HENSCHE RECHTSANWÄLTE, FACHANWALTSKANZLEI FÜR ARBEITSRECHT

HANDBUCH ARBEITSRECHT

Pro­be­zeit

In­for­ma­tio­nen zum The­ma Pro­be­zeit: Hen­sche Rechts­an­wäl­te, Kanz­lei für Ar­beits­recht
Abrisskalender

Auf die­ser Sei­te fin­den Sie In­for­ma­tio­nen zu der Fra­ge, was man un­ter "Pro­be­zeit" ver­steht und ob bzw. un­ter wel­chen Vor­aus­set­zun­gen der Ar­beit­ge­ber das Ar­beits­ver­hält­nis wäh­rend der Pro­be­zeit durch Kün­di­gung be­en­den kann.

Im ein­zel­nen fin­den Sie Hin­wei­se da­zu, wel­chen Be­stands­schutz ein be­fris­te­tes Pro­be­ar­beits­ver­hält­nis ge­nießt und wel­chen Schutz im Ver­gleich da­zu ein ein Dau­er­ar­beits­ver­hält­nis wäh­rend ei­ner vor­ge­schal­te­ten Pro­be­zeit, und wel­che Kün­di­gungs­fris­ten im Fal­le ei­ner wäh­rend der Pro­be­zeit aus­ge­spro­che­nen Kün­di­gung zu be­ach­ten sind.

von Rechts­an­walt Dr. Mar­tin Hen­sche, Fach­an­walt für Ar­beits­recht, Ber­lin

Was heißt ei­gent­lich "Pro­be­zeit"?

Mögli­cher­wei­se ist in Ih­rem Ar­beits­ver­trag ei­ne "Pro­be­zeit" ver­ein­bart. Die­se Pro­be­zeit­klau­sel kann je nach­dem, wie sie ab­ge­faßt wird, ei­ne ganz ver­schie­de­ne Be­deu­tung ha­ben.

Die für Sie als Ar­beit­neh­mer un­an­ge­neh­me­re Va­ri­an­te be­sagt, daß das Ar­beits­verhält­nis mit Ab­lauf ei­ner be­stimm­ten Zeit en­det, wo­bei als Grund für die Be­fris­tung Ih­re Er­pro­bung an­ge­ge­ben wird. Ei­ne sol­che zeit­li­che Be­fris­tung des Ar­beits­verhält­nis­ses aus Gründen der Er­pro­bung ist nach der Recht­spre­chung zulässig. Das Ar­beits­verhält­nis en­det dann au­to­ma­tisch mit En­de der Pro­be­zeit: Die Pro­be­zeit­klau­sel be­deu­tet in ei­nem sol­chen Fall, daß Sie ein be­fris­te­tes Pro­be­ar­beits­verhält­nis ver­ein­bart ha­ben.

BEISPIEL: Im Ar­beits­ver­trag fin­det sich fol­gen­de Re­ge­lung: "Das Ar­beits­verhält­nis ist zum Zwe­cke der Er­pro­bung bis zum 31. De­ze­me­ber 20XX be­fris­tet und en­det da­her oh­ne dass es ei­ner Kündi­gung be­darf mit dem Ab­lauf des 31. De­zem­ber 20XX." Hier liegt ein be­fris­te­tes Ar­beits­verhält­nis vor, wo­bei der sach­li­che Grund für die Be­fris­tung die Er­pro­bung ist.

Die "harm­lo­se­re Va­ri­an­te" der Pro­be­zeit­klau­sel lau­tet, daß die ers­ten drei oder sechs (oder auch neun) Mo­na­te des Ar­beits­verhält­nis­ses "als Pro­be­zeit gel­ten" oder "Pro­be­zeit sind". In ei­nem sol­chen Fall ha­ben Sie ei­nen un­be­fris­te­ten Dau­er­ar­beits­ver­trag mit vor­ge­schal­te­ter Pro­be­zeit ab­ge­schlos­sen. Wenn die ver­ein­bar­te Pro­be­zeit ab­ge­lau­fen ist, be­steht das Ar­beits­verhält­nis au­to­ma­tisch als un­be­fris­te­tes Dau­er­ar­beits­verhält­nis fort.

