HENSCHE RECHTSANWÄLTE, FACHANWALTSKANZLEI FÜR ARBEITSRECHT

HANDBUCH ARBEITSRECHT

Pro­be­zeit

In­for­ma­tio­nen zum The­ma Pro­be­zeit: Hen­sche Rechts­an­wäl­te, Kanz­lei für Ar­beits­recht
Abrisskalender mit Datum Freitag, 31. Dezember

Auf die­ser Sei­te fin­den Sie In­for­ma­tio­nen zu der Fra­ge, was man un­ter "Pro­be­zeit" ver­steht und ob bzw. un­ter wel­chen Vor­aus­set­zun­gen der Ar­beit­ge­ber das Ar­beits­ver­hält­nis wäh­rend der Pro­be­zeit durch Kün­di­gung be­en­den kann.

Im ein­zel­nen fin­den Sie Hin­wei­se da­zu, wel­chen Be­stands­schutz ein be­fris­te­tes Pro­be­ar­beits­ver­hält­nis ge­nießt und wel­chen Schutz im Ver­gleich da­zu ein ein Dau­er­ar­beits­ver­hält­nis wäh­rend ei­ner vor­ge­schal­te­ten Pro­be­zeit, und wel­che Kün­di­gungs­fris­ten im Fal­le ei­ner wäh­rend der Pro­be­zeit aus­ge­spro­che­nen Kün­di­gung zu be­ach­ten sind.

von Rechts­an­walt Dr. Mar­tin Hen­sche, Fach­an­walt für Ar­beits­recht, Ber­lin

Was heißt eigentlich "Probezeit"?

Möglicherweise ist in Ihrem Arbeitsvertrag eine "Probezeit" vereinbart. Diese Probezeitklausel kann je nachdem, wie sie abgefaßt wird, eine ganz verschiedene Bedeutung haben.

Die für Sie als Arbeitnehmer unangenehmere Variante besagt, daß das Arbeitsverhältnis mit Ablauf einer bestimmten Zeit endet, wobei als Grund für die Befristung Ihre Erprobung angegeben wird. Eine solche zeitliche Befristung des Arbeitsverhältnisses aus Gründen der Erprobung ist nach der Rechtsprechung zulässig. Das Arbeitsverhältnis endet dann automatisch mit Ende der Probezeit: Die Probezeitklausel bedeutet in einem solchen Fall, daß Sie ein befristetes Probearbeitsverhältnis vereinbart haben.

BEISPIEL: Im Arbeitsvertrag findet sich folgende Regelung: "Das Arbeitsverhältnis ist zum Zwecke der Erprobung bis zum 31. Dezemeber 20XX befristet und endet daher ohne dass es einer Kündigung bedarf mit dem Ablauf des 31. Dezember 20XX." Hier liegt ein befristetes Arbeitsverhältnis vor, wobei der sachliche Grund für die Befristung die Erprobung ist.

Die "harmlosere Variante" der Probezeitklausel lautet, daß die ersten drei oder sechs (oder auch neun) Monate des Arbeitsverhältnisses "als Probezeit gelten" oder "Probezeit sind". In einem solchen Fall haben Sie einen unbefristeten Dauerarbeitsvertrag mit vorgeschalteter Probezeit abgeschlossen. Wenn die vereinbarte Probezeit abgelaufen ist, besteht das Arbeitsverhältnis automatisch als unbefristetes Dauerarbeitsverhältnis fort.

BEISPIEL: Im Arbeitsvertrag findet sich folgende Regelung: "Das Arbeitsverhältnis beginnt mit dem 01. Januar 20XX. Die ersten sechs Monate gelten als Probezeit." Oder der Vertrag enthält folgende Bestimmung: "Das Arbeitsverhältnis beginnt mit dem 01. Januar 20XX. Es wird eine Probezeit von sechs Monaten vereinbart." Hier liegt ein unbefristetes Arbeitsverhältnis vor, dessen ersten sechs Monate als Probezeit gelten, d.h. es ist ein unbefristetes Arbeitsverhältnis mit sechsmonatiger Probezeit vereinbart.

