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LAG Ber­lin-Bran­den­burg, Ur­teil vom 12.06.2014, 21 Sa 221/14

   
Schlagworte: Urlaubsabgeltung, Urlaubsanspruch
   
Gericht: Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg
Aktenzeichen: 21 Sa 221/14
Typ: Urteil
Entscheidungsdatum: 12.06.2014
   
Leitsätze:

1. Der Arbeitgeber ist verpflichtet, den Urlaubsanspruch nach dem Bundesurlaubsgesetz von sich aus zu erfüllen. Dies ergibt sich daraus, das der gesetzliche Urlaubsanspruch dem Gesundheitsschutz der Beschäftigten dient und arbeitsschutzrechtlichen Charakter hat.

2. Folgt man der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, dass der gesetzliche Urlaubsanspruch nach § 7 Abs. 3 BUrlG befristet ist und mit Fristablauf verfällt, haben Beschäftigte nach § 280 Abs. 1 und 3, § 283 BGB i.V.m. § 249 Abs. 1 BGB einen Anspruch auf Schadensersatz in Form eines Ersatzurlaubsanspruchs, wenn der Arbeitgeber den Urlaubsanspruch nicht rechtzeitig erfüllt, es sei denn, der Arbeitgeber hat die Nichterfüllung nicht zu vertreten. Darauf, ob sich der Arbeitgeber zum Zeitpunkt des Verfalls des Urlaubsanspruchs im Verzug befindet, kommt es nicht an.

3. Kann der Urlaubsersatzanspruch wegen der Beendigung des Arbeitsverhältnisses nicht mehr realisiert werden, ist er nach § 251 Abs. 1 BGB abzugelten.

Vorinstanzen: Arbeitsgericht Cottbus, Urteil vom 05.12.2013, 12 Ca 10370/13
   

Lan­des­ar­beits­ge­richt

Ber­lin-Bran­den­burg

Verkündet

am 12. Ju­ni 2014

H.
Ge­richts­beschäftig­te
als Ur­kunds­be­am­ter/in
der Geschäfts­stel­le

Geschäfts­zei­chen (bit­te im­mer an­ge­ben)
21 Sa 221/14
12 Ca 10370/13
Ar­beits­ge­richt Cott­bus
(Kam­mern Senf­ten­berg)  

 

Im Na­men des Vol­kes

Ur­teil

In Sa­chen

Pp

hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt Ber­lin-Bran­den­burg, 21. Kam­mer,
auf die münd­li­che Ver­hand­lung vom 12. Ju­ni 2014
durch die Vor­sit­zen­de Rich­te­rin am Lan­des­ar­beits­ge­richt Dr. H. als Vor­sit­zen­de
so­wie die eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Frau L. und Herrn L.

für Recht er­kannt:

I. Die Be­ru­fung des Klägers ge­gen das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Cott­bus (Kam­mern Senf­ten­berg) vom 5. De­zem­ber 2013 - 12 Ca 1037/13 - wird hin­sicht­lich der Kla­ge­anträge zu 1. (Mehr­ar­beits­vergütung) und 3. (Ar­beits­zeug­nis) als un­zulässig ver­wor­fen. Hin­sicht­lich des Kla­ge­an­tra­ges zu 2. (Ur­laubs­ab­gel­tung) wird das Ur­teil un­ter Zurück­wei­sung der Be­ru­fung im Übri­gen teil­wei­se ab­geändert:
Der Be­klag­te wird ver­ur­teilt, an den Kläger 1.200,00 Eu­ro brut­to nebst Zin­sen in Höhe von 5 Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz seit dem 14. Ju­ni 2014 zu zah­len.

II. Die Kos­ten des Be­ru­fungs­ver­fah­rens hat der Kläger zu tra­gen.

III. Die Re­vi­si­on wird für den Be­klag­ten zu­ge­las­sen. Im Übri­gen wird die Re­vi­si­on nicht zu­ge­las­sen.

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Lan­des­ar­beits­ge­richt

Ber­lin-Bran­den­burg  

Geschäfts­zei­chen (bit­te im­mer an­ge­ben)
21 Sa 221/14
12 Ca 10370/13
Ar­beits­ge­richt Cott­bus
(Ka. Senf­ten­berg)  

 

Be­schluss

In Sa­chen
Pp

hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt Ber­lin-Bran­den­burg, 21. Kam­mer,
durch die Vor­sit­zen­de Rich­te­rin am Lan­des­ar­beits­ge­richt Dr. H.
am 24. Ju­li 2014 be­schlos­sen:

I. Der Te­nor des Ur­teils vom 12. Ju­ni 2014 wird we­gen ei­nes of­fen­ba­ren Schreib­feh­lers nach § 64 Abs. 6 ArbGG, § 319 Abs. 1 ZPO da­hin be­rich­tigt, dass das Geschäfts­zei­chen des erst­in­stanz­li­chen Ur­teils 12 Ca 10370/13 lau­tet.

II. Die Rechts­be­schwer­de wird nicht zu­ge­las­sen, da Gründe für ei­ne Zu­las­sung nicht ge­ge­ben sind (§ 72 Abs. 2, § 78 Satz 2 ArbGG).

Ge­gen die­se Ent­schei­dung ist kein Rechts­mit­tel ge­ge­ben.


Dr. H.

 

Tat­be­stand

Die Par­tei­en strei­ten im Be­ru­fungs­ver­fah­ren noch über Ansprüche des Klägers auf Mehr­ar­beits­vergütung, Ur­laubs­ab­gel­tung und Zeug­nis­er­tei­lung.

Der Kläger, der zu­vor als Selbstständi­ger tätig war, war bei dem Be­klag­ten seit dem 15. No­vem­ber 2010 zunächst auf der Grund­la­ge des Ar­beits­ver­tra­ges vom 4. No­vem­ber 2010 (Bl. 25 ff. d. A.) als Koch mit 20 St­un­den mo­nat­lich ge­gen ei­ne Vergütung von

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100,00 Eu­ro net­to mo­nat­lich und seit dem 23. Mai 2011 auf der Grund­la­ge des Ar­beits­ver­tra­ges vom 23. Mai 2011 (Bl. 27 ff. d. A.) als Koch und Re­stau­rant­lei­ter mit 25 St­un­den wöchent­lich ge­gen ei­ne Vergütung von 8,00 Eu­ro brut­to und ab Sep­tem­ber 2012 von 12,00 Eu­ro brut­to pro St­un­de an­ge­stellt. Ob er be­reits seit Ok­to­ber 2010 für den Be­klag­ten ge­ar­bei­tet hat, ist zwi­schen den Par­tei­en strei­tig. Nach § 9 des Ar­beits­ver­tra­ges vom 23. Mai 2011 soll­ten Mehr- bzw. Über­stun­den „be­zahlt bzw. spätes­tens im Fol­ge­mo­nat durch Ar­beits­zeit­ver­la­ge­rung ab­ge­gol­ten bzw. über ein Ar­beits­zeit­kon­to in den Mo­na­ten Ok­to­ber bis März aus­ge­gli­chen“ wer­den. Fer­ner stand dem Kläger ein Fir­men­wa­gen auch zur pri­va­ten Nut­zung zur Verfügung.

Mit Schrei­ben vom 28. No­vem­ber 2012 kündig­te der Be­klag­te das Ar­beits­verhält­nis mit dem Kläger zum 31. De­zem­ber 2012. Von Ja­nu­ar bis März bzw. längs­tens April 2013 beschäftig­te der Be­klag­te den Kläger nach Be­darf ge­gen ei­ne Vergütung von 165,00 Eu­ro net­to mo­nat­lich, um für die kom­men­de Som­mer­sai­son An­fra­gen für das Re­stau­rant zu be­ant­wor­ten und An­ge­bo­te für Fa­mi­li­en­fei­ern und sons­ti­ge Ver­an­stal­tun­gen zu er­stel­len. Wei­ter schlos­sen die Par­tei­en im Jahr 2013 für ei­ne ins Au­ge ge­fass­te Wie­der­ein­stel­lung des Klägers als Koch und Re­stau­rant­lei­ter ei­ne „streng ver­trau­li­che“ Ver­ein­ba­rung (Bl. 273 d. A.), die ei­ne Be­tei­li­gung des Klägers am Um­satz und ei­ne Ver­rech­nung der Um­satz­be­tei­li­gung mit den späte­ren Gehältern des Klägers vor­sieht. Zu der Wie­der­ein­stel­lung kam es nicht.

