Wird dem Arbeitnehmer gekündigt, ist er – bei einer fristlosen Kündigung sofort, bei einer ordentlichen Kündigung oder einer außerordentlichen Kündigung mit sozialer Auslauffrist nach Ablauf der Kündigungsfrist – nicht mehr verpflichtet, zur Arbeit zu erscheinen. Denn der Arbeitgeber hat mit Ausspruch der Kündigung zu verstehen gegeben, dass er dem Arbeitnehmer keine Arbeit mehr zuweisen will.
Erhebt der Arbeitnehmer gegen die Kündigung Kündigungsschutzklage, kann er, wenn er ein Interesse daran hat, während der oft langen Verfahrensdauer weiterbeschäftigt zu werden, einen Allgemeinen Weiterbeschäftigungsantrag stellen. Diesem Antrag wird in der Regel stattgegeben, wenn das Arbeitsgericht entschieden hat, dass die Kündigung unwirksam ist und der Kündigungsschutzprozess in die „zweite Runde“ vor das Landesarbeitsgericht geht. Die Verpflichtung des Arbeitgebers, den Arbeitnehmer in diesem Fall weiter zu beschäftigen, kann der Arbeitnehmer notfalls mit Mitteln der Zwangsvollstreckung durchsetzen.
Auf der anderen Seite hat auch der Arbeitgeber ein eigenes Interesse daran, den Arbeitnehmer während eines laufenden Kündigungsschutzverfahrens zur Arbeitsaufnahme bis zum Ausgang des Prozesses aufzufordern. Denn der Arbeitnehmer ist nur dann verpflichtet, nach der Kündigung weiterzuarbeiten, wenn der Arbeitgeber zu verstehen gibt, dass er dem Arbeitnehmer wieder Arbeitet anbietet. Ohne diese Aufforderung gerät der Arbeitgeber in Annahmeverzug gemäß § 615 Satz 1 Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) mit der Konsequenz, dass er dem Arbeitnehmer sämtlichen Lohn nachzahlen muss, obwohl dieser nicht gearbeitet hat, wenn sich nach einem oftmals langwierigen über mehrere Instanzen gehenden Rechtsstreit herausstellt, dass die vom Arbeitgeber ausgesprochene Kündigung unwirksam ist. Durch die Aufforderung zur Arbeitsaufnahme kann der Arbeitgeber verhindern, dass er in Annahmeverzug gerät.
Auf welcher dieser Grundlagen die Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers erfolgt ist relevant für die Frage, welche Auswirkungen die Weiterbeschäftigung auf einen eventuellen Fortbestand des Arbeitsverhältnisses unabhängig vom Ausgang des Kündigungsschutzprozesses hat.
Bietet der Arbeitgeber die Weiterbeschäftigung dem Arbeitnehmer nur deshalb an, weil er hierzu verpflichtet ist und andernfalls befürchten muss, dass der Arbeitnehmer seinen Anspruch mit Zwangsmitteln durchsetzt, entsteht nach der Rechtsprechung kein neues Arbeitsverhältnis. Vielmehr handelt es sich nur um eine Prozessbeschäftigung. Stellt sich in zweiter oder dritter Instanz die Wirksamkeit der Kündigung heraus, so ist die Weiterbeschäftigung nach den Grundsätzen des „fehlerhaften Arbeitsverhältnisses“ rückabzuwickeln. Das heißt vor allem, dass der Arbeitnehmer zwar den gezahlten Lohn behalten darf, er aber keinen Anspruch mehr auf Weiterbeschäftigung nach Abschluss des Kündigungsschutzprozesses hat.
Liegen die Voraussetzungen für eine bloße Prozessbeschäftigung aber nicht vor, bewertet die Rechtsprechung die Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers wärhend des Prozesses als reguläres, eigenständiges Arbeitsverhältnis. Das hat Folgen:
Ein solches Arbeitsverhältnis lässt sich nicht ohne weiteres wieder beenden. Geht man davon aus, dass der Arbeitgeber mit dem Arbeitnehmer einen eigenständigen Arbeitsvertrag geschlossen hat, der bis zum Prozessausgang befristet ist, ist dies zwar grundsätzlich denkbar, allerdings muss dann insbesondere die Schriftform gemäß § 14 Abs. 4 Teilzeit- und Befristungsgesetz (TzBfG) eingehalten werden. Die Schriftform ist nur eingehalten, wenn Arbeitnehmer und Arbeitgeber die Vereinbarung beide eigenhändig unterschreiben. Kommt der Arbeitnehmer der Aufforderung, seine Arbeit wieder aufzunehmen nach, ohne irgendetwas zu unterschreiben, wie es häufig der Fall ist, ist die Schriftform nicht eingehalten und es entsteht unabhängig vom Prozessausgang ein unbefristetes Arbeitsverhältnis (§ 16 TzBfG), das der Arbeitgeber nur erneut ordentlich kündigen kann.