Wenn sich aus der Formulierung des Vertrages nicht eindeutig ein befristetes Probearbeitsverhältnis ergibt, ist nach der Rechtsprechung im Zweifel von einem Dauerarbeitsverhältnis mit vorgeschalteter Probezeit auszugehen. Die vorgeschaltete Probezeit ist also die Regel, das befristete Probearbeitsverhältnis die Ausnahme.

Kann Ihnen der Arbeitgeber während der Probezeit eine Kündigung aussprechen?

Vielleicht sind Sie wie viele Arbeitnehmer der Meinung, daß Sie während einer Probezeit keinen Kündigungsschutz haben, so daß der Arbeitgeber Ihnen während einer Probezeit jederzeit kündigen kann. Das ist falsch.

Auch während einer Probezeit können Sie vor einer Kündigung Ihres Arbeitgebers geschützt sein.

Es kommt allerdings auch hier darauf an, zwischen den beiden Formen der Probezeit zu unterscheiden, d.h. zwischen

  • einem befristeten Probearbeitsverhältnis und
  • einem Dauerarbeitsverhältnis mit vorgeschalteter Probezeit.

Welchen Bestandsschutz hat ein befristetes Probearbeitsverhältnis?

Wenn Sie ein befristetes Probearbeitsverhältnis vereinbart haben, können Sie sich grundsätzlich nicht gegen die automatische Beendigung Ihres Arbeitsverhältnisses zum Ende der vereinbarten Vertragslaufzeit wehren. Gegen eine wirksame Befristung hilft kein Kündigungsschutz. Der Grund dafür liegt darin, daß der Arbeitgeber ja gar nicht kündigen muß, um die Beendigung des Vertrags herbeizuführen.

Gegen dieses automatische Ende Ihres Arbeitsverhältnisses können Sie daher nur dann etwas unternehmen, wenn die vereinbarte Befristung als solche unwirksam war. Einzelheiten zu dieser Frage finden Sie unter dem Stichwort Befristung des Arbeitsverhältnisses.

Zum Ausgleich für den fehlenden Kündigungsschutz ist allerdings während der Dauer des befristeten Probearbeitsverhältnisses, d.h. eines Zeitvertrags, eine ordentliche Kündigung in der Regel ausgeschlossen. Dies folgt aus § 15 Abs.3 Teilzeit- und Befristungsgesetz (TzBfG).

Von dieser gesetzlichen Regel kann allerdings im Arbeitsvertrag abgewichen werden, d.h. man kann die Befristung und die Möglichkeit einer ordentlichen Kündigung vertraglich miteinander vereinbaren. Eine solche vertraglichen Vereinbarung kombiniert zwei Vorteile für den Arbeitgeber, nämlich die automatische Beendigung des Arbeitsverhältnisses aufgrund der Befristung und die ordentliche Kündbarkeit, die für unbefristete Arbeitsverträgen typisch ist.

Wenn von der gesetzlichen Regel des § 15 Abs.3 TzBfG nicht durch Vertrag abgewichen wurde, droht Ihnen daher auch während der Laufzeit eines befristeten Probearbeitsverhältnisses keine ordentliche Kündigung.

BEISPIEL: Im Arbeitsvertrag findet sich folgende Regelung: "Das Arbeitsverhältnis ist zum Zwecke der Erprobung bis zum 31. Dezemeber 20XX befristet und endet daher ohne dass es einer Kündigung bedarf mit dem Ablauf des 31. Dezember 20XX. Das Arbeitsverhältnis kann bereits vor Ablauf dieser Frist von beiden Parteien mit einer Frist von vier Wochen zum 15. oder zum Monatsende ordentlich gekündigt werden." Hier liegt ein befristetes Probezarbeitsverhältnis vor, das trotz der Befristung von beiden Vertragsparteien ordentlich gekündigt werden kann.

Welchen Bestandsschutz hat ein Dauerarbeitsverhältnis während einer vorgeschalteten Probezeit?