Der Be­klag­te be­treibt in ei­nem ehe­ma­li­gen Wohn­heim des V.-Kraft­werks in L. ei­ne Fa­mi­li­en­her­ber­ge und im glei­chen Haus ei­ne Her­bergs­schen­ke. In den Som­mer­mo­na­ten vom 15. April bis zum 15. Ok­to­ber war die Her­bergs­schen­ke re­gelmäßig mon­tags bis don­ners­tags von 17:00 bis 21:00 Uhr und frei­tags und sams­tags von 17:00 bis 22:00 Uhr so­wie außer­halb der re­gelmäßigen Öff­nungs­zei­ten für Fa­mi­li­en­fei­ern und sons­ti­ge Ver­an­stal­tun­gen geöff­net. Fer­ner wur­de in den Som­mer­mo­na­ten für die Gäste der Fa­mi­li­en­her­ber­ge von mon­tags bis sonn­tags von 8:00 bis 9:30 Uhr Frühstück an­ge­bo­ten. In den Win­ter­mo­na­ten vom 16. Ok­to­ber bis zum 14. April des Fol­ge­jah­res war die Her­bergs­schen­ke für Fa­mi­li­en­fei­ern und sons­ti­ge Ver­an­stal­tun­gen geöff­net. Ob sie in den Win­ter­mo­na­ten 2010/2011 und 2011/2012 so­wie in der Zeit vom 16. bis zum 31. Ok­to­ber 2012 darüber hin­aus auch re­gelmäßig von 16:00 bis 20:00 Uhr geöff­net war, ist zwi­schen den Par­tei­en strei­tig. Vom 25. bis zum 30. Ju­ni 2012 war die Her­bergs­schen­ke we­gen Um­bau­ar­bei­ten und im No­vem­ber 2012 we­gen Re­no­vie­rungs­ar­bei­ten ge­schlos­sen.

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Der Be­klag­te zahl­te an den Kläger für die Mo­na­te No­vem­ber 2010 bis April 2011 und Ja­nu­ar bis März 2013 je­weils die ver­ein­bar­te Vergütung von 100,00 Eu­ro bzw. 165,00 Eu­ro net­to. Für die Mo­na­te Mai 2011 bis De­zem­ber 2012 rech­ne­te der Be­klag­te je­weils 64 St­un­den mit der je­weils ver­ein­bar­ten St­un­den­vergütung, 36 St­un­den zuzüglich ei­nes Zu­schlags von 50 Pro­zent und ei­nen Be­trag für die pri­va­te Nut­zung des über­las­se­nen Fir­men­wa­gens ab und zahl­te den sich aus den Ab­rech­nun­gen er­ge­be­nen Net­to­be­trag an den Kläger aus. We­gen der Ein­zel­hei­ten wird auf die Ab­lich­tung der Ab­rech­nun­gen für Au­gust 2012 (Bl. 92 d. A.) und Ok­to­ber bis De­zem­ber 2012 (Bl. 33 bis 35 d. A.) ver­wie­sen.

Mit an­walt­li­chem Schrei­ben vom 26. April 2013 for­der­te der Kläger von dem Be­klag­ten Zah­lung von 45.600,00 Eu­ro brut­to für 3.800 Mehr­ar­beits­stun­den á 12,00 Eu­ro brut­to spätes­tens bis zum 10. Mai 2013.

Mit der beim Ar­beits­ge­richt Cott­bus (Kam­mern Senf­ten­berg) am 7. Ju­ni 2013 ein­ge­gan­ge­nen, dem Be­klag­ten am 13. Ju­ni 2013 zu­ge­stell­ten Kla­ge hat der Kläger den Be­klag­ten auf Vergütung in Höhe von 45.648,00 Eu­ro brut­to für 3.804 Mehr­ar­beits­stun­den nebst Zin­sen seit dem 11. Mai 2012 und Ur­laubs­ab­gel­tung in Höhe von 2.073,60 Eu­ro brut­to für 24 Ur­laubs­ta­ge aus dem Jahr 2012 auf der Ba­sis ei­ner durch­schnitt­li­chen tägli­chen Ar­beits­zeit von 7,2 St­un­den nebst Zin­sen seit Rechtshängig­keit so­wie auf Er­tei­lung ei­nes qua­li­fi­zier­ten Ar­beits­zeug­nis­ses in An­spruch ge­nom­men. Wi­der­kla­gend hat der Be­klag­te von dem Kläger die Her­aus­ga­be der Geschäftsbücher der Her­bergs­schen­ke, be­ste­hend aus den Ter­min-/Re­ser­vie­rungsbüchern der Jah­re 2010, 2011 und 2012, ver­langt.

Der Kläger hat be­haup­tet, er ha­be während des ge­sam­ten Ar­beits­verhält­nis­ses mit dem Be­klag­ten nicht nur die ver­trag­lich ver­ein­bar­ten St­un­den, son­dern re­gelmäßig deut­lich mehr St­un­den ge­leis­tet. Der Be­klag­te ha­be ihm vor Be­ginn des Ar­beits­verhält­nis­ses darüber in Kennt­nis ge­setzt, dass er den Wunsch he­ge, aus sei­nem bis­he­ri­gen „Frühstücks­raum mit ge­le­gent­li­chen Fei­ern“ ei­ne re­nom­mier­te Gaststätte für den tägli­chen Ein­satz zu ma­chen und dafür ei­nen „Re­stau­rant­lei­ter mit Koch­am­bi­tio­nen“ su­che, und ihm dann den Auf­trag er­teilt, den Um­satz des Re­stau­rants bestmöglich zu stei­gern, fle­xi­ble­re An­ge­bo­te für die kom­men­den Jah­re zu er­ar­bei­ten, und dies im Kos­ten­in­ter­es­se mit so we­nig Per­so­nal wie ir­gend möglich. Hier­bei ha­be ihm der

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Be­klag­te wei­test­ge­hend „freie Hand“ ge­las­sen. Er ha­be sein Ar­beits­pen­sum selbst ein­tei­len können und sol­len und den Be­trieb re­gel­recht führen sol­len, als wäre er sein ei­ge­ner. Zwi­schen ihm und dem Be­klag­ten ha­be Ein­ver­neh­men be­stan­den, dass man für die Eta­blie­rung ei­ner Gaststätte am Markt et­wa zwei bis drei Jah­re benöti­ge, in die­ser Zeit Sch­ließta­ge oder Ur­laubs­zei­ten nicht denk­bar sei­en, son­dern der po­ten­zi­el­len Kund­schaft ei­ne umfäng­li­che Verfügbar­keit präsen­tiert wer­den müsse. Da­durch hätten die er­for­der­li­chen Öff­nungs­zei­ten aus­ge­lo­tet und ein funk­tio­nie­ren­der Ho­tel- und Gaststätten­be­trieb ga­ran­tiert wer­den sol­len. Für die Win­ter­mo­na­te sei ei­ne Re­gelöff­nungs­zeit von 16:00 bis 20:00 Uhr ver­ein­bart wor­den. Er sei während der Öff­nungs­zei­ten der Her­bergs­schen­ke tagtäglich umfäng­lich vor Ort ge­we­sen und ha­be sich um al­les gekümmert und al­les ab­ge­si­chert. Vor und nach den Öff­nungs­zei­ten ha­be er Vor­be­rei­tun­gen ge­trof­fen. Fer­ner ha­be er die er­for­der­li­chen Einkäufe er­le­digt, Gäste­lis­ten und An­ge­bo­te er­stellt und die Kor­re­spon­denz geführt. Er sei tatsächlich na­he­zu rund um die Uhr für den Be­klag­ten und das Re­stau­rant tätig ge­we­sen. Herr K., der Kell­ner, und Frau B., die Köchin, die im Frühjahr 2011 ein­ge­stellt wor­den sei­en, was un­strei­tig ist, sei­en ihm nach sei­nen An­wei­sun­gen zur Hand ge­gan­gen. Die zukünf­ti­ge Ehe­frau des Be­klag­ten Frau G. so­wie de­ren Schwes­ter hätten 2012 nur hin und wie­der aus­ge­hol­fen. Le­dig­lich der Haus­meis­ter Herr J. ha­be, wie er selbst, täglich vor Ort ge­ar­bei­tet. Er ha­be in der Zeit vom 1. No­vem­ber 2010 bis zum 31. März 2013 oh­ne Berück­sich­ti­gung der Ver­an­stal­tun­gen außer­halb der re­gelmäßigen Öff­nungs­zei­ten 5.964 St­un­den (5.752 und 212 St­un­den) ge­leis­tet. Hier­von ha­be der Be­klag­te nur 2.160 St­un­den be­zahlt. We­gen der Ein­zel­hei­ten wird auf die Auf­stel­lung des Klägers auf Sei­te 3 bis 10 der Kla­ge­schrift (Bl. 15 bis 22 d. A.) Be­zug ge­nom­men.

