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ARBEITSRECHT AKTUELL // 10/048

Wei­ter­be­schäf­ti­gung des Ar­beit­neh­mers

Pro­zess­be­schäf­ti­gung oder ei­gen­stän­di­ges Ar­beits­ver­hält­nis?: Lan­des­ar­beits­ge­richt Meck­len­burg-Vor­pom­mern, Ur­teil vom 21.10.2009, 2 Sa 152/09
Sanduhr mit rotem Sand Un­be­fris­te­tes Ar­beits­ver­hält­nis trotz (oder ge­ra­de we­gen) Pro­zess­be­schäf­ti­gung

10.03.2010. Ge­winnt ein Ar­beit­neh­mer ei­nen Kün­di­gungs­schutz­pro­zess in der ers­ten In­stanz und geht der Pro­zess so­dann auf­grund der Be­ru­fung des Ar­beit­ge­bers vor dem Lan­des­ar­beits­ge­richt in die zwei­te Run­de, for­dern man­che Ar­beit­ge­ber den Ar­beit­neh­mer aus Grün­den der Kos­ten­er­spar­nis da­zu auf, einst­wei­len, d.h. für die Dau­er des Pro­zes­ses wei­ter zu ar­bei­ten. Durch ein sol­ches Pro­zess­ar­beits­ver­hält­nis bzw. ei­ne Pro­zess­be­schäf­ti­gung ver­min­dert der Ar­beit­ge­ber das Ri­si­ko, im Fal­le des Un­ter­lie­gens für die Dau­er des Pro­zes­ses den Lohn be­zah­len zu müs­sen, oh­ne da­für die Ar­beits­leis­tung er­hal­ten zu ha­ben.

Ein sol­ches Vor­ge­hen ist für den Ar­beit­ge­ber aber ris­kant. Macht er Feh­ler bei der Be­grün­dung ei­nes Pro­zess­ar­beits­ver­hält­nis­ses, kann sich die­ses un­be­ab­sich­tigt als neu­es, nicht wirk­sam be­fris­te­tes Ar­beits­ver­hält­nis her­aus­stel­len. Dann hat der Ar­beit­ge­ber zwar mög­li­cher­wei­se den Pro­zess um den Fort­be­stand des al­ten Ar­beits­ver­hält­nis­ses ge­won­nen, aber ein neu­es Ar­beits­ver­hält­nis am Hals.

Mit der Fra­ge der Ab­gren­zung ei­ner Pro­zess­be­schäf­ti­gung von ei­nem dau­er­haf­ten neu­en Ar­beits­ver­hält­nis be­fasst sich ei­ne ak­tu­el­le Ent­schei­dung des Lan­des­ar­beits­ge­richts (LAG) Meck­len­burg-Vor­pom­mern: LAG Meck­len­burg-Vor­pom­mern Ur­teil vom 21.10.2009, 2 Sa 152/09 .

Wei­ter­beschäfti­gung während der Dau­er ei­nes Kündi­gungs­schutz­pro­zes­ses

Wird dem Ar­beit­neh­mer gekündigt, ist er – bei ei­ner frist­lo­sen Kündi­gung so­fort, bei ei­ner or­dent­li­chen Kündi­gung oder ei­ner außer­or­dent­li­chen Kündi­gung mit so­zia­ler Aus­lauf­frist nach Ab­lauf der Kündi­gungs­frist – nicht mehr ver­pflich­tet, zur Ar­beit zu er­schei­nen. Denn der Ar­beit­ge­ber hat mit Aus­spruch der Kündi­gung zu ver­ste­hen ge­ge­ben, dass er dem Ar­beit­neh­mer kei­ne Ar­beit mehr zu­wei­sen will.

Er­hebt der Ar­beit­neh­mer ge­gen die Kündi­gung Kündi­gungs­schutz­kla­ge, kann er, wenn er ein In­ter­es­se dar­an hat, während der oft lan­gen Ver­fah­rens­dau­er wei­ter­beschäftigt zu wer­den, ei­nen All­ge­mei­nen Wei­ter­beschäfti­gungs­an­trag stel­len. Die­sem An­trag wird in der Re­gel statt­ge­ge­ben, wenn das Ar­beits­ge­richt ent­schie­den hat, dass die Kündi­gung un­wirk­sam ist und der Kündi­gungs­schutz­pro­zess in die „zwei­te Run­de“ vor das Lan­des­ar­beits­ge­richt geht. Die Ver­pflich­tung des Ar­beit­ge­bers, den Ar­beit­neh­mer in die­sem Fall wei­ter zu beschäfti­gen, kann der Ar­beit­neh­mer not­falls mit Mit­teln der Zwangs­voll­stre­ckung durch­set­zen.