Anders also bei dem befristeten Probearbeitsverhältnis ist es bei einem Dauerarbeitsverhältnis mit vorgeschalteter Probezeit. Hier besteht von vornherein ein unbefristetes Arbeitsverhältnis. Ein solches Arbeitsverhältnis kann je nach Lage des Falles durchaus unter den gesetzlichen Kündigungsschutz fallen.

Zwar gilt der allgemeine Kündigungsschutz nach dem Kündigungsschutzgesetz (KSchG) für den Arbeitnehmer erst nach der gesetzlichen Wartezeit von sechs Monaten und auch nur dann, wenn mindestens elf Arbeitnehmer in dem Betrieb arbeiten, und gewöhnlich dauert eine vertraglich vereinbarte vorgeschaltete Probezeit eben genau sechs Monate. Die vorgeschaltete Probezeit kann jedoch auch über die sechsmonatige Wartezeit des KSchG hinausgehen, also etwa neun oder im Ausnahmefall sogar zwölf Monate dauern. Ist die Wartezeit von sechs Monaten abgelaufen und arbeiten mindestens elf Arbeitnehmer in dem Betrieb Ihres Arbeitgebers, erfasst der gesetzliche Kündigungsschutz nach dem KSchG ein solches Arbeitsverhältnis also schon vor Ablauf der vertraglich vereinbarten Probezeit.

Das gleiche gilt, wenn Sie schwerbehindert im Sinne von § 2 Abs.2, 3 Neunes Buch Sozialgesetzbuch (SGB IX) sind. Auch dann genießen Sie den besonderen Kündigungsschutz nach §§ 85 ff. SGB IX zwar erst nach der gesetzlichen Wartezeit von sechs Monaten (§ 90 Abs.1 Nr.1 SGB IX). Auch hier kann eine vertraglich vereinbarte Probezeit diese gesetzliche Grenze jedoch überschreiten. Ist vertraglich eine Probezeit von mehr als sechs Monaten vereinbart, so erfaßt der Sonderkündigungsschutz nach §§ 85 ff. SGB IX das Arbeitsverhältnis nach Ablauf von sechs Monaten und damit während der Restdauer der vertraglichen Probezeit.

Auch der besondere Kündigungsschutz für Schwangere gilt bereits während einer vertraglich vereinbarten vorgeschalteten Probezeit. Da das Gesetz hier keine Wartezeit vorsieht, greift dieser Sonderkündigungsschutz sofort mit Beginn des Arbeitsverhältnisses ein. Auch hier ändert die Probezeit also nichts daran, daß der Arbeitgeber einer Schwangeren gemäß § 9 Abs.1 Mutterschutzgesetz (MuSchG) während der Schwangerschaft nicht kündigen kann.

Besteht in dem Betrieb ein Betriebsrat, muss der Arbeitgeber schließlich auch berücksichtigen, dass er vor jeder - ordentlichen wie außerordentlichen - Kündigung den Betriebsrat gemäß § 102 Betriebsverfassungsgesetz (BetrVG) anzuhören hat. Die Pflicht zur Anhörung des Betriebsrats besteht bereits vom ersten Tag des Arbeitsverhältnisses an, d.h. der Arbeitgeber hat den Betriebsrat auch vor dem Ausspruch einer Probezeitkündigung anzuhören. Unterlässt er dies oder ist die Anhörung fehlerhaft, ist die Kündigung gemäß § 102 Abs. 1 Satz 3 BetrVG unwirksam.

Eine vorgeschaltete Probezeit und Kündigungsschutz schließen sich daher keineswegs immer gegenseitig aus.

Welche Kündigungsfristen sind zu beachten?

Für die ordentliche Kündigung während einer vorgeschalteten Probezeit gelten abgekürzte gesetzliche Kündigungsfristen. Falls für Sie nicht aufgrund Ihres Arbeitsvertrags oder aufgrund eines auf Ihr Arbeitsverhältnis anwendbaren Tarifvertrags andere Kündigungsfristen maßgeblich sind, kommt die gesetzliche Frist von zwei Wochen zur Anwendung. Der hier einschlägige § 622 Abs.3 Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) lautet:

"§ 622 Kündigungsfristen bei Arbeitsverhältnissen.
(3) Während einer vereinbarten Probezeit, längstens für die Dauer von sechs Monaten, kann das Arbeitsverhältnis mit einer Frist von zwei Wochen gekündigt werden."