Der Be­klag­te hat be­haup­tet, der Kläger sei für das Abend­geschäft, d. h. die re­gulären Öff­nungs­zei­ten, so­wie für Fei­ern und ähn­li­che Ver­an­stal­tun­gen ein­ge­stellt wor­den. Im Rah­men des Frühstücks­diens­tes sei er nur an be­son­ders auf­kom­mens­star­ken Fei­er­ta­gen, wenn mehr als 100 Gäste zum Frühstück an­ge­mel­det ge­we­sen sei­en, ein­ge­setzt wor­den, um be­darfs­wei­se die Plat­ten mit Wurst und Käse zu ergänzen. Da­bei ha­be es sich um ins­ge­samt drei bis vier Wo­chen­en­den im Jahr ge­han­delt. An die­sen sei der Kläger zwi­schen 8:00 und 8.30 Uhr ein­ge­trof­fen und bis 10:00 Uhr tätig ge­we­sen. Im Übri­gen ha­be er am Vor­abend während der Öff­nungs­zei­ten der Her­bergs­schen­ke die Plat­ten für das Frühstück vor­be­rei­tet und in den Kühl­schrank ge­stellt. An­sons­ten sei­en während des Frühstücks wech­sel­wei­se in un­ter­schied­li­cher Be­set­zung Frau B., Herr K., Frau G. und de­ren Schwes­ter tätig ge­we­sen. Er, der Be­klag­te, ha­be al­le

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Beschäftig­ten ein­sch­ließlich des Klägers an­ge­wie­sen, Ar­beits­zeit­nach­wei­se zu führen. Dies ha­be der Kläger je­doch nicht ge­tan. Er ha­be den Kläger auch nicht wei­ter ge­drängt, weil mit die­sem ein Fest­ge­halt ver­ein­bart ge­we­sen sei und die­ses die ab­sch­ließen­de Be­zah­lung ha­be dar­stel­len sol­len. In den Som­mer­mo­na­ten an­ge­fal­le­ne Über­stun­den sei­en durch ent­spre­chen­de Frei­stel­lung während der Win­ter­mo­na­te aus­ge­gli­chen wor­den. Während der Win­ter­mo­na­te sei das Re­stau­rant nicht re­gelmäßig, son­dern nur für Fa­mi­li­en­fei­ern und ähn­li­che Ver­an­stal­tun­gen geöff­net ge­we­sen. Wel­che Ar­beits­stun­den im Rah­men von Fa­mi­li­en­fei­ern und Ver­an­stal­tun­gen an­ge­fal­len sei­en, könne er nicht dar­le­gen, weil der Kläger die Ter­minbücher für die Jah­re 2010, 2011 und 2012 mit­ge­nom­men ha­be. Der Ur­laub für 2012 sei dem Kläger tatsächlich gewährt wor­den, in­dem er während der Sch­ließzei­ten über Mo­na­te hin­weg in er­heb­li­chem Um­fang frei­ge­stellt ge­we­sen sei. Je­den­falls aber sei der Ur­laubs­an­spruch für 2012 seit dem 1. April 2013 ver­fal­len.

Mit Ur­teil vom 5. De­zem­ber 2013, auf des­sen Tat­be­stand (Bl. 159 bis 162 d. A.) we­gen des wei­te­ren erst­in­stanz­li­chen Vor­brin­gens der Par­tei­en ver­wie­sen wird, hat das Ar­beits­ge­richt die Kla­ge und die Wi­der­kla­ge ab­ge­wie­sen. Zur Be­gründung hat es im We­sent­li­chen aus­geführt, ein An­spruch auf Mehr­ar­beits­vergütung ste­he dem Kläger nicht zu, weil er nicht sub­stan­ti­iert vor­ge­tra­gen ha­be, an wel­chen Ta­gen er von wann bis wann, wel­che Ar­beit ge­leis­tet ha­be oder sich auf Wei­sung des Ar­beit­ge­bers zur Ar­beit be­reit ge­hal­ten ha­be. Ins­be­son­de­re ha­be der Kläger nicht sub­stan­ti­iert vor­ge­tra­gen, dass die Her­bergs­schen­ke auch außer­halb der so­ge­nann­ten Haupt­sai­son in dem von ihm be­haup­te­ten Um­fang täglich geöff­net ge­we­sen sei und er während die­ser Öff­nungs­zei­ten auch tatsächlich die er­for­der­li­chen Ar­bei­ten ver­rich­tet ha­be. Glei­ches gel­te für die Be­haup­tung, er ha­be stets an den Vor­mit­ta­gen das Frühstücks­buf­fet aus­ge­rich­tet. Außer­dem ha­be der Kläger nicht dar­ge­legt, wann und wo­durch die von ihm be­nann­ten Zeu­gen Herr K., Frau B. und Herr J. von wel­chem rechts­er­heb­li­chen Tat­sa­chen, ins­be­son­de­re was die ver­ein­bar­ten Öff­nungs­zei­ten in den Som­mer- und Win­ter­mo­na­ten so­wie die Be­tei­li­gung des Klägers bei der Frühstücks­vor­be­rei­tung be­tref­fe, Kennt­nis er­langt hätten, zu­mal Frau B. und Herr K. erst im April 2011 ein­ge­stellt wor­den sei­en. Sch­ließlich ha­be der Kläger auch nicht dar­ge­legt, wes­halb die Mehr­ar­beits­stun­den mit 12,00 Eu­ro brut­to zu vergüten sei­en, gleich­wohl der St­un­den­lohn erst nach zwei Jah­ren 12,00 Eu­ro ha­be be­tra­gen sol­len. Ein An­spruch auf Ur­laubs­ab­gel­tung für 2012 ste­he dem Kläger eben­falls nicht zu, weil die­ser am 31. März 2013 ver­fal­len sei. Der An­trag auf Er­tei­lung ei­nes qua­li­fi­zier­ten

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Ar­beits­zeug­nis­ses sei un­schlüssig. Der Kläger ha­be schon nicht be­haup­tet, kein Ar­beits­zeug­nis er­hal­ten zu ha­ben. Die Wi­der­kla­ge sei eben­falls un­be­gründet, weil der Be­klag­te nicht dar­ge­legt ha­be, dass sich die her­aus­ver­lang­ten Bücher tatsächlich im Be­sitz des Klägers be­fin­den. We­gen der Ein­zel­hei­ten der Be­gründung wird auf die Ent­schei­dungs­gründe des an­ge­foch­te­nen Ur­teils (Bl. 162 bis 166 d. A.) Be­zug ge­nom­men.

Ge­gen die­ses dem Kläger am 20. Ja­nu­ar 2014 zu­ge­stell­te Ur­teil hat er mit am 27. Ja­nu­ar 2014 beim Lan­des­ar­beits­ge­richt ein­ge­gan­ge­nem Schrift­satz Be­ru­fung ein­ge­legt und die­se nach Verlänge­rung der Be­ru­fungs­be­gründungs­frist bis zum 17. April 2014 mit am 17. April 2014 beim Lan­des­ar­beits­ge­richt ein­ge­gan­ge­nem Schrift­satz be­gründet.

Der Kläger wen­det in der Be­ru­fungs­be­gründung ge­gen das an­ge­foch­te­ne Ur­teil ein, an­ge­sichts der erst­in­stanz­lich de­tail­lier­ten Aufführung der von ihm er­brach­ten Ar­beits­stun­den kon­kret nach Wo­chen und Uhr­zei­ten erkläre sich nicht, wes­halb das Ar­beits­ge­richt mo­niert ha­be, er ha­be nicht dar­ge­legt, an wel­chen Ta­gen er wel­che Ar­beits­leis­tun­gen er­bracht ha­be und in­wie­weit sich hier­aus Mehr­ar­beit er­ge­be. Die getätig­te Ar­beit und de­ren Um­fang sei eben­so wie die grundsätz­li­chen Öff­nungs­zei­ten und der tägli­che Ar­beits­an­fall dar­ge­stellt und be­legt wor­den. Die be­gehr­te Ur­laubs­ab­gel­tung ste­he ihm zu, weil der Be­klag­te er­war­tet und mit ihm aus­drück­lich ab­ge­spro­chen ha­be, dass er in den ers­ten zwei­ein­halb Jah­ren sei­ner Beschäfti­gung un­un­ter­bro­chen an­we­send sein müsse, und in­so­fern die Gewährung von Ur­laub von vorn­her­ein aus­ge­schlos­sen ha­be. Im Übri­gen wie­der­holt der Kläger sein erst­in­stanz­li­ches Vor­brin­gen und be­nennt drei an­de­re bzw. wei­te­re Zeu­gen. Mit am 11. Ju­ni 2014 beim Lan­des­ar­beits­ge­richt ein­ge­gan­ge­nem Schrift­satz ver­weist der Kläger auf die im Jahr 2013 ge­schlos­se­ne streng ver­trau­li­che Ver­ein­ba­rung so­wie auf wei­te­re Un­ter­la­gen, aus de­nen sich er­ge­be, dass er auch zu den Frühstücks­zei­ten ha­be un­ein­ge­schränkt zur Verfügung ste­hen müssen und die Her­bergs­schen­ke während der Win­ter­mo­na­te re­gelmäßig geöff­net ge­we­sen sei. Er ha­be auch Ar­beits­zeit­nach­wei­se er­stellt und dem Be­klag­ten über­ge­ben. Nach­dem er En­de 2012 erst­ma­lig Vergütung für die von ihm ge­leis­te­ten Mehr­ar­beits­stun­den ge­for­dert ha­be, ha­be der Be­klag­te be­haup­tet, das Buch mit den Ar­beits­zeit­nach­wei­sen sei ver­schwun­den. Die Ar­beits­zeit­nach­wei­se der übri­gen Beschäftig­ten sei­en erst nachträglich anläss­lich sei­nes Rechts­streits mit dem Be­klag­ten im Som­mer 2013 er­stellt wor­den. Ur­laub ha­be ihm der Be­klag­te auch nicht

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während der Um­bau­zei­ten im Ju­ni 2012 gewährt. Viel­mehr ha­be er die Um­bau­ar­bei­ten durchgängig ge­lei­tet.