Auf der an­de­ren Sei­te hat auch der Ar­beit­ge­ber ein ei­ge­nes In­ter­es­se dar­an, den Ar­beit­neh­mer während ei­nes lau­fen­den Kündi­gungs­schutz­ver­fah­rens zur Ar­beits­auf­nah­me bis zum Aus­gang des Pro­zes­ses auf­zu­for­dern. Denn der Ar­beit­neh­mer ist nur dann ver­pflich­tet, nach der Kündi­gung wei­ter­zu­ar­bei­ten, wenn der Ar­beit­ge­ber zu ver­ste­hen gibt, dass er dem Ar­beit­neh­mer wie­der Ar­bei­tet an­bie­tet. Oh­ne die­se Auf­for­de­rung gerät der Ar­beit­ge­ber in An­nah­me­ver­zug gemäß § 615 Satz 1 Bürger­li­ches Ge­setz­buch (BGB) mit der Kon­se­quenz, dass er dem Ar­beit­neh­mer sämt­li­chen Lohn nach­zah­len muss, ob­wohl die­ser nicht ge­ar­bei­tet hat, wenn sich nach ei­nem oft­mals lang­wie­ri­gen über meh­re­re In­stan­zen ge­hen­den Rechts­streit her­aus­stellt, dass die vom Ar­beit­ge­ber aus­ge­spro­che­ne Kündi­gung un­wirk­sam ist. Durch die Auf­for­de­rung zur Ar­beits­auf­nah­me kann der Ar­beit­ge­ber ver­hin­dern, dass er in An­nah­me­ver­zug gerät.

Auf wel­cher die­ser Grund­la­gen die Wei­ter­beschäfti­gung des Ar­beit­neh­mers er­folgt ist re­le­vant für die Fra­ge, wel­che Aus­wir­kun­gen die Wei­ter­beschäfti­gung auf ei­nen even­tu­el­len Fort­be­stand des Ar­beits­verhält­nis­ses un­abhängig vom Aus­gang des Kündi­gungs­schutz­pro­zes­ses hat.

Bie­tet der Ar­beit­ge­ber die Wei­ter­beschäfti­gung dem Ar­beit­neh­mer nur des­halb an, weil er hier­zu ver­pflich­tet ist und an­dern­falls befürch­ten muss, dass der Ar­beit­neh­mer sei­nen An­spruch mit Zwangs­mit­teln durch­setzt, ent­steht nach der Recht­spre­chung kein neu­es Ar­beits­verhält­nis. Viel­mehr han­delt es sich nur um ei­ne Pro­zess­beschäfti­gung. Stellt sich in zwei­ter oder drit­ter In­stanz die Wirk­sam­keit der Kündi­gung her­aus, so ist die Wei­ter­beschäfti­gung nach den Grundsätzen des „feh­ler­haf­ten Ar­beits­verhält­nis­ses“ rück­ab­zu­wi­ckeln. Das heißt vor al­lem, dass der Ar­beit­neh­mer zwar den ge­zahl­ten Lohn be­hal­ten darf, er aber kei­nen An­spruch mehr auf Wei­ter­beschäfti­gung nach Ab­schluss des Kündi­gungs­schutz­pro­zes­ses hat.

Lie­gen die Vor­aus­set­zun­gen für ei­ne bloße Pro­zess­beschäfti­gung aber nicht vor, be­wer­tet die Recht­spre­chung die Wei­ter­beschäfti­gung des Ar­beit­neh­mers wärhend des Pro­zes­ses als re­guläres, ei­genständi­ges Ar­beits­verhält­nis. Das hat Fol­gen:

