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LAG Hamm, Ur­teil vom 14.03.2013, 16 Sa 763/12

   
Schlagworte: Urlaub, Urlaubsabgeltung, Urlaub: Kündigung, Freistellung
   
Gericht: Landesarbeitsgericht Hamm
Aktenzeichen: 16 Sa 763/12
Typ: Urteil
Entscheidungsdatum: 14.03.2013
   
Leitsätze: Unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des EugH zum Inhalt des Urlaubsanspruchs stellt die Freistellung des Arbeitnehmers unter Anrechnung auf Urlaubsansprüche nach einer außerordentlichen fristlosen Kündigung keine Erfüllung des Urlaubsanspruchs des Arbeitnehmers dar.
Vorinstanzen: Arbeitsgericht Dortmund, 6 Ca 4596/11
   

Te­nor:

Auf die Be­ru­fung des Klägers wird das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Dort­mund vom 29.03.2012 – 6 Ca 4596/11 - teil­wei­se ab­geändert.

Die Be­klag­te wird ver­ur­teilt, an den Kläger 2.357,09 € brut­to nebst Zin­sen in Höhe von fünf Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz seit­dem 10.11.2011 zu zah­len.

Die wei­ter­ge­hen­de Be­ru­fung wird als un­zulässig ver­wor­fen.

Der Kläger trägt die Kos­ten des Be­ru­fungs­ver­fah­rens zu 48 %, die Be­klag­te zu 52 %. Die Kos­ten des erst­in­stanz­li­chen Ver­fah­rens wer­den der Be­klag­ten zu 71 %, dem Kläger zu 29 % auf­er­legt.

Die Re­vi­si­on wird für die Be­klag­te zu­ge­las­sen. So­weit die Be­ru­fung ver­wor­fen wor­den ist, wird sie nicht zu­ge­las­sen.

Tat­be­stand

Die Par­tei­en strei­ten im Be­ru­fungs­ver­fah­ren noch um Ur­laubs­ab­gel­tung so­wie Ur­laubs­geld.

Der am 24. Mai 1961 ge­bo­re­ne Kläger war seit dem 01. Ok­to­ber 1987 bei der Be­klag­ten ge­gen ein mo­nat­li­ches Ge­halt von 3.639,41 € brut­to beschäftigt. Der Kläger ist ver­hei­ra­tet und hat zwei un­ter­halts­be­rech­tig­te Kin­der. Der schrift­li­che Ar­beits­ver­trag vom 01. Ok­to­ber 1987 ist nicht un­ter­schrie­ben. Er enthält un­ter Zif­fer 6 „Wei­te­re Kündi­gungs­re­ge­lun­gen" die fol­gen­de Be­stim­mung:

„Der Ar­beit­ge­ber ist be­rech­tigt, den/die An­ge­stell­ten je­der­zeit und Fort­zah­lung des letz­ten mo­nat­li­chen Ge­hal­tes von der Ar­beit frei­zu­stel­len."

Un­ter Zif­fer 14 „An­wen­dung ein­schlägi­ger Ta­rif­verträge" heißt es: 

„Im Übri­gen fin­den auf das Ar­beits­verhält­nis die ein­schlägi­gen Ta­rif­verträge für An­ge­stell­te An­wen­dung, die von dem für den Be­trieb räum­lich zuständi­gen In­nungs­ver­band des holz- und kunst­stoff­ver­ar­bei­ten­den Hand­werks für den Gel­tungs­be­reich des Be­trie­bes ab­ge­schlos­sen sind oder ab­ge­schlos­sen wer­den. Dies gilt bei­spiels­wei­se für Ur­laub, vermögens­wirk­sa­me Leis­tun­gen und Kündi­gungs­frist."

Die Be­klag­te wen­det die Ta­rif­verträge für den auf­trags­be­zo­ge­nen La­den­bau in Nord­rhein-West­fa­len an. Die­ser sieht un­ter Rn. 109 (Bl. 194 d. A.) die Zah­lung ei­nes zusätz­li­chen Ur­laubs­gel­des vor, das 55 % des Ur­laubs­ent­gelts beträgt.

Mit Schrei­ben vom 19. Mai 2011 kündig­te die Be­klag­te das Ar­beits­verhält­nis mit dem Kläger außer­or­dent­lich mit so­for­ti­ger Wir­kung, hilfs­wei­se frist­gemäß zum 31. De­zem­ber 2011. Das Kündi­gungs­schrei­ben (Bl. 47 d. A.) enthält den fol­gen­den Pas­sus:

„Im Fal­le der Wirk­sam­keit der hilfs­wei­se frist­gemäßen Kündi­gung wer­den Sie mit so­for­ti­ger Wir­kung un­ter An­rech­nung sämt­li­cher Ur­laub- und Über­stun­den­ansprüche un­wi­der­ruf­lich von der Er­brin­gung ih­rer Ar­beits­leis­tung frei­ge­stellt."