Der Kläger be­an­tragt,

das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Cott­bus (Kam­mern Senf­ten­berg) vom 5. De­zem­ber 2013 - 12 Ca 10370/13 - ab­zuändern und

1. den Be­klag­ten zu ver­ur­tei­len, an den Kläger 45.648,00 Eu­ro brut­to Mehr­ar­beits­vergütung nebst Zin­sen in Höhe von 5 Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz seit dem 11. Mai 2013 zu zah­len;

2. den Be­klag­ten zu ver­ur­tei­len, an den Kläger 2.073,60 Eu­ro brut­to Ur­laubs­ab­gel­tung nebst Zin­sen in Höhe von 5 Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz seit dem 14. Ju­ni 2014 zu zah­len;

3. den Be­klag­ten zu ver­ur­tei­len, dem Kläger ein qua­li­fi­zier­tes wohl­wol­len­des, sei­nem be­ruf­li­che Fort­kom­men nicht hin­der­li­ches Ar­beits­zeug­nis zu er­tei­len.

Der Be­klag­te be­an­tragt,

die Be­ru­fung zurück­zu­wei­sen.

Der Be­klag­te meint, der Kläger ha­be sich mit dem erst­in­stanz­li­chen Ur­teil nicht hin­rei­chend aus­ein­an­der­ge­setzt und ins­be­son­de­re nicht dar­ge­stellt, aus wel­chen Gründen die Ent­schei­dung feh­ler­haft sein sol­le. Er tra­ge auch nach wie vor nicht vor, wel­che kon­kre­ten Ar­beits­leis­tun­gen er während der von ihm be­haup­te­ten Ar­beits­stun­den er­bracht ha­be, aus wel­chem Grund die­se er­for­der­lich ge­we­sen sei­en oder wer die­se kon­kret an­ge­ord­net ha­be. Eben­so we­nig ha­be er dar­ge­stellt, was die von ihm be­nann­ten Zeu­gen kon­kret be­zeu­gen könn­ten.

We­gen des wei­te­ren zweit­in­stanz­li­chen Vor­brin­gens der Par­tei­en wird auf die Schriftsätze des Klägers vom 17. April 2014 (Bl. 200 - 217 d. A.) und vom 11. Ju­ni 2014 (Bl. 268 - 272 d. A.), auf den Schrift­satz des Be­klag­ten vom 28. Mai 2014 (Bl. 233 - 240 d. A.) so­wie auf das Pro­to­koll der münd­li­chen Ver­hand­lung vom 12. Ju­ni 2014 (Bl. 265 ff. d. A.) Be­zug ge­nom­men.

 

Ent­schei­dungs­gründe

Die Be­ru­fung hat hin­sicht­lich der be­gehr­ten Ur­laubs­ab­gel­tung teil­wei­se Er­folg. Im Übri­gen hat die Be­ru­fung kei­nen Er­folg.

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I. Die Be­ru­fung ist, so­weit der Kläger Vergütung für Mehr­ar­beits­stun­den und ein qua­li­fi­zier­tes Ar­beits­zeug­nis ver­langt (Kla­ge­anträge zu 1. und 3.), be­reits un­zulässig. Im Übri­gen ist die Be­ru­fung zulässig.

1. Die Be­ru­fung ist nach § 8 Abs. 2, § 64 Abs. 1 und 2 Buchst. b ArbGG statt­haft so­wie form- und frist­ge­recht i. S. v. § 64 Abs. 6 Satz 1, § 66 Abs. 1 Satz 1 und 2 ArbGG, § 519 ZPO ein­ge­legt wor­den.

2. Die Be­ru­fung ist auch form- und frist­ge­recht i. S. v. § 64 Abs. 6 Satz 1, § 66 Abs. 1 Satz 1, 2 und 5 ArbGG, § 520 Abs. 3 Satz 1 ZPO be­gründet wor­den. Je­doch genügt sie den in­halt­li­chen An­for­de­run­gen des § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 bis 4 ZPO an ei­ne ord­nungs­gemäße Be­ru­fungs­be­gründung nur, so­weit der Kläger Ur­laubs­ab­gel­tung (Kla­ge­an­trag zu 2.) be­gehrt. Hin­sicht­lich der übri­gen Anträge hat sich der Kläger mit dem an­ge­foch­te­nen Ur­teil nicht aus­rei­chend aus­ein­an­der­ge­setzt. In­so­weit ist die Be­ru­fung un­zulässig.

a) Nach § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 ZPO muss die Be­ru­fungs­be­gründung die Umstände be­zeich­nen, aus de­nen sich die Rechts­ver­let­zung durch das an­ge­foch­te­ne Ur­teil und de­ren Er­heb­lich­keit für das Er­geb­nis der Ent­schei­dung er­gibt. Sie muss er­ken­nen las­sen, in wel­chen Punk­ten tatsäch­li­cher oder recht­li­cher Art das an­ge­foch­te­ne Ur­teil nach An­sicht des Be­ru­fungsklägers un­rich­tig ist und auf wel­chen Gründen die An­sicht im Ein­zel­nen be­ruht. Ei­ne schlüssi­ge, recht­lich halt­ba­re Be­gründung ist nicht er­for­der­lich; doch muss die Be­ru­fungs­be­gründung auf den zur Ent­schei­dung ste­hen­den Fall zu­ge­schnit­ten sein und sich mit den recht­li­chen und tatsächli­chen Ar­gu­men­ten des an­ge­foch­te­nen Ur­teils be­fas­sen, wenn sie die­se bekämp­fen will. Für die er­for­der­li­che Aus­ein­an­der­set­zung mit den Ur­teils­gründen der an­ge­foch­te­nen Ent­schei­dung reicht es nicht aus, die tatsächli­che oder recht­li­che Würdi­gung des Ar­beits­ge­richts in for­mel­haf­ten Wen­dun­gen zu rügen und le­dig­lich auf das erst­in­stanz­li­che Vor­brin­gen zu ver­wei­sen oder die­ses zu wie­der­ho­len (BAG vom 13.10.2010 - 6 AZR 120/10 - Rn. 7, ju­ris; vgl. auch BAG vom 15.03.2011 - 9 AZR 813/09 - Rn. 11, AP Nr. 44 zu § 64 ArbGG 1979; vom 16.05.2012 - 4 AZR 245/10 - Rn. 11, NZA-RR 2012, 599).

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Hat das Erst­ge­richt sei­ne Ent­schei­dung auf meh­re­re von­ein­an­der un­abhängi­ge selbstständig tra­gen­de recht­li­che Erwägun­gen gestützt, muss die Be­ru­fungs­be­gründung das Ur­teil in al­len die­sen Punk­ten an­grei­fen. Es ist für je­de der recht­lich selbstständig tra­gen­den Erwägun­gen dar­zu­le­gen, war­um sie nach Auf­fas­sung des Be­ru­fungsklägers die Ent­schei­dung nicht recht­fer­tigt. An­de­ren­falls ist das Rechts­mit­tel un­zulässig (BAG vom 28.05.2009 - 2 AZR 223/08 - Rn. 14, AP Nr. 2 zu § 520 ZPO).

Ent­spre­chen­des gilt, wenn sich das Rechts­mit­tel auf meh­re­re Ansprüche im pro­zes­sua­len Sin­ne be­zieht. In die­sem Fall ist zu je­den An­spruch ei­ne aus­rei­chen­de Be­gründung zu ge­ben (vgl. BAG vom 20.06.2013 - 8 AZR 482/12 - Rn. 20, NZA 2014, 21 zum Re­vi­si­ons­ver­fah­ren; vom 16.03.2004 - 9 AZR 323/03 - Rn. 61, AP Nr. 10 zu § 8 Tz­B­fG).

Nur dann, wenn die Be­ru­fung auf neue An­griffs- oder Ver­tei­di­gungs­mit­tel i. S. d. § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 4 ZPO gestützt wird, kann auf ei­ne Aus­ein­an­der­set­zung mit den Gründen des an­ge­foch­te­nen Ur­teils ver­zich­tet wer­den (vgl. BAG vom 19.10.2010 - 6 AZR 120/10 - Rn. 20, a. a. O.).

b) In An­wen­dung die­ser Grundsätze genügt die Be­ru­fungs­be­gründung den ge­setz­li­chen An­for­de­run­gen nur hin­sicht­lich des Kla­ge­an­tra­ges zu 2., nicht hin­ge­gen hin­sicht­lich der Kla­ge­anträge zu 1. und 3. In­so­weit hat der Kläger das erst­in­stanz­li­che Ur­teil nicht aus­rei­chend an­ge­grif­fen.

aa) Hin­sicht­lich des Kla­ge­an­tra­ges zu 1., mit dem der Kläger Mehr­ar­beits­vergütung be­gehrt, ist schon zwei­fel­haft, ob sich der Kläger mit der Ar­gu­men­ta­ti­on des Ar­beits­ge­richts, das Vor­brin­gen zu den ge­leis­te­ten Ar­beits­stun­den sei nicht aus­rei­chend sub­stan­ti­iert, hin­rei­chend aus­ein­an­der­ge­setzt hat. Das Ar­beits­ge­richt hat u. a. ei­nen sub­stan­ti­ier­ten Vor­trag zu der vom Kläger während der be­haup­te­ten Win­teröff­nungs­zei­ten und während des Frühstücks in den Som­mer­mo­na­ten er­brach­ten Ar­beits­leis­tung ver­misst. Hier­ge­gen hat der Kläger in der Be­ru­fungs­be­gründung le­dig­lich pau­schal ein­ge­wandt, er ha­be die getätig­te Ar­beit und de­ren Um­fang so­wie den tagtägli­chen Ar­beits­an­fall un­ter Be­weis­an­tritt dar­ge­stellt. Wes­halb sein dies­bezügli­ches erst­in­stanz­li­ches Vor­brin­gen ent­ge­gen der An­sicht des Ar­beits­ge­richts aus­rei­chend sub­stan­ti­iert ge­we­sen sein soll, hat er nicht aus­geführt. Letzt­lich kann dies je­doch of­fen blei­ben. Denn je­den­falls fehlt es an ei­ner Aus­ein­an­der­set­zung mit der wei­te­ren, eben­falls

