wi­der­hand­lung ge­gen die Ver­pflich­tung aus Zif­fer 2 a) - be­zo­gen auf je­den Tag der Zu­wi­der­hand­lung und je Ar­beit­neh­mer/in - ein Zwangs­geld bis zu 250,00 Eu­ro an­zu­dro­hen.

Die Ar­beit­ge­be­rin hat be­an­tragt, die Anträge des Be­triebs­rats ab­zu­wei­sen.

Das Ar­beits­ge­richt hat den Auf­he­bungs­an­trag, den dar­auf be­zo­ge­nen Zwangs­geld­an­trag so­wie den Fest­stel­lungs­an­trag ab­ge­wie­sen. Da­ge­gen hat der Be­triebs­rat Be­schwer­de ein­ge­legt und den Fest­stel­lungs­an­trag nun­mehr als Hilfs­an­trag zu dem erst­mals ge­stell­ten Un­ter­las­sungs­an­trag an­ge­bracht. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat die Be­schwer­de des Be­triebs­rats zurück­ge­wie­sen, oh­ne sich mit dem Un­ter­las­sungs- und dem Hilfs­fest­stel­lungs­an­trag zu be­fas­sen. In der Rechts­be­schwer­de­instanz ver­folgt der Be­triebs­rat sei­ne zu­letzt vor dem Lan­des­ar­beits­ge­richt ge­stell­ten Anträge im We­sent­li­chen wei­ter.

B. Die Rechts­be­schwer­de ist un­be­gründet. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat die Auf­he­bungs­anträge zu 1. zu Recht ab­ge­wie­sen. Die wei­te­ren Anträge des Be­triebs­rats sind un­zulässig.

I. Die Auf­he­bungs­anträge des Be­triebs­rats sind un­be­gründet. Das hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt zu­tref­fend er­kannt. Der Ein­satz der be­nann­ten Ar­beit­neh­mer der ASG im Be­trieb der Ar­beit­ge­be­rin be­darf nicht der Zu­stim­mung des Be­triebs­rats nach § 99 Abs. 1 Be­trVG.

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1. Gemäß § 101 Satz 1 Be­trVG kann der Be­triebs­rat beim Ar­beits­ge­richt be­an­tra­gen, dem Ar­beit­ge­ber auf­zu­ge­ben, ei­ne per­so­nel­le Maßnah­me iSd. § 99 Abs. 1 Satz 1 Be­trVG auf­zu­he­ben, wenn die­ser die Maßnah­me oh­ne sei­ne - des Be­triebs­rats - Zu­stim­mung durch­geführt hat.

2. Nach § 99 Abs. 1 Satz 1 Be­trVG hat der Ar­beit­ge­ber in Un­ter­neh­men mit in der Re­gel mehr als 20 wahl­be­rech­tig­ten Ar­beit­neh­mern den Be­triebs­rat vor je­der Ein­stel­lung zu un­ter­rich­ten und des­sen Zu­stim­mung zu be­an­tra­gen.

a) Ei­ne Ein­stel­lung iSd. § 99 Abs. 1 Satz 1 Be­trVG liegt nach ständi­ger Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts vor, wenn Per­so­nen in den Be­trieb ein­ge­glie­dert wer­den, um zu­sam­men mit den dort schon beschäftig­ten Ar­beit­neh­mern des­sen ar­beits­tech­ni­schen Zweck durch wei­sungs­ge­bun­de­ne Tätig­keit zu ver­wirk­li­chen (BAG 13. Mai 2014 - 1 ABR 50/12 - Rn. 17 f. mwN). Auf das Rechts­verhält­nis, in dem die Per­so­nen zum Be­triebs­in­ha­ber ste­hen, kommt es nicht an. Ein­ge­glie­dert ist, wer ei­ne ih­rer Art nach wei­sungs­ge­bun­de­ne Tätig­keit ver­rich­tet, die der Ar­beit­ge­ber or­ga­ni­siert (BAG 23. Ju­ni 2010 - 7 ABR 1/09 - Rn. 13, BA­GE 135, 26). Der Beschäftig­te muss so in die be­trieb­li­che Ar­beits­or­ga­ni­sa­ti­on in­te­griert sein, dass der Ar­beit­ge­ber das für ein Ar­beits­verhält­nis ty­pi­sche Wei­sungs­recht in­ne­hat und die Ent­schei­dung über den Ein­satz nach In­halt, Ort und Zeit trifft.