Ge­gen die Wirk­sam­keit der Kündi­gung wand­te sich der Kläger in ei­nem un­ter dem Ak­ten­zei­chen 7 Ca 227/11 beim Ar­beits­ge­richt Dort­mund geführ­ten Kündi­gungs­rechts­streit. Im Güte­ter­min vom 17. Ju­ni 2011 ver­ein­bar­ten die Par­tei­en die Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses zum 30.06.2011 aus be­trieb­li­chen Gründen. Außer­dem enthält der Ver­gleich, zu des­sen In­halt im Ein­zel­nen auf Bl. 8 d. A. Be­zug ge­nom­men wird, die fol­gen­den Re­ge­lun­gen:

„... 

5. Die Be­klag­te rech­net das Ar­beits­verhält­nis bis zum 30.06.2011 ord­nungs­gemäß ab. Die Par­tei­en sind sich in­so­fern auch da­hin­ge­hend ei­nig, dass der Kläger bis zum Be­en­di­gungs­ter­min von der Er­brin­gung sei­ner Ar­beits­leis­tung un­ter Fort­zah­lung der Vergütung frei­ge­stellt bleibt.

6. Mit Erfüllung die­ses Ver­gleichs sind al­le wech­sel­sei­ti­gen Ansprüche der Par­tei­en aus und in Ver­bin­dung mit dem Ar­beits­verhält­nis und sei­ner Be­en­di­gung, gleich aus wel­chem Rechts­grund, gleich ob be­kannt oder un­be­kannt, er­le­digt.

..." 

Mit ei­ner be­reits am 08. Ju­ni 2011 er­stell­ten Ver­dienstab­rech­nung für Mai 2011 (Bl. 14 – 15 d. A.) rech­ne­te die Be­klag­te Ur­laubs­ab­gel­tung für 88,23 St­un­den bei ei­nem St­un­den­satz von 20,55 € in Höhe von ins­ge­samt 1.813,13 € ab. Nach ei­ner un­ter dem 04. Au­gust 2011 er­stell­ten wei­te­ren Ver­dienstab­rech­nung (Bl. 22 – 23 d. A.) er­hielt der Kläger ein Ur­laubs­ta­ge­geld in Höhe von 1.296,40 € brut­to. Der sich aus der Ab­rech­nung er­ge­ben­de Net­to­be­trag wur­de an den Kläger aus­ge­zahlt.

Zu­vor, nämlich mit Schrei­ben vom 01.08.2011 (Bl. 11 – 12 d. A.). hat­te der Kläger u.a. die ord­nungs­gemäße Ab­rech­nung bis zum 30. Ju­ni 2011 gemäß Zif­fer 5 des ab­ge­schlos­se­nen Ver­gleichs ver­langt, ins­be­son­de­re im Hin­blick auf die Ab­gel­tung noch aus­ste­hen­den Ur­laubs­ansprüchen. Letz­te­res lehn­te die Be­klag­te mit Schrei­ben vom 09. Au­gust 2011 (Bl. 13 d. A.) ab. Mit sei­ner am 04. No­vem­ber 2011 beim Ar­beits­ge­richt ein­ge­gan­ge­nen Kla­ge ver­folgt der Kläger u.a. Ur­laubs­ab­gel­tung in Höhe von 2.357,09 € so­wie die Zah­lung ei­nes Ur­laubs­gel­des in Höhe von
1.282,32 €, je­weils mit Zin­sen. Außer­dem hat er die an­tei­li­ge Zah­lung ei­ner Weih­nachts­gra­ti­fi­ka­ti­on in Höhe von 822,00 € be­gehrt.