Zwar hat die Rechtsprechung zu der Frage, ob durch die Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers während eines Kündigungsschutzprozesses nach Aufforderung durch den Arbeitgeber lediglich ein problemlos endendes Prozessarbeitsverhältnis besteht, oder ob ein „echtes“ Arbeitsverhältnis zustande gekommen ist, dass sich nur schwer wieder beenden lässt, bestimmte Grundsätze entwickelt. In der Praxis machen Arbeitgeber aber dabei häufig Fehler. Welche Fallstricke eine Weiterbeschäftigungsaufforderung durch den Arbeitgeber enthalten kann, zeigt eine aktuelle Entscheidung des Landesarbeitsgerichts Mecklenburg-Vorpommern (LAG Mecklenburg-Vorpommern, Urteil vom 21.10.2009, 2 Sa 152/09).
Die klagende Arbeitnehmerin war als Lehrerin in einer Berufsschule bei dem beklagten Land beschäftigt. Ihr war mit dem Vorwurf, sie habe ihre Dienstunfähigkeit vorgetäuscht, am 09.11.2006 zum 31.07.2007 verhaltensbedingt gekündigt worden.
Hiergegen hatte die Lehrerin Kündigungsschutzklage eingelegt und bekam vor dem Arbeitsgericht Neubrandenburg mit Urteil vom 23.05.2007 (1 Ca 1404/06) zunächst recht. Das Arbeitsgericht verurteilte das beklagte Land zudem zur vorläufigen Weiterbeschäftigung der Lehrerin bis zum Abschluss des Verfahrens. Das beklagte Land richtete an die Lehrerin daraufhin folgendes Schreiben:
„Wie Ihnen bekannt ist, hat das Arbeitsgericht Neubrandenburg die Ihnen ausgesprochene Kündigung für unwirksam erklärt und das beklagte Land zur Weiterbeschäftigung verurteilt. Bislang haben Sie ihre Arbeitsleistung nicht angeboten. Aus diesem Grund fordern wir Sie auf, umgehend ihren Dienst in der Beruflichen Schule des Landkreises M.-S. wieder aufzunehmen. Wir erwarten, dass Sie sich am Mittwoch, den 6. Juni 2007 um 10:30 Uhr bei der Schulleiterin Frau K. im Haupthaus melden.“
Gleichzeitig legte das beklagte Land Berufung beim Landesarbeitsgericht (LAG) Mecklenburg-Vorpommern ein.
Die Klägerin trat daraufhin ihren Dienst wieder an. Nachdem das LAG mit Urteil vom 30.05.2008 (3 Sa 195/07) die Wirksamkeit der Kündigung festgestellt hatte (später bestätigt vom Bundesarbeitsgericht mit Urteil vom 23.06.2009, 2 AZR 532/08), wies die Schulleiterin sie darauf hin, dass sie nun nicht mehr weiterbeschäftigt werde.
Die Klägerin beantragte daraufhin vor dem Arbeitsgericht Neubrandenburg, die Beklagte zur Fortsetzung der Weiterbeschäftigung zu verurteilen. Durch die Arbeitsaufnahme auf Aufforderung der Arbeitgeberin ist ein neues unbefristetes Arbeitsverhältnis zustande gekommen, argumentierte die Lehrerin.
Nach Ansicht des Landes war die Lehrerin jedoch nur zur Abwendung der Zwangsvollstreckung weiterbeschäftigt worden. Es wurde nach Auffassung des beklagten Landes also nur eine Prozessbeschäftigung durchgeführt, die automatisch endete, nachdem der Kündigungsschutzprozess für das Land gewonnen wurde. Allenfalls, so das beklagte Land, war ein wirksam befristetes Arbeitsverhältnis zustande gekommen, das mit der Abweisung der Kündigungsschutzklage sein Ende gefunden hatte.