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tra­gen­den Be­gründung des Ar­beits­ge­richts, der Kläger ha­be nicht dar­ge­stellt, wann und wo­durch die von ihm be­nann­ten Zeu­gen Kennt­nis von wel­chen rechts­er­heb­li­chen Tat­sa­chen er­langt hätten. Hier­auf ist der Kläger in der Be­ru­fungs­be­gründung mit kei­nem Wort ein­ge­gan­gen. Die Be­nen­nung an­de­rer bzw. wei­te­rer Zeu­gen er­setzt ei­ne Aus­ein­an­der­set­zung mit dem an­ge­foch­te­nen Ur­teil nicht, weil der Kläger auch in­so­weit nicht an­ge­ge­ben hat, auf­grund wel­cher Umstände die Zeu­gen wel­che Tat­sa­chen be­zeu­gen können sol­len.

bb) Ent­spre­chen­des gilt hin­sicht­lich des Kla­ge­an­tra­ges zu 3., mit dem der Kläger ein qua­li­fi­zier­tes Ar­beits­zeug­nis be­gehrt. Der Kläger hat in der Be­ru­fungs­be­gründung we­der aus­geführt, wes­halb die Auf­fas­sung des Ar­beits­ge­richts zur Schlüssig­keit des An­tra­ges aus sei­ner Sicht un­zu­tref­fend ist, noch hat er den ver­miss­ten Vor­trag nach­ge­holt.

cc) Hin­sicht­lich des Kla­ge­an­tra­ges zu 2., mit dem der Kläger Ur­laubs­ab­gel­tung für 2012 be­gehrt, genügt die Be­ru­fungs­be­gründung den ge­setz­li­chen An­for­de­run­gen, gleich­wohl auch dies­bezüglich ei­ne Aus­ein­an­der­set­zung mit den Ent­schei­dungs­gründen des an­ge­foch­te­nen Ur­teils fehlt. Denn der Kläger hat in der Be­ru­fungs­be­gründung be­haup­tet, der Be­klag­te ha­be die Gewährung von Ur­laub in den ers­ten zwei­ein­halb Jah­ren des Ar­beits­verhält­nis­ses von vorn­her­ein aus­ge­schlos­sen, und in­so­fern den Ur­laubs­ab­gel­tungs­an­spruch auf ein neu­es An­griffs­mit­tel gestützt.

II. So­weit die Be­ru­fung zulässig ist, ist sie nur in dem aus dem Te­nor er­sicht­li­chen Um­fang be­gründet. Im Übri­gen ist die Be­ru­fung un­be­gründet. Der Kläger hat ge­gen den Be­klag­ten ei­nen An­spruch auf Ab­gel­tung sei­nes Ur­laubs für 2012 in Höhe von 1.200,00 EUR brut­to nebst Zin­sen seit dem 14. Ju­ni 2014. Ein darüber hin­aus­ge­hen­der An­spruch auf Ur­laubs­ab­gel­tung be­steht nicht.

1. Un­ent­schie­den blei­ben kann, ob sich der An­spruch be­reits aus § 7 Abs. 4 BUrlG er­gibt, wo­nach zum Zeit­punkt der Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses noch of­fe­ner Ur­laub ab­zu­gel­ten ist, oder ob ein et­wai­ger noch of­fe­ner Ur­laubs­an­spruch des Klägers nach § 7 Abs. 3 BUrlG zum Zeit­punkt der Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses der Par­tei­en ver­fal­len war. Denn, wenn man mit der Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts da­von aus­geht, dass der Ur­laub nach § 7 Abs. 3 Satz 1 BUrlG bis zum En­de des je­wei­li­gen Ur­laubs­jah­res, im Fall ei­ner Über­tra­gung des Ur­laubs

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nach § 7 Abs. 3 Satz 2 BUrlG auf das fol­gen­de Ka­len­der­jahr nach § 7 Abs. 3 Satz 3 BUrlG bis zum 31. März des Fol­ge­jah­res und im Fall ei­ner an­dau­ern­den Ar­beits­unfähig­keit in uni­ons­kon­for­mer Aus­le­gung des § 7 Abs. 3 Satz 3 BUrlG bis zum 31. März des zwei­ten auf das Ur­laubs­jahr fol­gen­den Ka­len­der­jah­res be­fris­tet ist und dann verfällt (st. Rspr. d. BAG, sie­he z. B. BAG vom 16.10.2012 - 9 AZR 63/11 - Rn. 9, AP Nr. 64 zu § 7 BUrlG; vom 10.07.2012 - 9 AZR 11/11 - Rn. 18 ff., AP Nr. 60 zu § 7 BUrlG; vom 09.08.2011 - 9 AZR 425/10 - Rn. 18 ff., AP Nr. 52 zu § 7 BUrlG), steht dem Kläger ein An­spruch auf Ab­gel­tung des Ur­laubs für 2012 un­ter Scha­dens­er­satz­ge­sichts­punk­ten nach § 280 Abs. 1 und 3, § 283 BGB i. V. m. § 249 Abs. 1, § 251 Abs. 1 BGB zu.

2. Ent­ge­gen der bis­he­ri­gen Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts be­steht ein An­spruch auf Scha­dens­er­satz in Form ei­nes Er­satz­ur­laubs nach § 280 Abs. 1 und 3, § 283 BGB i. V. m. § 249 Abs. 1 BGB, der sich mit der Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält¬nis­ses nach § 251 Abs. 1 BGB in ei­nen Ab­gel­tungs­an­spruch um­wan­delt (BAG vom 06.08.2013 - 9 AZR 956/11 - Rn. 20, NZA 2014, 545; vom 20.04.2012 - 9 AZR 504/10 -Rn. 12, AP Nr. 58 zu § 7 BUrlG), nicht nur dann, wenn sich der Ar­beit­ge­ber zum Zeit­punkt des Un­ter­gangs des ori­ginären Ur­laubs­an­spruch mit der Ur­laubs­gewährung im Ver­zug be­fand (so aber BAG vom 15.09.2011 - 8 AZR 846/09 - Rn. 66, AP 10 zu § 280 BGB; vom 18.09.2001 - 9 AZR 571/00 - Rn. 16, ju­ris; vom 11.04.2006 - 9 AZR 523/05 - Rn. 24, AP Nr. 28 zu § 7 BUrlG Über­tra­gung; vom 23.06.1992 - 9 AZR 57/91 -Rn. 16 zi­tiert nach ju­ris, AP Nr. 22 zu § 1 BUrlG). Viel­mehr hat der Ar­beit­ge­ber den bei ihm Beschäftig­ten von sich aus recht­zei­tig Ur­laub zu gewähren. Kommt er die­ser Ver­pflich­tung nicht nach, hat er Scha­dens­er­satz zu leis­ten, es sei denn, er hat die nicht recht­zei­ti­ge Ur­laubs­gewährung nicht zu ver­tre­ten. Denn mit dem Un­ter­gang des Ur­laubs­an­spruchs wird des­sen Erfüllung unmöglich (§ 275 Abs. 1 BGB), so dass die Beschäftig­ten nach § 280 Abs. 3, § 283 Satz 1 BGB Scha­dens­er­satz statt der Leis­tung ver­lan­gen können.

Es kommt des­halb nicht dar­auf an, ob die Beschäftig­ten Ur­laub be­an­tragt und da­durch den Ar­beit­ge­ber nach § 286 Abs.1 Satz 1 BGB in Ver­zug ge­setzt ha­ben. Es ist auch un­er­heb­lich, ob für die Gewährung von Ur­laub nach § 7 Abs. 3 BUrlG ei­ne Zeit i. S. d. § 286 Abs. 2 Nr. 1 BGB nach dem Ka­len­der be­stimmt ist (vgl. da­zu LAG Hamm, Vor­la­ge­be­schluss vom 14.02.2013 - 16 Sa 1511/12 - Rn. 84, AuR 2013, 362) oder ob ein Fall der ernst­haf­ten und endgülti­gen Ur­laubs­ver­wei­ge­rung i. S. d. § 286 Abs. 2

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Nr. 3 BGB vor­liegt (vgl. da­zu BAG vom 15.10.2013 - 9 AZR 374/12 - Rn. 22, NZA-RR 2014, 234; vom 20.03.2012 - 9 AZR 529/10 - Rn. 35, AP Nr. 2 zu § 26 TVöD, und vom 17.05.2011 - 9 AZR 197/10 - Rn. 14, AP Nr. 1 zu § 17 BEEG zu § 286 Abs. 2 Nr. 3 BGB) und sich der Ar­beit­ge­ber des­halb zum Zeit­punkt des Ver­falls des ori­ginären Ur­laubs­an­spruchs im Ver­zug be­fin­det. Im Streit­fall steht dem An­spruch des Klägers auf Ur­laubs­ab­gel­tung des­halb auch nicht ent­ge­gen, dass er kei­nen Ur­laub be­an­tragt hat. Es kommt auch nicht dar­auf an, ob sei­ne Be­haup­tung zu­trifft, der Be­klag­te ha­be die Gewährung von Ur­laub u. a. für das Jahr 2012 be­reits zu Be­ginn des Ar­beits­verhält­nis­ses aus­ge¬schlos­sen.