b) Die Fra­ge der Ein­glie­de­rung in ei­ne frem­de Ar­beits­or­ga­ni­sa­ti­on hängt da­bei von der Ei­gen­art der je­wei­li­gen Tätig­keit ab (BAG 13. Mai 2014 - 1 ABR 50/12 - Rn. 18). Ei­ne Ein­glie­de­rung in den Be­trieb und des­sen Or­ga­ni­sa­ti­on ist al­ler­dings nicht schon dann an­zu­neh­men, wenn Per­so­nen im Be­trieb des Auf­trag­ge­bers tätig wer­den und ih­re Dienst­leis­tung oder das von ih­nen zu er­stel­len­de Werk nach Art, Um­fang, Güte, Zeit und Ort in den be­trieb­li­chen Ar­beits­pro­zess ein­ge­plant oder de­tail­liert be­schrie­ben ist (BAG 25. Ju­ni 1996 - 1 ABR 57/95 - zu II 1 der Gründe). Es genügen auch we­der die en­ge räum­li­che Zu­sam­men­ar­beit von Ar­beit­neh­mern im Be­trieb noch die Ein­wei­sung und Ko­or­di­na­ti­on des Fremd­fir­men­ein­sat­zes durch Beschäftig­te des Be­triebs­in­ha­bers oder der Um­stand, dass die be­tref­fen­de Tätig­keit bis­lang von Ar­beit­neh­mern des

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Beschäfti­gungs­be­triebs aus­geführt wur­de und zu be­stimm­ten Zei­ten wei­ter­hin durch­geführt wird (vgl. BAG 13. De­zem­ber 2005 - 1 ABR 51/04 - Rn. 14 mwN).

c) Bei der Be­ur­tei­lung, ob ein Beschäftig­ter im Be­trieb ei­nes an­de­ren Ar­beit­ge­bers ein­ge­glie­dert ist, steht dem Be­schwer­de­ge­richt ein Be­ur­tei­lungs­spiel­raum zu. Des­sen Würdi­gung ist in der Rechts­be­schwer­de­instanz nur dar­auf­hin über­prüfbar, ob das Ge­richt den Rechts­be­griff selbst ver­kannt, ge­gen Denk­ge­set­ze, an­er­kann­te Aus­le­gungs- und Er­fah­rungssätze ver­s­toßen oder we­sent­li­che Umstände außer Acht ge­las­sen hat (BAG 13. Mai 2014 - 1 ABR 50/12 - Rn. 19).

3. Die­sem ein­ge­schränk­ten rechts­be­schwer­de­recht­li­chen Prüfungs­maßstab hält die an­ge­foch­te­ne Ent­schei­dung stand. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat auf der Grund­la­ge der von ihm fest­ge­stell­ten Tat­sa­chen ei­ne Ein­glie­de­rung der bei der ASG beschäftig­ten vier Ar­beit­neh­mer in den Kli­nik­be­trieb der Ar­beit­ge¬be­rin zu Recht ver­neint.

a) Das Be­schwer­de­ge­richt durf­te nach dem Vor­brin­gen der Be­tei­lig­ten da­von aus­ge­hen, dass die Ar­beit­ge­be­rin bezüglich der im Be­reich Pfor­te ein­ge­setz­ten Beschäftig­ten der ASG nicht wei­sungs­be­fugt ist, son­dern die Ent­schei­dung über de­ren Ein­satz nach In­halt, Ort und Zeit ein­sch­ließlich der Ge­stal­tung des Dienst- und Ur­laubs­plans viel­mehr der ASG ob­liegt und von der bei ihr beschäftig­ten und vor Ort den Ar­beits­ein­satz im Be­reich Pfor­te ko­or­di­nie­ren­den Team­lei­te­rin K ge­trof­fen wird.

Die Be­an­stan­dung der Rechts­be­schwer­de, das Lan­des­ar­beits­ge­richt ha­be oh­ne Be­fra­gung der vom Be­triebs­rat be­nann­ten Zeu­gin K auf der Grund­la­ge sei­ner Fest­stel­lun­gen nicht darüber be­fin­den können, wer die ty­pi­schen Ent­schei­dun­gen über den Ar­beits­ein­satz tref­fe, ist un­zulässig. Bei der Rüge ei­nes über­g­an­ge­nen Be­weis­an­ge­bots ist an­zu­ge­ben, über wel­ches The­ma Be­weis hätte er­ho­ben wer­den müssen, an wel­cher kon­kre­ten Stel­le das ent­spre­chen­de Be­weis­an­ge­bot vor­ge­tra­gen wor­den ist, wel­ches Er­geb­nis die Be­weis­auf­nah­me vor­aus­sicht­lich ge­habt hätte und wes­halb die an­ge­foch­te­ne Ent­schei­dung auf dem Ver­fah­rens­feh­ler be­ru­hen kann (BAG 13. Fe­bru­ar 2013