Ein sol­ches Ar­beits­verhält­nis lässt sich nicht oh­ne wei­te­res wie­der be­en­den. Geht man da­von aus, dass der Ar­beit­ge­ber mit dem Ar­beit­neh­mer ei­nen ei­genständi­gen Ar­beits­ver­trag ge­schlos­sen hat, der bis zum Pro­zess­aus­gang be­fris­tet ist, ist dies zwar grundsätz­lich denk­bar, al­ler­dings muss dann ins­be­son­de­re die Schrift­form gemäß § 14 Abs. 4 Teil­zeit- und Be­fris­tungs­ge­setz (Tz­B­fG) ein­ge­hal­ten wer­den. Die Schrift­form ist nur ein­ge­hal­ten, wenn Ar­beit­neh­mer und Ar­beit­ge­ber die Ver­ein­ba­rung bei­de ei­genhändig un­ter­schrei­ben. Kommt der Ar­beit­neh­mer der Auf­for­de­rung, sei­ne Ar­beit wie­der auf­zu­neh­men nach, oh­ne ir­gend­et­was zu un­ter­schrei­ben, wie es häufig der Fall ist, ist die Schrift­form nicht ein­ge­hal­ten und es ent­steht un­abhängig vom Pro­zess­aus­gang ein un­be­fris­te­tes Ar­beits­verhält­nis (§ 16 Tz­B­fG), das der Ar­beit­ge­ber nur er­neut or­dent­lich kündi­gen kann.

Zwar hat die Recht­spre­chung zu der Fra­ge, ob durch die Wei­ter­beschäfti­gung des Ar­beit­neh­mers während ei­nes Kündi­gungs­schutz­pro­zes­ses nach Auf­for­de­rung durch den Ar­beit­ge­ber le­dig­lich ein pro­blem­los en­den­des Pro­zess­ar­beits­verhält­nis be­steht, oder ob ein „ech­tes“ Ar­beits­verhält­nis zu­stan­de ge­kom­men ist, dass sich nur schwer wie­der be­en­den lässt, be­stimm­te Grundsätze ent­wi­ckelt. In der Pra­xis ma­chen Ar­beit­ge­ber aber da­bei häufig Feh­ler. Wel­che Fall­stri­cke ei­ne Wei­ter­beschäfti­gungs­auf­for­de­rung durch den Ar­beit­ge­ber ent­hal­ten kann, zeigt ei­ne ak­tu­el­le Ent­schei­dung des Lan­des­ar­beits­ge­richts Meck­len­burg-Vor­pom­mern (LAG Meck­len­burg-Vor­pom­mern, Ur­teil vom 21.10.2009, 2 Sa 152/09).

Der Fall des Lan­des­ar­beits­ge­richts Meck­len­burg-Vor­pom­mern: Leh­re­rin wird nach ge­won­ne­nem Kündi­gungs­schutz­pro­zess zur vorläufi­gen Wei­ter­beschäfti­gung auf­ge­for­dert

Die kla­gen­de Ar­beit­neh­me­rin war als Leh­re­rin in ei­ner Be­rufs­schu­le bei dem be­klag­ten Land beschäftigt. Ihr war mit dem Vor­wurf, sie ha­be ih­re Dienst­unfähig­keit vor­getäuscht, am 09.11.2006 zum 31.07.2007 ver­hal­tens­be­dingt gekündigt wor­den.

Hier­ge­gen hat­te die Leh­re­rin Kündi­gungs­schutz­kla­ge ein­ge­legt und be­kam vor dem Ar­beits­ge­richt Neu­bran­den­burg mit Ur­teil vom 23.05.2007 (1 Ca 1404/06) zunächst recht. Das Ar­beits­ge­richt ver­ur­teil­te das be­klag­te Land zu­dem zur vorläufi­gen Wei­ter­beschäfti­gung der Leh­re­rin bis zum Ab­schluss des Ver­fah­rens. Das be­klag­te Land rich­te­te an die Leh­re­rin dar­auf­hin fol­gen­des Schrei­ben:

„Wie Ih­nen be­kannt ist, hat das Ar­beits­ge­richt Neu­bran­den­burg die Ih­nen aus­ge­spro­che­ne Kündi­gung für un­wirk­sam erklärt und das be­klag­te Land zur Wei­ter­beschäfti­gung ver­ur­teilt. Bis­lang ha­ben Sie ih­re Ar­beits­leis­tung nicht an­ge­bo­ten. Aus die­sem Grund for­dern wir Sie auf, um­ge­hend ih­ren Dienst in der Be­ruf­li­chen Schu­le des Land­krei­ses M.-S. wie­der auf­zu­neh­men. Wir er­war­ten, dass Sie sich am Mitt­woch, den 6. Ju­ni 2007 um 10:30 Uhr bei der Schul­lei­te­rin Frau K. im Haupt­haus mel­den.“

Gleich­zei­tig leg­te das be­klag­te Land Be­ru­fung beim Lan­des­ar­beits­ge­richt (LAG) Meck­len­burg-Vor­pom­mern ein.