Im Ein­zel­nen gilt:

a) Der Be­klag­te als Ar­beit­ge­ber war ver­pflich­tet, dem Kläger des­sen Ur­laub auch oh­ne vor­he­ri­ge Auf­for­de­rung recht­zei­tig zu gewähren. Dies er­gibt sich aus der Aus­le­gung des Bun­des­ur­laubs­ge­set­zes un­ter Berück­sich­ti­gung des Art. 7 der Richt­li­nie 2003/88/EG des Ra­tes über be­stimm­te As­pek­te der Ar­beits­zeit­ge­stal­tung vom 4. No­vem­ber 2003 (Ar­beits­zeit­richt­li­nie).

aa) Be­reits der Wort­laut des § 7 Abs. 3 Satz 1 und 3 BUrlG, wo­nach der Ur­laub in­ner­halb des dort vor­ge­ge­be­nen Zeit­raums „zu gewähren und zu neh­men“ ist, deu­tet dar­auf hin, dass ein Ar­beit­ge­ber von sich aus und nicht erst nach ent­spre­chen­der Auf­for­de­rung ge­hal­ten ist, den An­spruch der bei ihm Beschäftig­ten auf den ge­setz¬li­chen Min­des­t­ur­laub nach den §§ 1, 3 BUrlG recht­zei­tig i. S. d. § 7 Abs. 3 BUrlG zu erfüllen (Klen­ter, Anm. zu LAG Hamm, Vor­la­ge­be­schluss vom 14.02.2013 - 16 Sa 1511/12 -, ju­ris­PR-ArbR 23/13; HK-Ar­bSchR-Hin­richs, Ur­laubs- und Ge­sund­heits­schutz Rn. 31). Wenn der Ar­beit­ge­ber nach dem Wil­len des Ge­setz­ge­bers tatsächlich nur ver­pflich­tet sein soll­te, Ur­laub auf ent­spre­chen­de Auf­for­de­rung der Beschäftig­ten zu gewähren, hätte es na­he­ge­le­gen, die um­ge­kehr­te For­mu­lie­rung zu wählen, dass der Ur­laub in­ner­halb des vor­ge­se­he­nen Zeit­raums „zu neh­men und zu gewähren“ ist, oder zu re­geln, dass der Ar­beit­neh­mer den Ur­laub so recht­zei­tig zu be­an­tra­gen hat, dass er noch während des ge­nann­ten Zeit­raums gewährt wer­den kann.

bb) Fer­ner spricht für die­se Aus­le­gung der Zweck des Ur­laubs­an­spruchs und des­sen Be­deu­tung und sys­te­ma­ti­scher Zu­sam­men­hang im Lich­te des Uni­ons­rechts.

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So­wohl nach deut­schen Recht als auch nach dem Uni­ons­recht dient der An­spruch auf be­zahl­ten Jah­res­ur­laub dem Ge­sund­heits­schutz der Beschäftig­ten (BAG vom 24.03.2009 - 9 AZR 983/07 - Rn. 67, AP Nr. 39 zu § 7 BUrlG zum deut­schen Recht; EuGH vom 26.06.2001 - C-173/99 (BEC­TU) - Rn. 44, AP Nr. 3 zu EWG-Richt­li­nie Nr. 93/104; vom 20.01.2009 - C-350/06 und C-520/06 (Schultz-Hoff und Strin­ger u.a.) - Rn. 23, AP Nr. 1 zur Richt­li­nie 2003/88/EG, zu Art. 7 der Ar­beits­zeit­richt­li­nie). Er gehört da­mit nach sei­ner Ziel­rich­tung zum Ar­beits­schutz­recht. Beschäftig­te sol­len während ei­nes Jah­res ei­nen be­stimm­ten Min­dest­zeit­raum zur Verfügung ha­ben, in dem sie sich er­ho­len und ih­re Zeit selbst­be­stimmt nut­zen können (vgl. BAG 19.06.2012 - 9 AZR 652/10 - Rn. 22, AP Nr. 95 zu § 7 BUrlG Ab­gel­tung; vom 20.03.2012 - 9 AZR 529/10 - Rn. 23, AP Nr. 2 zu § 26 TVöD, so­wie be­reits BAG vom 08.03.1984 - 6 AZR 442/83 - Rn. 43, zi­tiert nach ju­ris, AP Nr. 15 zu § 13 BUrlG; EuGH vom 20.01.2009 - C-350/06 und C-520/06 (Schulz-Hoff und Strin­ger u.a.) - Rn. 25, a. a. O.). Auf der Ebe­ne des Uni­ons­rechts wird der ar­beits­schutz­recht­li­che Cha­rak­ter des An­spruchs auf be­zahl­ten Min­des­t­ur­laub auch da­durch deut­lich, dass der An­spruch in Art. 7 der Ar­beits­zeit­richt­li­nie ge­re­gelt ist. Die Ar­beits­zeit­richt­li­nie steht aus­weis­lich ih­rer Erwägungs­gründe 2 und 3 im Kon­text der Ar­beits­schutz­rah­men­richt­li­nie 89/391/EWG und ist aus­drück­lich dem Ar­beits­schutz­recht der Uni­on zu­ge­ord­net (vgl. da­zu HK-Ar­bSchR-Ko­the, Uni­ons¬recht Rn. 27 so­wie Ko­the, FS f. Schwerdt­ner, S. 114).

Für das Ar­beits­schutz­recht wie­der­um ist an­er­kannt, dass der Ar­beit­ge­ber sei­nen Pflich­ten zum Ge­sund­heits­schutz der bei ihm Beschäftig­ten auch oh­ne vor­he­ri­ge Auf­for­de­rung nach­zu­kom­men hat (vgl. BAG vom 06.05.2003 - 1 ABR 13/02 - Rn. 65, AP Nr. 61 zu § 80 Be­trVG 1972; vom 28.05.2005 - 5 AZR 52/05 - Rn. 15, AP Nr. 7 zu § 307 BGB, so­wie vor­mals BAG vom 27.02.1970 - 1 AZR 258/69 -, AP Nr. 16 zu § 618 BGB; 13.03.1967 - 2 AZR 133/66 - Rn. 27, AP Nr. 15 zu § 618 BGB zur Ur­laubs­gewährung un­ter Fürsor­ge­ge­sichts­punk­ten). Der Ar­beit­ge­ber ist auf­grund sei­ner Or­ga­ni­sa­ti-ons­macht ver­pflich­tet, sei­nen Be­trieb so zu or­ga­ni­sie­ren, dass die ar­beits­schutz­recht-ichen Be­stim­mun­gen ein­ge­hal­ten wer­den (Ko­the, FS f. Schwerdt­ner, S. 115; HK-Ar­bSchR-Hin­richs, Ur­laubs- und Ge­sund­heits­schutz Rn. 14 m. w. N.; vgl. auch Stau­din­ger-Oet­ker, § 618 Rn. 20 und 123 ff.; LAG Hamm, Vor­la­ge­be­schluss vom 14.02.2013 - 16 Sa 1511/12 - Rn. 85, AuR 2013, 362, da­zu jetzt auch EuGH vom 12.06.2014 - C-118/13 (Bol­la­cke) -, NZA 2014, 651).

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Letzt­lich ent­spricht die Pflicht des Ar­beit­ge­bers, den An­spruch auf den ge­setz­li­chen Jah­res­ur­laub auch oh­ne Auf­for­de­rung durch die Beschäftig­ten zu erfüllen, sei­ner Pflicht, die Ein­hal­tung der tägli­chen und wöchent­li­chen Ru­he­zei­ten nach dem Ar­beits¬zeit­ge­setz si­cher­zu­stel­len (HK-Ar­bSchR-Hin­richs, a. a. O. Rn. 31; vgl. zum Letz­tem BAG vom 22.07.2010 - 6 AZR 78/09 - Rn. 16, AP Nr. 14 zu § 1 TVG Ta­rif­verträge: Arzt zur Ver­pflich­tung des Ar­beit­ge­bers bei der Ar­beits­zeit­ge­stal­tung die Ru­he­zei­ten des § 5 Arb­ZG ein­zu­hal­ten; BAG vom 28.09.2005 - 5 AZR 52/05 - Rn. 15, a. a. O., zur Ver­ant­wor­tung des Ar­beit­ge­bers für die Ein­hal­tung der höchst­zulässi­gen Ar­beits­zeit nach § 3 Arb­ZG). Bei dem An­spruch auf Ur­laub han­delt es sich um ei­ne Art Jah­res­ru­he­zeit, die sich von den täglich und wöchent­lich ein­zu­hal­ten­den Ru­he­zei­ten nur da­durch un­ter­schei­det, dass während der Jah­res­ru­he­zeit das übli­che Ar­beits­ent­gelt wei­ter zu zah­len ist (st. Rspr. des EuGH zu Art. 7 der Ar­beits­zeit­richt­li­nie, sie­he z. B. EuGH vom 20.01.1999 - C 350/06 u. C-520/06 (Schultz-Hoff und Strin­ger u.a.) - Rn. 30, 39, u. 58, a. a. O.; EuGH vom 22.11.2011 - C-214/10 (KHS) - Rn. 35 u. 37, AP Nr. 6 zu Richt­li­nie 2003/88/EG).