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- 7 ABR 36/11 - Rn. 42). Dem wird die Rüge des Be­triebs­rats nicht ge­recht. Sie enthält kei­ne An­ga­ben, die dem Rechts­be­schwer­de­ge­richt ei­ne Prüfung des be­haup­te­ten Ver­fah­rens­ver­s­toßes er­lau­ben würde.

b) Ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Rechts­be­schwer­de ist das Lan­des­ar­beits­ge­richt auch von ei­nem zu­tref­fen­den Be­ur­tei­lungs­maßstab aus­ge­gan­gen. Es hat in Übe­rein­stim­mung mit der zum sog. Fremd­per­so­nal­ein­satz er­gan­ge­nen Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts an­ge­nom­men, al­lein der Ein­satz von Beschäftig­ten, die auf­grund ei­nes Dienst- oder Werk­ver­trags ih­res Ver­trags­ar­beit­ge­bers auf dem Be­triebs­gelände ei­nes an­de­ren Ar­beit­ge­bers tätig sind, führe noch nicht zu de­ren Ein­glie­de­rung. Dies ist auch dann nicht der Fall, wenn die von ih­nen zu er­brin­gen­den Dienst- oder Werkleis­tun­gen hin­sicht­lich Art, Um­fang, Güte, Zeit und Ort in den be­trieb­li­chen Ar­beits­pro­zess ein­ge­plant sind. We­der aus der frühe­ren Leis­tungs­er­brin­gung durch Beschäftig­te des Ein­satz­be­triebs noch aus ei­ner Ver­zah­nung mit den dor­ti­gen Be­triebs­abläufen folgt ei­ne nach § 99 Abs. 1 Be­trVG be­tei­li­gungs­pflich­ti­ge Ein­glie­de­rung.

c) Mit sei­nem wei­te­ren Vor­brin­gen, das Lan­des­ar­beits­ge­richt ha­be es nicht für unschädlich hal­ten dürfen, dass den Beschäftig­ten der ASG von Ar­beit­neh­mern der Kli­nik „re­gelmäßig ab­lauf- und per­so­nen­be­zo­ge­ne Wei­sun­gen“ er­teilt würden, zeigt der Be­triebs­rat kei­nen Rechts­feh­ler auf. Die Er­tei­lung von An­wei­sun­gen an die vier Ar­beit­neh­mer der ASG führt nicht zwin­gend zur An­nah­me ei­ner Ein­glie­de­rung. Auch ein Werk­be­stel­ler kann, wie sich aus § 645 Abs. 1 Satz 1 BGB er­gibt, dem Werk­un­ter­neh­mer selbst oder des­sen Erfüllungs­ge­hil­fen An­wei­sun­gen für die Ausführun­gen des Werks er­tei­len. Ent­spre­chen­des gilt für Dienst­verträge (BAG 18. Ja­nu­ar 2012 - 7 AZR 723/10 - Rn. 27). Ab­zu­gren­zen sind die­se von ar­beits­ver­trag­li­chen Wei­sun­gen und der Ausübung des Di­rek­ti­ons­rechts. Die Rechts­be­schwer­de führt zwar zu­tref­fend an, dass das Be­griffs­paar „ab­lauf- und per­so­nen­be­zo­ge­ne Wei­sun­gen“ übli­cher­wei­se ar­beits­ver­trag­li­che Wei­sun­gen be­schreibt, die für ei­ne Ein­glie­de­rung spre­chen. Al­ler­dings ver­wen­det das Lan­des­ar­beits­ge­richt die­ses Be­griffs­paar of­fen­kun­dig nicht in die­sem Sinn. Viel­mehr nimmt es le­dig­lich die vom Be­triebs­rat in der Be­schwer­de­be­gründung ver­wen­de­ten Be­griff­lich­kei­ten auf, hält aber die in all­ge-

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mei­ner Form vor­ge­tra­ge­nen Wei­sungs­bei­spie­le für „unschädlich“, weil nicht er­sicht­lich sei, dass „die­se Wei­sun­gen über das hin­aus­ge­hen, was der Werk­be­stel­ler dem Werk­un­ter­neh­mer selbst oder des­sen Erfüllungs­ge­hil­fen für die Ausführun­gen der ge­schul­de­ten Leis­tung er­tei­len“ dürfe. Da­mit ord­net es die „er­folgs- bzw. tätig­keits­be­zo­ge­nen“ Wei­sun­gen den­je­ni­gen im Rah­men ei­nes Werk- bzw. Dienst­ver­trags zu. Zu­dem hält es nach­fol­gend fest, es lägen kei­ne An­halts­punk­te dafür vor, das Di­rek­ti­ons­recht gemäß § 106 Ge­wO lie­ge bei der Ar­beit­ge­be­rin.