Durch Ur­teil vom 29. März 2012 hat das Ar­beits­ge­richt die Be­klag­te zur Zah­lung von 822,00 € brut­to nebst Zin­sen ver­ur­teilt und im Übri­gen die Kla­ge ab­ge­wie­sen. Zur Be­gründung sei­ner kla­ge­ab­wei­sen­den Ent­schei­dung hat es zum ei­nen aus­geführt, dass dem Kläger kein An­spruch auf Ur­laubs­ab­gel­tung zu­ste­he, da ihm der zu­ste­hen­de Er­ho­lungs­ur­laub vollständig in Na­tur gewährt und von ihm ge­nom­men wor­den sei. Die Be­klag­te ha­be den Kläger mit Aus­spruch der frist­lo­sen Kündi­gung vom 19. Mai 2011 vor­sorg­lich für den Fall der Wirk­sam­keit der frist­gemäßen Kündi­gung mit so­for­ti­ger Wir­kung un­ter An­rech­nung sämt­li­cher Ur­laubs- und Über­stun­den­ansprüche un­wi­der­ruf­lich von der Er­brin­gung der Ar­beits­leis­tung frei­ge­stellt. Die vor­sorg­li­che Gewährung von Er­ho­lungs­ur­laub bei Aus­spruch ei­ner frist­lo­sen Kündi­gung sei wirk­sam und erfülle den Ur­laubs­an­spruch für den Fall, dass das Ar­beits­verhält­nis über den Zeit­punkt des Zu­gangs der frist­lo­sen Kündi­gung hin­aus fort­be­ste­he. Der Kläger ha­be kei­ne an­de­ren Ur­laubswünsche gel­tend ge­macht. Die Fest­le­gung des Ur­laubs sei ord­nungs­gemäß. Ei­nen An­spruch auf Zah­lung von 1.282,32 € brut­to an­tei­li­gen Ur­laubs­gel­des für das Jahr 2011 be­sit­ze der Kläger nicht. So­weit ein sol­cher An­spruch nach­voll­zieh­bar sei, sei er durch Erfüllung er­lo­schen. Ein darüber hin­aus­ge­hen­der An­spruch sei nicht hin­rei­chend dar­ge­legt oder un­ter Be­weis ge­stellt wor­den. Es sei nicht fest­zu­stel­len, dass tatsächlich Son­der­zah­lun­gen über die­je­ni­gen hin­aus, die sich aus den De­zem­be­r­ab­rech­nun­gen der Jah­re 2007 bis 2010 ergäben, im Lau­fe des Ar­beits­verhält­nis­ses ge­zahlt wor­den sei­en. Es sei auch nicht fest­zu­stel­len, auf wel­cher An­spruchs­grund­la­ge der Kläger sei­ne For­de­run­gen stützen wol­le. Auch zu den Vor­aus­set­zun­gen ei­ner An­spruchs­grund­la­ge ha­be der Kläger nichts vor­zu­tra­gen ver­mocht. So­weit sich der Kläger auf ei­ne ta­rif­li­che Grund­la­ge be­zo­gen ha­be, ha­be er nicht vor­ge­tra­gen, auf wel­chen kon­kre­ten Ta­rif­ver­trag er sei­nen An­spruch stützen wol­le, noch un­ter wel­chen Vor­aus­set­zun­gen ei­ne Gra­ti­fi­ka­ti­on im Som­mer ge­schul­det sei.

Ge­gen die­ses, ihm am 03. Mai 2012 zu­ge­stell­te Ur­teil, hat nur der Kläger Be­ru­fung ein­ge­legt. Die­se ist am 01. Ju­ni 2012 beim Lan­des­ar­beits­ge­richt ein­ge­gan­gen, sei­ne Be­ru­fungs­be­gründung in­ner­halb der bis zum 30. Ju­ni 2012 verlänger­ten Be­ru­fungs­be­gründungs­frist.