Die Kläge­rin trat dar­auf­hin ih­ren Dienst wie­der an. Nach­dem das LAG mit Ur­teil vom 30.05.2008 (3 Sa 195/07) die Wirk­sam­keit der Kündi­gung fest­ge­stellt hat­te (später bestätigt vom Bun­des­ar­beits­ge­richt mit Ur­teil vom 23.06.2009, 2 AZR 532/08), wies die Schul­lei­te­rin sie dar­auf hin, dass sie nun nicht mehr wei­ter­beschäftigt wer­de.

Die Kläge­rin be­an­trag­te dar­auf­hin vor dem Ar­beits­ge­richt Neu­bran­den­burg, die Be­klag­te zur Fort­set­zung der Wei­ter­beschäfti­gung zu ver­ur­tei­len. Durch die Ar­beits­auf­nah­me auf Auf­for­de­rung der Ar­beit­ge­be­rin ist ein neu­es un­be­fris­te­tes Ar­beits­verhält­nis zu­stan­de ge­kom­men, ar­gu­men­tier­te die Leh­re­rin.

Nach An­sicht des Lan­des war die Leh­re­rin je­doch nur zur Ab­wen­dung der Zwangs­voll­stre­ckung wei­ter­beschäftigt wor­den. Es wur­de nach Auf­fas­sung des be­klag­ten Lan­des al­so nur ei­ne Pro­zess­beschäfti­gung durch­geführt, die au­to­ma­tisch en­de­te, nach­dem der Kündi­gungs­schutz­pro­zess für das Land ge­won­nen wur­de. Al­len­falls, so das be­klag­te Land, war ein wirk­sam be­fris­te­tes Ar­beits­verhält­nis zu­stan­de ge­kom­men, das mit der Ab­wei­sung der Kündi­gungs­schutz­kla­ge sein En­de ge­fun­den hat­te.

Vor dem Ar­beits­ge­richt Neu­bran­den­burg (Ur­teil vom 09.04.2009, 2 Ca 786/08) hat­te die Leh­re­rin mit ih­rem An­trag auf Ver­ur­tei­lung zur Beschäfti­gung kei­nen Er­folg. Das Ge­richt ging von ei­nem Pro­zess­ar­beits­verhält­nis aus. Die Leh­re­rin leg­te des­halb Be­ru­fung zum LAG ein.

Lan­des­ar­beits­ge­richt Meck­len­burg-Vor­pom­mern: Kei­ne Pro­zess­beschäfti­gung, son­dern un­be­fris­te­tes Dau­er­ar­beits­verhält­nis

Das LAG gab der Leh­re­rin recht. Es war der Auf­fas­sung, dass durch die Wei­ter­beschäfti­gung der Leh­re­rin ein neu­es, ei­genständi­ges Ar­beits­verhält­nis zu­stan­de ge­kom­men war, und dass die­ses Ar­beits­verhält­nis nicht wirk­sam be­fris­tet war, weil die Par­tei­en die Schrift­form nicht ein­ge­hal­ten hat­ten. Gemäß § 16 Tz­B­fG war des­halb nach An­sicht des LAG ein un­be­fris­te­tes Ar­beits­verhält­nis zu­stan­de ge­kom­men.

Denn nach An­sicht des LAG er­folg­te die Wei­ter­beschäfti­gung der Leh­re­rin nicht al­lein des­halb, weil der Ar­beit­ge­ber die zwangs­wei­se Durch­set­zung der von der Leh­re­rin er­strit­te­nen Wei­ter­beschäfti­gung ver­mei­den woll­te.