BEISPIEL: Im Ar­beits­ver­trag fin­det sich fol­gen­de Re­ge­lung: "Das Ar­beits­verhält­nis be­ginnt mit dem 01. Ja­nu­ar 20XX. Die ers­ten sechs Mo­na­te gel­ten als Pro­be­zeit." Oder der Ver­trag enthält fol­gen­de Be­stim­mung: "Das Ar­beits­verhält­nis be­ginnt mit dem 01. Ja­nu­ar 20XX. Es wird ei­ne Pro­be­zeit von sechs Mo­na­ten ver­ein­bart." Hier liegt ein un­be­fris­te­tes Ar­beits­verhält­nis vor, des­sen ers­ten sechs Mo­na­te als Pro­be­zeit gel­ten, d.h. es ist ein un­be­fris­te­tes Ar­beits­verhält­nis mit sechs­mo­na­ti­ger Pro­be­zeit ver­ein­bart.

Wenn sich aus der For­mu­lie­rung des Ver­tra­ges nicht ein­deu­tig ein be­fris­te­tes Pro­be­ar­beits­verhält­nis er­gibt, ist nach der Recht­spre­chung im Zwei­fel von ei­nem Dau­er­ar­beits­verhält­nis mit vor­ge­schal­te­ter Pro­be­zeit aus­zu­ge­hen. Die vor­ge­schal­te­te Pro­be­zeit ist al­so die Re­gel, das be­fris­te­te Pro­be­ar­beits­verhält­nis die Aus­nah­me.

Kann Ih­nen der Ar­beit­ge­ber während der Pro­be­zeit ei­ne Kündi­gung aus­spre­chen?

Viel­leicht sind Sie wie vie­le Ar­beit­neh­mer der Mei­nung, daß Sie während ei­ner Pro­be­zeit kei­nen Kündi­gungs­schutz ha­ben, so daß der Ar­beit­ge­ber Ih­nen während ei­ner Pro­be­zeit je­der­zeit kündi­gen kann. Das ist falsch.

Auch während ei­ner Pro­be­zeit können Sie vor ei­ner Kündi­gung Ih­res Ar­beit­ge­bers geschützt sein.

Es kommt al­ler­dings auch hier dar­auf an, zwi­schen den bei­den For­men der Pro­be­zeit zu un­ter­schei­den, d.h. zwi­schen

  • ei­nem be­fris­te­ten Pro­be­ar­beits­verhält­nis und
  • ei­nem Dau­er­ar­beits­verhält­nis mit vor­ge­schal­te­ter Pro­be­zeit.

Wel­chen Be­stands­schutz hat ein be­fris­te­tes Pro­be­ar­beits­verhält­nis?

Wenn Sie ein be­fris­te­tes Pro­be­ar­beits­verhält­nis ver­ein­bart ha­ben, können Sie sich grundsätz­lich nicht ge­gen die au­to­ma­ti­sche Be­en­di­gung Ih­res Ar­beits­verhält­nis­ses zum En­de der ver­ein­bar­ten Ver­trags­lauf­zeit weh­ren. Ge­gen ei­ne wirk­sa­me Be­fris­tung hilft kein Kündi­gungs­schutz. Der Grund dafür liegt dar­in, daß der Ar­beit­ge­ber ja gar nicht kündi­gen muß, um die Be­en­di­gung des Ver­trags her­bei­zuführen.

Ge­gen die­ses au­to­ma­ti­sche En­de Ih­res Ar­beits­verhält­nis­ses können Sie da­her nur dann et­was un­ter­neh­men, wenn die ver­ein­bar­te Be­fris­tung als sol­che un­wirk­sam war. Ein­zel­hei­ten zu die­ser Fra­ge fin­den Sie un­ter dem Stich­wort Be­fris­tung des Ar­beits­verhält­nis­ses.