II. Der Un­ter­las­sungs­an­trag zu 2 a) ist un­zulässig. In der Fol­ge fällt der hilfs­wei­se ge­stell­te An­trag zu 2 b) eben so we­nig an wie der An­trag zu 3.

1. Bei dem er­neut ge­stell­ten Un­ter­las­sungs­an­trag han­delt es sich um ei­ne in der Rechts­be­schwer­de­instanz un­zulässi­ge An­trags­er­wei­te­rung

a) Die Rechtshängig­keit des vom Be­triebs­rat erst­mals im Be­schwer­de­ver­fah­ren ge­stell­ten Un­ter­las­sungs­an­trags ist mit Ab­lauf der zweiwöchi­gen An­trags­frist des § 321 Abs. 2 ZPO ent­fal­len. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat den An­trag zwar im Tat­be­stand auf­geführt, über ihn aber aus­weis­lich sei­ner Ent­schei­dungs­gründe nicht ent­schie­den. Der Be­triebs­rat hat nach § 321 Abs. 1 ZPO we­der ei­ne Tat­be­stands­be­rich­ti­gung noch an­sch­ließend ei­nen Ergänzungs­be­schluss be­an­tragt.

b) Ein über­g­an­ge­ner An­trag, des­sen Rechtshängig­keit durch Ab­lauf der Frist nach § 321 Abs. 2 ZPO ent­fal­len ist, kann noch in der Rechts­be­schwer­de­instanz in das Ver­fah­ren ein­geführt wer­den (vgl. BAG 10. März 2009 - 1 ABR 93/07 - Rn. 21, BA­GE 130, 1), so­weit es sich um ei­ne zulässi­ge An­trags­er­wei­te­rung han­delt (vgl. et­wa BAG 27. Ja­nu­ar 1998 - 1 ABR 38/97 - zu B II 2 der Gründe mwN). Der Schluss der Anhörung vor dem Be­schwer­de­ge­richt bil­det nicht nur bezüglich des tatsächli­chen Vor­brin­gens, son­dern auch hin­sicht­lich der Anträge der Be­tei­lig­ten die Ent­schei­dungs­grund­la­ge für das Rechts­be­schwer­de­ge­richt. Da­her kann ei­ne An­trags­er­wei­te­rung aus­nahms­wei­se zulässig sein, so­fern sich der geänder­te Sach­an­trag auf ei­nen in der Be­schwer-

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de­instanz fest­ge­stell­ten Sach­ver­halt stützt (vgl. 26. Ok­to­ber 2004 - 1 ABR 37/03 - zu B I 1 a der Gründe, BA­GE 112, 238).

c) Das ist bei dem Un­ter­las­sungs­an­trag nicht der Fall. Wie der Ver­fah­rens­be­vollmäch­tig­te des Be­triebs­rats in der Anhörung vor dem Se­nat klar­ge-stellt hat, soll mit dem An­trag ei­nem grob be­triebs­ver­fas­sungs­wid­ri­gen Han­deln der Ar­beit­ge­be­rin iSv. § 23 Abs. 3 Be­trVG be­geg­net wer­den. Da­mit würde das für ei­ne Sach­ent­schei­dung er­for­der­li­che Prüfpro­gramm er­wei­tert, weil der Se­nat prüfen müss­te, ob ei­ne gro­be Pflicht­ver­let­zung des Ar­beit­ge­bers vor­liegt. Hier­zu fehlt es an den er­for­der­li­chen Fest­stel­lun­gen.

2. Der hilfs­wei­se ge­stell­te An­trag zu 2 b) ist un­zulässig, weil der Haupt­an­trag zu 2 a) in der Rechts­be­schwer­de­instanz nicht an­ge­fal­len ist. Aus die­sem Grund fällt auch der auf den Un­ter­las­sungs­an­trag be­zo­ge­ne - als Zwangs­geld be­zeich­ne­te - Ord­nungs­geld­an­trag nicht zur Ent­schei­dung an. Es be­darf da­her kei­ner Ent­schei­dung, ob es sich in­so­weit über­haupt um ei­ne zulässi­ge An­trags­er­wei­te­rung han­delt. Der An­trag war in den Tat­sa­chen­in­stan­zen als An­trag nach § 101 Satz 2 und 3 Be­trVG ge­fasst und be­zog sich erst­in­stanz­lich auf den An­trag zu 1., soll aber im Rechts­be­schwer­de­ver­fah­ren - nach der Erklärung des Ver­fah­rens­be­vollmäch­tig­ten des Be­triebs­rats in der Anhörung vor dem Se­nat - nun­mehr als Ord­nungs­geld­an­trag iSv. § 23 Abs. 3 Satz 2 und 5 Be­trVG zu ver­ste­hen sein.

Schmidt
Tre­ber
Rinck
H. Schwit­zer
Hann

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