cc) Dem steht nicht ent­ge­gen, dass der Ar­beit­ge­ber nach § 7 Abs. 1 Satz 1 BUrlG bei der zeit­li­chen Fest­le­gung des Ur­laubs die Ur­laubswünsche der Beschäftig­ten zu berück­sich­ti­gen hat. Denn wenn Beschäftig­te von sich kei­ne Ur­laubswünsche äußern, kann der Ar­beit­ge­ber nach­fra­gen. Äußern Beschäftig­te auch auf Nach­fra­ge kei­ne Ur­laubswünsche, kann der Ar­beit­ge­ber den Ur­laub ein­sei­tig ver­bind­lich fest­le­gen (vgl. BAG vom 24.03.2009 - 9 AZR 983/07 - Rn. 23, AP Nr. 39 zu § 7 BUrlG, näher da­zu auch HK-Ar­bSchR-Hin­richs, a. a. O. Rn. 24 u. 31). Es gibt dann kei­ne zu berück­sich­ti­gen­den Ur­laubswünsche.


b) Der Be­klag­te hat den Ur­laub­an­spruch des Klägers für 2012 nicht erfüllt.

Die Gewährung von Ur­laub setzt ei­ne auf die Zu­kunft ge­rich­te­te Frei­stel­lungs­erklärung vor­aus, die hin­rei­chend deut­lich er­ken­nen lässt, dass die Frei­stel­lung zum Zwe­cke der Erfüllung des Ur­laubs­an­spruchs und nicht aus an­de­ren Gründen er­folgt (vgl. BAG vom 17.05.2011 - 9 AZR 189/10 - Rn. 27, AP Nr. 51 zu § 7 BUrlG; vom 24.03.2009 - 9 AZR 983/07 - Rn. 24, AP Nr. 39 zu § 7 BUrlG; vom 20.01.2009 - 9 AZR 650/07 - Rn. 24, AP Nr. 91 zu § 7 BUrlG). Dafür genügt es nicht, wenn der Kläger - wie der Be­klag­te be­haup­tet - während der Win­ter­sai­son bis Mit­te April 2012 und ab Mit­te Ok­to­ber 2012 so­wie während der Um­bau­ar­bei­ten En­de Ju­ni 2012 von der Ver­pflich­tung zur Ar­beits-

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leis­tung weit­ge­hend frei­ge­stellt war. Dass der Be­klag­te den Kläger im Zeit­raum von Ja­nu­ar 2012 bis zur Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses zwecks Ur­laubs­gewährung frei­ge­stellt hat­te, hat der für die Erfüllung des Ur­laubs­an­spruchs dar­le­gungs- und be­weis­be­las­te­te Be­klag­te selbst nicht be­haup­tet und ist auch sonst nicht er­sicht­lich.

c) An­halts­punk­te, dass der Be­klag­te die Nich­terfüllung des Ur­laubs­an­spruchs i. S. d. § 280 Satz 2 BGB nicht zu ver­tre­ten hat, sind nicht ge­ge­ben. Ins­be­son­de­re ist nicht er­sicht­lich, dass der Kläger, gleich­wohl der Be­klag­te ihm für das Jahr 2012 Ur­laub gewähren woll­te, nicht be­reit war, die­sen zu neh­men (vgl. da­zu Stau­din­ger-Ri­char­di/Fi­schin­ger, § 611 BGB Rn. 1154).

d) Der dem Kläger we­gen der nicht recht­zei­ti­gen Erfüllung des Ur­laubs­an­spruchs zu­ste­hen­de Er­satz­ur­laubs­an­spruch (§ 249 Abs. 1 BGB) ist nicht mehr rea­li­sier­bar, weil das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en be­en­det ist. Der An­spruch auf Gewährung des Er­satz­ur­laubs hat sich des­halb nach § 251 Abs. 1 BGB in ei­nen An­spruch auf Ur­laubs-ab­gel­tung um­ge­wan­delt. Da­bei kommt es nicht dar­auf an, ob das im Jahr 2010 be­gründe­te, ab Mai 2011 zu geänder­ten Ar­beits­be­din­gun­gen fort­ge­setz­te Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en durch die Kündi­gung des Be­klag­ten vom 28. No­vem­ber 2010 zum 31. De­zem­ber 2012 ge­en­det hat oder ob die Par­tei­en das Ar­beits­verhält­nis oh­ne Un­ter­bre­chung im Ja­nu­ar 2013 zu er­neut geänder­ten Ar­beits­be­din­gun­gen fort­ge­setzt ha­ben. Denn bei­de Par­tei­en ge­hen übe­rein­stim­mend da­von aus, dass je­den­falls spätes­tens seit En­de April 2013 zwi­schen ih­nen kein Ar­beits­verhält­nis mehr be­steht.

3. Der Höhe nach beläuft sich der Ab­gel­tungs­an­spruch auf das Ur­laubs­ent­gelt für 24 Werk­ta­ge auf der Grund­la­ge der im Jahr 2012 ver­ein­bar­ten re­gelmäßigen Ar­beits­zeit von 25 St­un­den pro Wo­che und der zu­letzt ver­ein­bar­ten Vergütung von 12,00 Eu­ro brut­to pro St­un­de und da­mit auf ins­ge­samt 1.200,00 Eu­ro brut­to (25 St­un­den : 6 Ar­beits­ta­ge x 24 Ur­laubs­ta­ge x 12,00 Eu­ro).

a) So­weit der Kläger den Ab­gel­tungs­an­spruch auf der Grund­la­ge ei­ner durch­schnitt­li­chen tägli­chen Ar­beits­zeit von min­des­tens 7,2 St­un­den be­rech­net hat, fehlt hierfür die Grund­la­ge. Zwar rich­tet sich der der Be­rech­nung der Höhe des Ur­laubs­ent­gelts und da­mit auch der Höhe des Ab­gel­tungs­an­spruchs zu­grun­de zu le­gen­de Zeit­fak­tor nach dem Lohn­aus­fall­prin­zip (ErfK-Gall­ner, § 11 BUrlG Rn. 3; HWK-Schinz, § 11 BUrlG Rn. 5), mit der Fol­ge, dass bei der An­zahl der pro Ur­laubs­tag

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zu vergüten­den St­un­den Mehr­ar­beits­stun­den zu berück­sich­ti­gen sind (BAG vom 22.02.2000 - 9 AZR 107/09 -, AP Nr. 171 zu § 1 TVG Ta­rif­verträge: Me­tall­in­dus­trie). Auch ändert sich der Um­fang ei­nes in ei­nem be­stim­men Ka­len­der­jahr er­wor­be­nen Ur­laubs­an­spruchs nicht da­durch, dass sich die ver­trag­lich ver­ein­bar­te Ar­beits­zeit im dar­auf­fol­gen­den Jahr geändert hat (ErfK-Gall­ner, § 7 BUrlG Rn. 60; vgl. da­zu auch EuGH vom 22.04.2010 - C-486/08 (Zen­tral­be­triebs­rat) - Rn. 35, AP Nr. 1 zu Richt­li­nie 97/81/EG; vom 13.06.2013 - C 415/12 (Bran­des) - Rn. 42, AP Nr. 12 zu Richt­li­nie 2003/88/EG; bis­her a. A. BAG vom 28.04.1998 - 9 AZR 314/97 -, AP Nr. 7 zu § 3 BUrlG). Je­doch hat der in­so­weit dar­le­gungs- und be­weis­be­las­te­te Kläger nicht sub­stan­ti­iert dar­ge­legt und un­ter Be­weis ge­stellt, dass sei­ne durch­schnitt­li­che tägli­che Ar­beits­zeit im Jahr 2012 tatsächlich min­des­tens 7,2 St­un­den be­trug.

b) Das Vor­brin­gen des Klägers zur An­zahl der von ihm im Jahr 2012 ge­leis­te­ten Ar­beits­stun­den ist teil­wei­se wi­dersprüchlich, teil­wei­se nicht nach­voll­zieh­bar und ins­ge­samt viel zu pau­schal.

aa) In der Som­mer­sai­son vom 15. April bis zum 15. Ok­to­ber 2012 war die Her­bergsschänke un­strei­tig von mon­tags bis don­ners­tags von 17:00 bis 21:00 Uhr, frei­tags und sams­tags von 17:00 bis 22:00 Uhr geöff­net und sonn­tags ge­schlos­sen. Gleich­wohl will der Kläger auch sonn­tags je­weils von 16:45 bis 21:15 Uhr ge­ar­bei­tet ha­ben. Wei­ter war die Her­bergs­schen­ke un­strei­tig vom 25. bis zum 30. Ju­ni 2012 we­gen Um­bau­ar­bei­ten ge­schlos­sen. Trotz­dem will der Kläger auch während die­ser Zeit von 07:00 bis 11:00 Uhr und 16:45 bis 21:15 Uhr ge­ar­bei­tet ha­ben. So­weit er be­haup­tet hat, er ha­be die Um­bau­ar­bei­ten ge­lei­tet, recht­fer­tigt dies je­den­falls die kon­kret be­haup­ten Ar­beits­zei­ten nicht.