Der Kläger rügt, dass das Ge­richt zu dem Er­geb­nis ge­kom­men sei, ihm stünden „wei­te­re Zah­lungs­ansprüche" nicht zu so­wie es da­von aus­ge­he, dass er kei­nen An­spruch auf Zah­lung von 1.282,32 € für das Jahr 2011 ha­be, ins­be­son­de­re, die­ser An­spruch durch die Ab­rech­nung des Be­tra­ges von 1.296,40 € durch Erfüllung er­lo­schen sei. Gerügt wer­de wei­ter­hin, dass das Ar­beits­ge­richt nicht fest­zu­stel­len ver­mocht ha­be, auf wel­che An­spruchs­grund­la­ge er sei­ne For­de­rung stütze und dass ei­ne tatsächli­che Zah­lung ei­ner Son­der­zah­lung im Som­mer je­den Jah­res nicht fest­stell­bar sei. Außer­dem rügt der Kläger, dass der Um­stand, dass die Be­klag­te ta­rif­ver­trag­lich ge­bun­den sei, un­berück­sich­tigt ge­blie­ben sei. Sie wis­se, ob sie Gra­ti­fi­ka­ti­ons­an­tei­le aus­ge­zahlt ha­be oder nicht und ob sie ei­nen Haus/Ta­rif­ver­trag ge­zeich­net ha­be. Des Wei­te­ren wer­de gerügt, dass das Ge­richt da­von aus­ge­he, dass es sei­ne Auf­ga­be ge­we­sen sei, zu den kon­kre­ten ar­beits­ver­trag­li­chen Ab­spra­chen mit der Be­klag­ten vor­zu­tra­gen. Gerügt wer­de schließlich, dass dies­bezüglich kein be­son­de­rer Hin­weis er­teilt wor­den sei. So­weit das Ar­beits­ge­richt sei­nen An­spruch auf Ab­gel­tung sei­nes Er­ho­lungs­ur­lau­bes ver­neint ha­be, rügt der Kläger, dass das Ge­richt da­von aus­ge­he, die­ser sei vollständig in Na­tur gewährt und ge­nom­men wor­den. Hier­zu be­zieht er sich im De­tail u.a. dar­auf, dass mit der Frei­stel­lung nach Aus­spruch der außer­or­dent­li­chen Kündi­gung ein wie auch im­mer ge­ar­te­ter Er­ho­lungs­ef­fekt nicht ver­bun­den ge­we­sen sei. Hier­aus ha­be viel­mehr ei­ne er­heb­li­che psy­chi­sche Ver­un­si­che­rung re­sul­tiert. Außer­dem genüge die Frei­stel­lungs­erklärung nicht den an die Gewährung ei­nes Ur­laubs zu stel­len­den An­for­de­run­gen. Sie müsse sich auf ei­nen be­stimm­ten künf­ti­gen Zeit­raum be­zie­hen, was vor­lie­gend nicht ge­sche­hen sei. Es sei nicht kon­kre­ti­siert, wann ge­nau nun­mehr Frei­stel­lung we­gen Ur­laubs er­folgt sei und wann we­gen an­de­rer Tat­bestände. Er ha­be im Rah­men des Ver­fah­rens deut­lich zum Aus­druck ge­bracht, nicht frei­ge­stellt, son­dern wei­ter­beschäftigt wer­den zu wol­len. Dies ließe sich sei­ner Kündi­gungs­schutz­kla­ge ent­neh­men. So­weit ei­ne Frei­stel­lung bis zum Be­en­di­gungs­ter­min am 30. Ju­ni 2011 ver­ein­bart wor­den sei, ha­be ei­ne An­rech­nung auf ent­spre­chen­de Ur­laubs­ansprüche ge­ra­de nicht er­fol­gen sol­len. Es hätte durch den Ver­gleich ein kon­kre­ter Zeit­raum be­stimmt wer­den müssen, im Rah­men des­sen der Ur­laub als sol­cher gewährt wer­de. An­de­ren­falls verkäme § 7 Abs. 1 BurlG zu ei­ner rei­nen Fik­ti­on. Im Übri­gen ver­weist der Kläger zusätz­lich dar­auf, dass er sei­ne Ansprüche nach bes­tem Wis­sen und Ge­wis­sen be­zif­fert ha­be, dies vor dem Hin­ter­grund ei­ner Einschätzung zu der Gel­tung ei­nes Haus­ta­rif­ver­tra­ges. Auf Kläger­sei­te ha­be die­se The­ma­tik nicht ab­sch­ließend eru­iert wer­den können, es wäre ein de­tail­lier­ter Vor­trag der Ge­gen­sei­te hier­zu er­for­der­lich ge­we­sen.

Der Kläger, der zunächst die Ver­ur­tei­lung zur Zah­lung von 4.461,41 € be­gehrt hat, be­an­tragt un­ter Rück­nah­me der Be­ru­fung im Übri­gen,

un­ter teil­wei­ser Abände­rung des Ur­teils des Ar­beits­ge­richts Dort­mund vom 29. März 2012 – 6 Ca 4596/11 – die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, an ihn 3.639,41 € brut­to nebst Zin­sen in Höhe von 5 Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz ab Rechtshängig­keit zu zah­len.

Die Be­klag­te be­an­tragt, 

die Be­ru­fung zurück­zu­wei­sen. 

Sie ver­tei­digt das erst­in­stanz­li­che Ur­teil mit Rechts­ausführun­gen so­weit die­ses den An­spruch des Klägers auf Ur­laubs­ab­gel­tung ab­ge­wie­sen hat. Hin­sicht­lich der wei­ter­ge­hen­den Zah­lungs­anträge ver­weist sie dar­auf, dass der kläge­ri­sche Vor­trag kei­ne kon­kre­ten Ausführun­gen zum Streit­fall zu­las­se und die An­for­de­run­gen an ei­ne Be­ru­fungs­be­gründung nicht erfülle.

Zum wei­te­ren Sach­vor­trag der Par­tei­en im Be­ru­fungs­ver­fah­ren wird auf die zwi­schen ih­nen ge­wech­sel­ten Schriftsätze nebst An­la­gen Be­zug ge­nom­men.

Ent­schei­dungs­gründe

Die Be­ru­fung des Klägers ist teil­wei­se un­zulässig, im Übri­gen be­gründet. 

I. 