Vor dem Arbeitsgericht Neubrandenburg (Urteil vom 09.04.2009, 2 Ca 786/08) hatte die Lehrerin mit ihrem Antrag auf Verurteilung zur Beschäftigung keinen Erfolg. Das Gericht ging von einem Prozessarbeitsverhältnis aus. Die Lehrerin legte deshalb Berufung zum LAG ein.
Das LAG gab der Lehrerin recht. Es war der Auffassung, dass durch die Weiterbeschäftigung der Lehrerin ein neues, eigenständiges Arbeitsverhältnis zustande gekommen war, und dass dieses Arbeitsverhältnis nicht wirksam befristet war, weil die Parteien die Schriftform nicht eingehalten hatten. Gemäß § 16 TzBfG war deshalb nach Ansicht des LAG ein unbefristetes Arbeitsverhältnis zustande gekommen.
Denn nach Ansicht des LAG erfolgte die Weiterbeschäftigung der Lehrerin nicht allein deshalb, weil der Arbeitgeber die zwangsweise Durchsetzung der von der Lehrerin erstrittenen Weiterbeschäftigung vermeiden wollte.
Für entscheidend hält das Gericht, dass die Lehrerin nach Erlass des Urteils durch das Arbeitsgericht ihre Weiterbeschäftigung gar nicht verlangt hatte. Nur in einer solchen Situation muss der Arbeitgeber aber befürchten, dass der Weiterbeschäftigungsanspruch vom Arbeitnehmer zwangsweise durchgesetzt wird, so das LAG. Ansonsten muss er nicht von einer Zwangsvollstreckung ausgehen, d.h. für die Abwendung einer Zwangsvollstreckung besteht überhaupt kein Anlass.
Allein der Umstand, dass - wie im vorliegenden Fall - im Kündigungsschutzprozess der Arbeitgeber zur Weiterbeschäftigung verurteilt wird und Antrag gestellt ist, dass das Urteil vorläufig vollstreckbar sein soll, ist nach Auffassung des LAG unerheblich. Denn alle Anträge werden gestellt, um gegebenenfalls die Zwangsvollstreckung betreiben zu können. Einen Erfahrungssatz, dass sie auch tatsächlich betrieben wird, gibt es aber nicht.
Eine bloße Prozessbeschäftigung zur Abwendung der drohenden Zwangsvollstreckung kann nach Ansicht des LAG nur dann angenommen werden, wenn der Arbeitnehmer, nachdem der Arbeitgeber zur Weiterbeschäftigung verurteilt wurde, tatsächlich seine Weiterbeschäftigung verlangt und damit zum Ausdruck bringt, dass er auf die Umsetzung des Urteils vor Abschluss des Verfahrens besteht.
Da die Lehrerin hier kein solches Beschäftigungsverlangen zum Ausdruck gebracht hatte, hätte der Arbeitgeber seinerseits in sein Schreiben ausdrücklich aufnehmen müssen, dass die Aufforderung zur Weiterbeschäftigung nur zur Abwehr der Zwangsvollstreckung erfolgt. Dies hatte der Arbeitgeber aber nicht getan. Das LAG ging deshalb davon aus, dass das beklagte Land durch die Weiterbeschäftigung sein Annahmeverzugsrisiko mildern wollte.
Da die Lehrerin auf die Aufforderung des Arbeitgebers ihren Dienst angetreten hatte, ohne zuvor eine Befristungsvereinbarung zu unterschreiben, konnte das von dem LAG angenommene neue, selbständige Arbeitsverhältnis mangels Schriftform auch nicht wirksam befristet sein.
Schließlich war die Aufforderung der Schulleiterin, nicht mehr zum Dienst zu erscheinen, auch nicht als eine wirksame Kündigung anzusehen, weil die Aufforderung entgegen § 623 BGB nicht schriftlich erklärt worden war.
Fazit: Nach Ausspruch einer Kündigung und Ablauf der Kündigungsfrist sollten Arbeitgeber sehr sorgsam abwägen und sich rechtlich beraten lassen, ob sie in einem laufenden Kündigungsschutzprozess den Arbeitnehmer zur vorläufigen Weiterbeschäftigung auffordern.
Für Arbeitnehmer, die zur Weiterbeschäftigung aufgefordert werden, kann es sich im Gegenzug lohnen, prüfen zu lassen, ob dadurch erneut ein Arbeitsverhältnis mit ihrem Arbeitgeber begründet wird.
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Letzte Überarbeitung: 21. Juni 2010