Während Ihr Arbeitsverhältnis normalerweise nur mit einer Frist von vier Wochen zum 15. oder zum Monatsende ordentlich gekündigt werden kann (§ 622 Abs.1 BGB), ist die ordentliche Kündigung eines unbefristeten Arbeitsverhältnisses mit vorgeschalteter Probezeit während der Probezeit jederzeit mit einer Frist von zwei Wochen möglich.

Die abgekürzte Kündigungsfrist gilt aber höchstens für die Dauer von sechs Monaten. Sie sowohl sowohl für eine Kündigung durch den Arbeitgeber als auch für eine Kündigung durch den Arbeitnehmer. Die kurze Frist kommt also beiden Vertragsparteien zugute, wenn sie das Arbeitsverhältnis während der Probezeit beenden wollen.

Wie lange kann die Probezeit dauern?

Die Dauer der Probezeit kann zwar grundsätzlich frei vereinbart werden, doch wird sie von der Rechtsprechung unter Berücksichtigung des Inhaltes der Arbeitstätigkeit begrenzt: Wenn die Tätigkeit eher einfach ist, ist für die Erprobung des Arbeitnehmers nicht soviel Zeit erforderlich wie bei einer komplizierten Tätigkeit. In dieser Weise werden sowohl die Dauer eines befristeten Probearbeitsverhältnisses als auch die Dauer einer vorgeschalteten Probezeit begrenzt.

Bei einfachen Tätigkeiten ist eine Probezeit von etwa drei bis vier Monaten angemessen. Bei schwierigeren Tätigkeiten kann eine sechs bis neun Monate dauernde Probezeit angemessen sein. Über neun Monate darf eine Probezeit nur in seltenen Ausnahmefällen dauern. In der Regel werden sechs Monate ausreichend sein.

Die gesetzliche Höchstgrenze von sechs Monaten, während der bei einer vorgeschalteten Probezeit die verkürzte Kündigungsfrist von zwei Wochen gilt (§ 622 Abs.3 BGB), betrifft nur für Frage der Kündigungsfristen. Diese Sechsmonatsgrenze beschränkt daher nur die Geltung verkürzter Kündigungsfristen, nicht aber die Dauer der Probezeit selbst.

Das Bundesarbeitsgericht (BAG) hat hierzu entschieden, dass diese Sechsmonatsgrenze frei ausgeschöpft werden kann, d.h. unabhängig davon, ob eine Probezeit von sechs Monaten bezogen auf die geschuldete Tätigkeit noch "angemessen" ist oder nicht (BAG, Urteil vom 24.01.2008, 6 AZR 519/07). Auch bei Verwendung eines vom Arbeitgeber vorformulierten Arbeitsvertrags unterliegt eine solche Klausel ("Die ersten sechs Monate sind/gelten als Probezeit.") keiner Angemessenheitskontrolle nach § 307 Abs.1 Satz 1 BGB.

Mit einer vertraglich vereinbarten Probezeit von bis zu sechs Monaten nutzten die Parteien also nach Ansicht des BAG nur den gesetzlichen Rahmen aus, der ihnen von § 622 Abs.3 BGB zur Verfügung gestellt wird. Die Geltung der auf zwei Wochen verkürzten Kündigungsfrist bei einer maximal sechsmonatigen Probezeit kann daher auch in Fällen "einfacher" Tätigkeiten nicht in Zweifel gezogen werden.

Bei Berufsausbildungsverhältnissen beträgt die Probezeit kraft gesetzlicher Vorschrift mindestens einen Monat. Sie darf je nach Vereinbarung höchstens vier Monate betragen, § 20 Berufsbildungsgesetz (BBiG).

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Letzte Überarbeitung: 15. Januar 2014

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