Sie ist zwar nach § 66 Abs. 1 Satz 1 ArbGG ins­ge­samt frist­ge­recht ein­ge­reicht und be­gründet wor­den. Die Be­ru­fungs­be­gründung genügt teil­wei­se je­doch nicht den An­for­de­run­gen der §§ 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 ZPO, 64 Abs. 6 ArbGG und ist in­so­weit als un­zulässig zu ver­wer­fen. Mit der Be­ru­fungs­be­gründungs­schrift ist die erst­in­stanz­li­che Ent­schei­dung be­zo­gen auf das im Be­ru­fungs­ver­fah­ren wei­ter­ver­folg­te Ur­laubs­geld in Höhe von 1.282,32 € nicht aus­rei­chend im Sin­ne von § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 ZPO an­ge­grif­fen wor­den. Es fehlt an ei­ner hin­rei­chen­den Aus­ein­an­der­set­zung mit den tra­gen­den Gründen des ar­beits­ge­richt­li­chen Ur­teils.

1) Ei­ne Be­ru­fungs­be­gründung genügt den An­for­de­run­gen des § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 - 4 ZPO nur dann, wenn sie er­ken­nen lässt, in wel­chen Punk­ten tatsäch­li­cher oder recht­li­cher Art das an­ge­foch­te­ne Ur­teil nach An­sicht des Be­ru­fungsklägers un­rich­tig ist und auf wel­chen Gründen die­se An­sicht im Ein­zel­nen be­ruht. Gemäß § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 ZPO muss die Be­ru­fungs­be­gründung die Umstände be­zeich­nen, aus de­nen sich die Rechts­ver­let­zung durch das an­ge­foch­te­ne Ur­teil und de­ren Er­heb­lich­keit für das Er­geb­nis der Ent­schei­dung er­gibt. Die Be­ru­fungs­be­gründung muss des­halb auf den zur Ent­schei­dung ste­hen­den Fall zu­ge­schnit­ten sein und sich mit den recht­li­chen und tatsächli­chen Ar­gu­men­ten des an­ge­foch­te­nen Ur­teils be­fas­sen, wenn sie die­se bekämp­fen will. Für die er­for­der­li­che Aus­ein­an­der­set­zung mit den Ur­teils­gründen der an­ge­foch­te­nen Ent­schei­dung reicht es nicht aus, die tatsächli­che oder recht­li­che Würdi­gung durch das Ar­beits­ge­richt mit for­mel­haf­ten Wen­dun­gen zu rügen und le­dig­lich auf das erst­in­stanz­li­che Vor­brin­gen zu ver­wei­sen oder die­ses zu wie­der­ho­len (st. Rspr. vgl. zu­letzt BAG vom 16.05.2012, 4 AZR 245/10, m.w.N. ju­ris).

2) Das Ar­beits­ge­richt hat sei­ne Ent­schei­dung ausführ­lich be­gründet und sie zum ei­nen dar­auf gestützt, dass durch die Zah­lung ei­nes Be­tra­ges von 1.296,40 € un­ter der Lohn­art 302 als Ur­laubs­ta­ge­geld ein An­spruch des Klägers, so­weit die­ser nach­voll­zieh­bar sei, erfüllt sei. Hier­zu hat die Be­ru­fung le­dig­lich aus­geführt, dass dies gerügt wer­de. Auch hin­sicht­lich der wei­te­ren Be­gründung des Ar­beits­ge­richts hat sich der Kläger dar­auf be­schränkt, die­se zu rügen, oh­ne an­zu­ge­ben, aus wel­chen Gründen der Ar­gu­men­ta­ti­on des Ar­beits­ge­richts nicht zu fol­gen sei. Die ein­zi­ge kon­kre­te Ar­gu­men­ta­ti­on des Klägers be­trifft die von ihm be­haup­te­te An­wen­dung ei­nes Haus/Ta­rif­ver­tra­ges. Mit der Ar­gu­men­ta­ti­on des Ar­beits­ge­richts, dass der Kläger we­der vor­tra­ge auf wel­chen kon­kre­ten Ta­rif­ver­trag er sei­nen An­spruch stützen wol­le, noch un­ter wel­chen Vor­aus­set­zun­gen ei­ne Gra­ti­fi­ka­ti­on im Som­mer ge­schul­det sei und letzt­lich die Gel­tung ei­nes Ta­rif­ver­tra­ges auf­grund ein­sei­ti­ger Ta­rif­bin­dung nicht hin­rei­chend dar­ge­legt sei, setzt er sich auch in die­sem Zu­sam­men­hang nicht aus­ein­an­der.

II. 

Je­doch genügen die Ausführun­gen des Klägers zur Ab­wei­sung sei­nes An­spruchs auf Ur­laubs­ab­gel­tung den an ei­ne ord­nungs­gemäße Be­ru­fungs­be­gründung zu stel­len­den An­for­de­run­gen.