Für ent­schei­dend hält das Ge­richt, dass die Leh­re­rin nach Er­lass des Ur­teils durch das Ar­beits­ge­richt ih­re Wei­ter­beschäfti­gung gar nicht ver­langt hat­te. Nur in ei­ner sol­chen Si­tua­ti­on muss der Ar­beit­ge­ber aber befürch­ten, dass der Wei­ter­beschäfti­gungs­an­spruch vom Ar­beit­neh­mer zwangs­wei­se durch­ge­setzt wird, so das LAG. An­sons­ten muss er nicht von ei­ner Zwangs­voll­stre­ckung aus­ge­hen, d.h. für die Ab­wen­dung ei­ner Zwangs­voll­stre­ckung be­steht über­haupt kein An­lass.

Al­lein der Um­stand, dass - wie im vor­lie­gen­den Fall - im Kündi­gungs­schutz­pro­zess der Ar­beit­ge­ber zur Wei­ter­beschäfti­gung ver­ur­teilt wird und An­trag ge­stellt ist, dass das Ur­teil vorläufig voll­streck­bar sein soll, ist nach Auf­fas­sung des LAG un­er­heb­lich. Denn al­le Anträge wer­den ge­stellt, um ge­ge­be­nen­falls die Zwangs­voll­stre­ckung be­trei­ben zu können. Ei­nen Er­fah­rungs­satz, dass sie auch tatsächlich be­trie­ben wird, gibt es aber nicht.

Ei­ne bloße Pro­zess­beschäfti­gung zur Ab­wen­dung der dro­hen­den Zwangs­voll­stre­ckung kann nach An­sicht des LAG nur dann an­ge­nom­men wer­den, wenn der Ar­beit­neh­mer, nach­dem der Ar­beit­ge­ber zur Wei­ter­beschäfti­gung ver­ur­teilt wur­de, tatsächlich sei­ne Wei­ter­beschäfti­gung ver­langt und da­mit zum Aus­druck bringt, dass er auf die Um­set­zung des Ur­teils vor Ab­schluss des Ver­fah­rens be­steht.

Da die Leh­re­rin hier kein sol­ches Beschäfti­gungs­ver­lan­gen zum Aus­druck ge­bracht hat­te, hätte der Ar­beit­ge­ber sei­ner­seits in sein Schrei­ben aus­drück­lich auf­neh­men müssen, dass die Auf­for­de­rung zur Wei­ter­beschäfti­gung nur zur Ab­wehr der Zwangs­voll­stre­ckung er­folgt. Dies hat­te der Ar­beit­ge­ber aber nicht ge­tan. Das LAG ging des­halb da­von aus, dass das be­klag­te Land durch die Wei­ter­beschäfti­gung sein An­nah­me­ver­zugs­ri­si­ko mil­dern woll­te.

Da die Leh­re­rin auf die Auf­for­de­rung des Ar­beit­ge­bers ih­ren Dienst an­ge­tre­ten hat­te, oh­ne zu­vor ei­ne Be­fris­tungs­ver­ein­ba­rung zu un­ter­schrei­ben, konn­te das von dem LAG an­ge­nom­me­ne neue, selbständi­ge Ar­beits­verhält­nis man­gels Schrift­form auch nicht wirk­sam be­fris­tet sein.

Sch­ließlich war die Auf­for­de­rung der Schul­lei­te­rin, nicht mehr zum Dienst zu er­schei­nen, auch nicht als ei­ne wirk­sa­me Kündi­gung an­zu­se­hen, weil die Auf­for­de­rung ent­ge­gen § 623 BGB nicht schrift­lich erklärt wor­den war.

Fa­zit: Nach Aus­spruch ei­ner Kündi­gung und Ab­lauf der Kündi­gungs­frist soll­ten Ar­beit­ge­ber sehr sorg­sam abwägen und sich recht­lich be­ra­ten las­sen, ob sie in ei­nem lau­fen­den Kündi­gungs­schutz­pro­zess den Ar­beit­neh­mer zur vorläufi­gen Wei­ter­beschäfti­gung auf­for­dern.

Für Ar­beit­neh­mer, die zur Wei­ter­beschäfti­gung auf­ge­for­dert wer­den, kann es sich im Ge­gen­zug loh­nen, prüfen zu las­sen, ob da­durch er­neut ein Ar­beits­verhält­nis mit ih­rem Ar­beit­ge­ber be­gründet wird.

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Letzte Überarbeitung: 5. Oktober 2016

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