bb) Hin­sicht­lich der von ihm be­haup­te­ten Ar­beits­stun­den im Zu­sam­men­hang mit dem Frühstücks­ser­vice für die Gäste der Fa­mi­li­en­her­ber­ge fehlt jeg­li­cher kon­kre­te Vor­trag, wel­che Ar­bei­ten er dies­bezüglich er­le­digt hat. Auf Sei­te 3 sei­nes Schrift­sat­zes vom 19. No­vem­ber 2013 (Bl. 142 d. A.) hat er le­dig­lich all­ge­mein be­schrie­ben, wel­che Ar­bei­ten an­fal­len, oh­ne dar­zu­le­gen, ob und in wel­chem Um­fang er die­se Tätig­kei­ten selbst ver­rich­tet hat und von dem Be­klag­ten er­war­tet wor­den ist, dass er die­se ver­rich­tet. Der­ar­ti­ge Dar­le­gun­gen wa­ren auch nach der neue­ren Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts zur Dar­le­gungs- und Be­weis­last im Über­stun­den­pro­zess (BAG vom 16.05.2012 - 5 AZR 347/11 - Rn. 27, AP Nr. 53 zu § 611 BGB Mehr­ar­beits­vergü-

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tung) nicht ent­behr­lich. Denn der Be­klag­te hat kon­kret vor­ge­tra­gen, wann der Kläger hin­sicht­lich des Frühstücks­ser­vice für wel­che Tätig­kei­ten her­an­ge­zo­gen wor­den ist und wer die übri­gen an­fal­len­den Tätig­kei­ten ver­rich­tet hat.

Außer­dem war das Frühstück auf die Zeit von 07:30 bis 09:30 Uhr be­schränkt. Selbst wenn man un­ter­stellt, dass man­che Gäste beim Frühstück länger als vor­ge­se­hen ver­wei­len, erklärt sich nicht, wes­halb der Kläger je­weils bis 11:00 Uhr im Ein­satz ge­we­sen sein will.

Ei­ne Ver­pflich­tung des Klägers, während der Frühstücks­zei­ten zur Verfügung zu ste­hen, er­gibt sich auch nicht aus der im Jahr 2013 ge­trof­fe­nen ver­trau­li­chen Ver­ein­ba­rung. Ab­ge­se­hen da­von, dass aus der Ver­ein­ba­rung kei­ne Rück­schlüsse auf das Jahr 2012 ge­zo­gen wer­den können, heißt es dar­in le­dig­lich, dass der Kläger nach Ab­spra­che zum Frühstück zur Verfügung zu ste­hen hat.

cc) So­weit der Kläger be­haup­tet hat, die Her­bergsschänke sei in der Zeit vom 1. Ja­nu­ar bis zum 14. April 2012 so­wie vom 16. bis zum 31. Ok­to­ber 2012 re­gelmäßig von 16:00 bis 20:00 Uhr geöff­net ge­we­sen, hat er eben­falls nicht näher dar­ge­legt und un­ter Be­weis ge­stellt, wel­che Ar­bei­ten er in die­ser Zeit ver­rich­tet hat bzw. dass von ihm er­war­tet wor­den ist, dass er sich zur Ar­beits­leis­tung be­reit hält.

dd) So­weit er be­haup­tet hat, er ha­be im No­vem­ber und De­zem­ber 2012, während die Her­bergsschänke un­strei­tig ge­schlos­sen bzw. le­dig­lich für be­son­de­re Ver­an­stal­tun­gen geöff­net war, an ins­ge­samt 40 Ta­gen je­weils von 07:00 bis 17:00 Uhr ge­ar­bei­tet, fehlt hier­zu jeg­li­cher kon­kre­te Vor­trag.

c) Außer­dem hat der Kläger auch im Be­ru­fungs­ver­fah­ren nicht an­ge­ge­ben, auf­grund wel­cher Umstände, wel­che von ihm be­nann­ten Zeu­gen wel­che Tat­sa­chen be­zeu­gen können sol­len.

4. Der Zins­an­spruch folgt aus den §§ 288 Abs. 1, 291 BGB.

III. Die Kos­ten­ent­schei­dung be­ruht auf § 46 Abs. 2, § 64 Abs. 6 ArbGG, § 92 Abs. 2 Nr. 1, § 97 Abs. 1 ZPO. Der Be­trag, mit dem der Be­klag­te un­ter­le­gen ist, ist verhält­nismäßig ge­ringfügig und ver­ur­sacht kei­nen Kos­ten­sprung. Es war des­halb

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an­ge­mes­sen, die Kos­ten­ent­schei­dung der I. In­stanz auf­recht­zu­er­hal­ten und dem Kläger auch die Kos­ten des Be­ru­fungs­ver­fah­rens vollständig auf­zu­er­le­gen.

IV. Für die Be­klag­te war die Re­vi­si­on nach § 72 Abs. 2 Nr. 1 und 2 ArbGG zu­zu­las­sen. Im Übri­gen sind die ge­setz­li­chen Vor­aus­set­zun­gen für die Zu­las­sung der Re­vi­si­on nach § 72 Abs. 2 ArbGG nicht ge­ge­ben.

 

Rechts­mit­tel­be­leh­rung

Ge­gen die­ses Ur­teil kann von der Be­klag­ten bei dem

Bun­des­ar­beits­ge­richt,
Hu­go-Preuß-Platz 1, 99084 Er­furt
(Post­adres­se: 99113 Er­furt),

Re­vi­si­on ein­ge­legt wer­den.

Die Re­vi­si­on muss in­ner­halb

ei­ner Not­frist von ei­nem Mo­nat

schrift­lich beim Bun­des­ar­beits­ge­richt ein­ge­legt wer­den.

Sie ist gleich­zei­tig oder in­ner­halb

ei­ner Frist von zwei Mo­na­ten

schrift­lich zu be­gründen.

Bei­de Fris­ten be­gin­nen mit der Zu­stel­lung des in vollständi­ger Form ab­ge­setz­ten Ur­teils, spätes­tens aber mit Ab­lauf von fünf Mo­na­ten nach der Verkündung.

Die Re­vi­si­ons­schrift muss die Be­zeich­nung des Ur­teils, ge­gen das die Re­vi­si­on ge­rich­tet wird und die Erklärung ent­hal­ten, dass ge­gen die­ses Ur­teil Re­vi­si­on ein­ge­legt wer­de.

Die Re­vi­si­ons­schrift und die Re­vi­si­ons­be­gründung müssen von ei­nem oder ei­ner Pro­zess­be­vollmäch­tig­ten un­ter­zeich­net sein. Als sol­che sind außer Rechts­anwältin­nen und Rechts­anwälten nur fol­gen­de Stel­len zu­ge­las­sen, die zu­dem durch Per­so­nen mit Befähi­gung zum Rich­ter­amt han­deln müssen:

  • Ge­werk­schaf­ten und Ver­ei­ni­gun­gen von Ar­beit­ge­bern so­wie Zu­sam­men­schlüsse sol­cher Verbände für ih­re Mit­glie­der oder für an­de­re Verbände oder Zu­sam­men­schlüsse mit ver­gleich­ba­rer Aus­rich­tung und de­ren Mit­glie­der,
  • ju­ris­ti­sche Per­so­nen, de­ren An­tei­le sämt­lich im wirt­schaft­li­chen Ei­gen­tum ei­ner der vor­ge­nann­ten Or­ga­ni­sa­tio­nen ste­hen, wenn die ju­ris­ti­sche Per­son aus­sch­ließlich die Rechts­be­ra­tung und Pro­zess­ver­tre­tung die­ser Or­ga­ni­sa­ti­on und ih­rer Mit­glie­der oder an­de­rer Verbände oder Zu­sam­men­schlüsse mit

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ver­gleich­ba­rer Aus­rich­tung und de­ren Mit­glie­der ent­spre­chend de­ren Sat­zung durchführt, und wenn die Or­ga­ni­sa­ti­on für die Tätig­keit der Be­vollmäch­tig­ten haf­tet.

Der Schrift­form wird auch durch Ein­rei­chung ei­nes elek­tro­ni­schen Do­ku­ments i. S. d. § 46b ArbGG genügt. Nähe­re In­for­ma­tio­nen da­zu fin­den sich auf der In­ter­net­sei­te des Bun­des­ar­beits­ge­richts un­ter www.bun­des­ar­beits­ge­richt.de.

Für den ist kein Rechts­mit­tel ge­ge­ben. Auf die Möglich­keit der Nicht­zu­las­sungs­be­schwer­de nach § 72a ArbGG wird hin­ge­wie­sen.

 

Dr. H.  

L. 

L.

 

Hin­weis der Geschäfts­stel­le
Das Bun­des­ar­beits­ge­richt bit­tet, sämt­li­che Schriftsätze in sie­ben­fa­cher Aus­fer­ti­gung ein­zu­rei­chen.

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