Die­ser An­spruch, der der Höhe nach zwi­schen den Par­tei­en un­strei­tig ist, ist be­gründet. Die zum Zeit­punkt der außer­or­dent­li­chen Kündi­gung vom 19. Mai 2011 noch of­fe­nen Ur­laubs­ansprüche des Klägers sind durch die Frei­stel­lungs­erklärung im Kündi­gungs­schrei­ben nicht erfüllt wor­den.

1) Da­nach hat die Be­klag­te den Kläger im Fal­le der Wirk­sam­keit der hilfs­wei­se frist­gemäßen Kündi­gung mit so­for­ti­ger Wir­kung un­ter An­rech­nung sämt­li­cher Ur­laubs- und Über­stun­den­ansprüche un­wi­der­ruf­lich von der Er­brin­gung der Ar­beits­leis­tung frei­ge­stellt. Die­se Erklärung ist des­halb un­gewöhn­lich, weil die Be­klag­te den Ur­laub nicht für den Fall der Un­wirk­sam­keit der außer­or­dent­li­chen Kündi­gung gewährt, son­dern auf die Wirk­sam­keit der hilfs­wei­se erklärten frist­gemäßen Kündi­gung ab­ge­stellt hat. Es braucht nicht ab­sch­ließend ent­schie­den zu wer­den, ob dies den An­for­de­run­gen ent­ge­gen­steht, die an die Deut­lich­keit ei­ner Erklärung zu stel­len sind, mit der der Ar­beit­ge­ber den Ar­beit­neh­mer zur Erfüllung des An­spruchs auf Ur­laub frei­stellt.

2) Die Frei­stel­lungs­erklärung der Be­klag­ten war aus an­de­ren Gründen nicht ge­eig­net, die Erfüllung des Ur­laubs­an­spruchs des Klägers zu be­wir­ken.

a) Nach ständi­ger Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts rich­tet sich der Ur­laubs­an­spruch des Ar­beit­neh­mers auf Be­frei­ung von sei­nen ar­beits­ver­trag­lich ge­schul­de­ten Pflich­ten. Die Vergütungs­pflicht des Ar­beit­ge­bers wer­de nicht berührt. Zur Erfüllung des Ur­laubs­an­spruchs ha­be der Ar­beit­ge­ber den Ar­beit­neh­mer von der Ar­beits­pflicht frei­zu­stel­len. Dies stel­le ei­ne Ne­ben­pflicht des Ar­beit­ge­bers dar. Die Frei­stel­lung er­fol­ge durch ein­sei­ti­ge emp­fangs­bedürf­ti­ge Wil­lens­erklärung, wo­bei der Ar­beit­ge­ber die Ur­laubswünsche des Ar­beit­neh­mers zu berück­sich­ti­gen ha­be. Be­ginn und En­de des Ur­laubs sei­en fest­zu­le­gen. Die erklärte Ar­beits­be­frei­ung müsse hin­rei­chend deut­lich er­ken­nen las­sen, dass ei­ne Be­frei­ung von der Ar­beits­pflicht zur Erfüllung des An­spruchs auf Ur­laub gewährt wer­de. Der Ar­beit­ge­ber könne den Ur­laub vor­sorg­lich für den Fall er­tei­len, dass ei­ne von ihm erklärte or­dent­li­che oder außer­or­dent­li­che Kündi­gung das Ar­beits­verhält­nis nicht auflöse. Der Be­stand des Ar­beits­verhält­nis­ses als sol­cher wer­de durch ei­ne Kündi­gung nicht berührt. Mit der Kündi­gung ma­che der Ar­beit­ge­ber le­dig­lich gel­tend, er ge­he da­von aus, das Ar­beits­verhält­nis wer­de zu dem von ihm be­stimm­ten Zeit­punkt en­den. Er „be­haup­te" ei­ne Be­en­di­gung. Die vor­sorg­li­che Ur­laubs­gewährung lie­ge im wohl­ver­stan­de­nen Ei­gen­in­ter­es­se des Ar­beit­ge­bers, um die Ku­mu­la­ti­on von An­nah­me­ver­zugs- und Ur­laubs­ab­gel­tungs­ansprüchen zu ver­hin­dern. Dem ste­he nicht ent­ge­gen, dass bis zur rechts­kräfti­gen Ent­schei­dung über den Kündi­gungs­rechts­streit of­fen sei, ob der Ar­beit­ge­ber Ur­laubs­ent­gelt oder Ur­laubs­ab­gel­tung schul­de. Dies fol­ge nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts dar­aus, dass der Ur­laubs­an­spruch kein sog. Ein­heits­an­spruch sei. Er rich­te sich auf die Be­frei­ung von der Ar­beits­pflicht. Der An­spruch auf Ar­beits­ent­gelt wer­de da­durch nicht berührt. Sei das Ar­beits­verhält­nis auf­grund der Kündi­gung be­en­det, sei der Ur­laub ab­zu­gel­ten (vgl. zu den vor­ste­hen­den Grundsätzen BAG vom 14.08.2007, 9 AZR 934/06, NZA 2008, 473 - 475 mit um­fang­rei­chen Nach­wei­sen).

b) Maßgeb­lich für die vor­ste­hend dar­ge­leg­ten Grundsätze ist die Auf­fas­sung des Bun­des­ar­beits­ge­richts vom In­halt des Ur­laubs­an­spruchs, die es seit sei­ner grund­le­gen­den Ent­schei­dung vom 28.01.1982 (6 AZR 571/79, ju­ris; BA­GE 37, 382; s. auch BAG vom 08.03.1984, 6 AZR 600/82, ju­ris; BA­GE 45, 184) ver­tritt.

Die­se Recht­spre­chung steht je­doch nicht im Ein­klang mit eu­ropäischem Recht. In sei­ner Recht­spre­chung zu Art. 7 der Richt­li­nie 2003/88/EG bzw. der Vorgänger­richt­li­nie 93/104/EG hat der Eu­ropäische Ge­richts­hof den An­spruch auf Jah­res­ur­laub und den An­spruch auf Zah­lung des Ur­laubs­ent­gelts als zwei As­pek­te ei­nes ein­zi­gen An­spruchs be­han­delt (vgl. Ur­teil vom 16.03.2006, Ro­bin­son-Steel C-131/04, Rn. 58, NZA 2006, 481 zur Richt­li­nie 93/104/EG; Ur­teil vom 20.01.2009, Schulz-Hoff, C-350/06, Rn. 60, NZA 2009, 135 zur Richt­li­nie 2003/88/EG). Hier­aus fol­gen stren­ge­re An­for­de­run­gen an die Erfüllungs­hand­lung des Ar­beit­ge­bers als dies nach na­tio­na­lem Recht der Fall ist. Der Ar­beit­ge­ber muss zum ei­nen dem Ar­beit­neh­mer ge­genüber erklären, dass er ihn in ei­nem be­stimm­ten Zeit­raum von der Ver­pflich­tung zur Er­brin­gung der Ar­beits­leis­tung frei­stellt. Zum an­de­ren muss er das Ent­gelt für den Ur­laubs­zeit­raum zah­len. Erst wenn der Ar­beit­ge­ber auch die­ser Ver­pflich­tung nach­ge­kom­men ist, tritt die mit der Ur­laubs­gewährung be­zweck­te Erfüllungs­wir­kung ein (so Suckow/Klo­se, JdArbR, Bd. 49, 59, 64).

c) Ist die Ver­pflich­tung zur Zah­lung des Ur­laubs­ent­gelts Be­stand­teil des Ur­laubs­an­spruchs so ge­winnt für die Fra­ge, ob der Ur­laubs­an­spruch erfüllt ist, § 11 Abs. 2 BurlG an Be­deu­tung. Auf der Grund­la­ge sei­ner Recht­spre­chung, dass der Ur­laubs­an­spruch ein ge­setz­li­cher Frei­stel­lungs­an­spruch von der Ar­beits­pflicht un­ter Fort­zah­lung des Loh­nes ist, hat das Bun­des­ar­beits­ge­richt in die­ser Vor­schrift le­dig­lich ei­ne Fällig­keits­re­ge­lung ge­se­hen, die auf die Wirk­sam­keit der Ur­laubser­tei­lung selbst­grundsätz­lich kei­nen Ein­fluss ha­be (BAG vom 01.11.1983, ju­ris Rn. 31, DB 1984, 1150; BAG vom 18.12.1986, 8 AZR 481/84, ju­ris Rn. 21, DB 1987, 1259).

Noch im Ur­teil vom 09.01.1979 (6 AZR 647/77, ju­ris Rn. 8, DB 1979, 1138) hat das Bun­des­ar­beits­ge­richt ent­schie­den, dass Ur­laub im ge­setz­li­chen Sin­ne nur vor­lie­ge, wenn der Ar­beit­neh­mer Frei­zeit und Ur­laubs­ent­gelt er­hal­te; letz­te­res sei nach der un­ab­ding­ba­ren Vor­schrift des § 11 Abs. 2 BUrlG vor An­tritt des Ur­laubs aus­zu­zah­len. Auch in die­sem Fall ging es um ei­ne Ur­laubser­tei­lung nach Aus­spruch ei­ner frist­lo­sen Kündi­gung. Das Bun­des­ar­beits­ge­richt hat selbst bei der ein­deu­ti­gen Erklärung, dass der Ar­beit­neh­mer die Zeit nach der frist­lo­sen Kündi­gung zu Er­ho­lungs­zwe­cken ver­wen­den sol­le, an­ge­nom­men, dass dies dem Ar­beit­ge­ber nicht genützt hätte, wenn er nicht gleich­zei­tig Ur­laubs­ent­gelt zah­le. Der frist­los kündi­gen­de Ar­beit­ge­ber könne die Ab­wick­lung auch nicht er­le­dig­ter Ur­laubs­ansprüche des Ar­beit­neh­mers rechts­wirk­sam nur er­rei­chen, wenn er den Kündi­gungs­ter­min ent­spre­chend der noch of­fe­nen Ur­laubs­dau­er hin­aus­schie­be und in die­sem zeit­li­chen Um­fang Ur­laub gewähre so­wie den Ar­beits­lohn als Ur­laubs­ent­gelt wei­ter­zah­le. Da­durch könne er der Ge­fahr ent­ge­hen, im Fal­le des Un­ter­lie­gens im Kündi­gungs­schutz­pro­zess das Ar­beits­ent­gelt nach­zah­len und darüber hin­aus Ur­laubs­ab­gel­tung zah­len zu müssen.

d) Die­se Recht­spre­chung, die auf der Grund­la­ge der sog. Ein­heits­theo­rie er­gan­gen ist, ist deut­lich bes­ser mit der vom Eu­ropäischen Ge­richts­hof ver­tre­te­nen An­sicht zum In­halt des Ur­laubs­an­spruchs zu ver­ein­ba­ren als die späte­re Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts. In­so­weit ge­bie­tet auch hier der Grund­satz der uni­ons­rechts­kon­for­men Aus­le­gung na­tio­na­len Rechts ei­ne weit­ge­hen­de Rück­kehr zum Aus­le­gungs­er­geb­nis der frühe­ren Recht­spre­chung zu § 11 Abs. 2 BUrlG. Dies hat das Bun­des­ar­beits­ge­richt in sei­ner Ent­schei­dung vom 07.08.2012 (9 AZR 353/10, ju­ris, Rn. 34, NZA 2012, 1216) für die dor­ti­ge Fall­ge­stal­tung im Hin­blick auf § 7 Abs. 3 BUrlG eben­falls kon­sta­tiert. Ihr ist auch im vor­lie­gen­den Fall zu fol­gen.

Da die Be­klag­te nicht in ei­ner Wei­se vor­ge­gan­gen ist, die den dar­ge­stell­ten An­for­de­run­gen genügt, ist der Ur­laubs­an­spruch des Klägers nicht gemäß § 362 BGB durch Erfüllung er­lo­schen. Die Be­klag­te hat die Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses nicht um die dem Kläger noch zu­ste­hen­den Ur­laubs­ta­ge hin­aus­ge­scho­ben. Mit Ab­rech­nung vom 08.06.2011 hat sie Ur­laubs­ab­gel­tung ge­leis­tet.

e) Auch die im ge­richt­li­chen Ver­gleich vom 17.06.2011 un­ter Zif­fer 5 ver­ein­bar­te Frei­stel­lung des Klägers bis zur Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses am 30.06.2011 enthält kei­ne Ur­laubs­gewährung. Schon dem Wort­laut nach ist ei­ne An­rech­nung auf den Er­ho­lungs­ur­laub des Klägers nicht vor­ge­se­hen. Aus der For­mu­lie­rung, dass der Kläger bis zum Be­en­di­gungs­ter­min von der Er­brin­gung sei­ner Ar­beits­leis­tung un­ter Fort­zah­lung der Vergütung frei­ge­stellt „bleibt" er­gibt sich schon des­halb kei­ne Ur­laubs­gewährung, weil nach den obi­gen Ausführun­gen die im Kündi­gungs­schrei­ben erklärte Frei­stel­lung ge­ra­de kei­ne ord­nungs­gemäße Ur­laubser­tei­lung dar­stell­te.

f) Die For­de­rung des Klägers ist gemäß §§ 291, 288 Abs. 1 Satz 2 BGB zu ver­zin­sen.

III. 

Die Kos­ten­ent­schei­dung be­ruht auf §§ 97 Abs. 1, 516 Abs. 3 Satz 1, 92 Abs.1 ZPO.

Die Re­vi­si­on war nach § 72 Abs. 2 ArbGG zu­zu­las­sen, so­weit es um den An­spruch auf Ur­laubs­ab­gel­tung ging. Im Übri­gen be­stand hierfür kei­ne Ver­an­las­sung.

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