Zum Aus­gleich für den feh­len­den Kündi­gungs­schutz ist al­ler­dings während der Dau­er des be­fris­te­ten Pro­be­ar­beits­verhält­nis­ses, d.h. ei­nes Zeit­ver­trags, ei­ne or­dent­li­che Kündi­gung in der Re­gel aus­ge­schlos­sen. Dies folgt aus § 15 Abs.3 Teil­zeit- und Be­fris­tungs­ge­setz (Tz­B­fG).

Von die­ser ge­setz­li­chen Re­gel kann al­ler­dings im Ar­beits­ver­trag ab­ge­wi­chen wer­den, d.h. man kann die Be­fris­tung und die Möglich­keit ei­ner or­dent­li­chen Kündi­gung ver­trag­lich mit­ein­an­der ver­ein­ba­ren. Ei­ne sol­che ver­trag­li­chen Ver­ein­ba­rung kom­bi­niert zwei Vor­tei­le für den Ar­beit­ge­ber, nämlich die au­to­ma­ti­sche Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses auf­grund der Be­fris­tung und die or­dent­li­che Künd­bar­keit, die für un­be­fris­te­te Ar­beits­verträgen ty­pisch ist.

Wenn von der ge­setz­li­chen Re­gel des § 15 Abs.3 Tz­B­fG nicht durch Ver­trag ab­ge­wi­chen wur­de, droht Ih­nen da­her auch während der Lauf­zeit ei­nes be­fris­te­ten Pro­be­ar­beits­verhält­nis­ses kei­ne or­dent­li­che Kündi­gung.

BEISPIEL: Im Ar­beits­ver­trag fin­det sich fol­gen­de Re­ge­lung: "Das Ar­beits­verhält­nis ist zum Zwe­cke der Er­pro­bung bis zum 31. De­ze­me­ber 20XX be­fris­tet und en­det da­her oh­ne dass es ei­ner Kündi­gung be­darf mit dem Ab­lauf des 31. De­zem­ber 20XX. Das Ar­beits­verhält­nis kann be­reits vor Ab­lauf die­ser Frist von bei­den Par­tei­en mit ei­ner Frist von vier Wo­chen zum 15. oder zum Mo­nats­en­de or­dent­lich gekündigt wer­den." Hier liegt ein be­fris­te­tes Pro­be­zar­beits­verhält­nis vor, das trotz der Be­fris­tung von bei­den Ver­trags­par­tei­en or­dent­lich gekündigt wer­den kann.

Wel­chen Be­stands­schutz hat ein Dau­er­ar­beits­verhält­nis während ei­ner vor­ge­schal­te­ten Pro­be­zeit?

An­ders al­so bei dem be­fris­te­ten Pro­be­ar­beits­verhält­nis ist es bei ei­nem Dau­er­ar­beits­verhält­nis mit vor­ge­schal­te­ter Pro­be­zeit. Hier be­steht von vorn­her­ein ein un­be­fris­te­tes Ar­beits­verhält­nis. Ein sol­ches Ar­beits­verhält­nis kann je nach La­ge des Fal­les durch­aus un­ter den ge­setz­li­chen Kündi­gungs­schutz fal­len.

Zwar gilt der all­ge­mei­ne Kündi­gungs­schutz nach dem Kündi­gungs­schutz­ge­setz (KSchG) für den Ar­beit­neh­mer erst nach der ge­setz­li­chen War­te­zeit von sechs Mo­na­ten und auch nur dann, wenn min­des­tens elf Ar­beit­neh­mer in dem Be­trieb ar­bei­ten, und gewöhn­lich dau­ert ei­ne ver­trag­lich ver­ein­bar­te vor­ge­schal­te­te Pro­be­zeit eben ge­nau sechs Mo­na­te. Die vor­ge­schal­te­te Pro­be­zeit kann je­doch auch über die sechs­mo­na­ti­ge War­te­zeit des KSchG hin­aus­ge­hen, al­so et­wa neun oder im Aus­nah­me­fall so­gar zwölf Mo­na­te dau­ern. Ist die War­te­zeit von sechs Mo­na­ten ab­ge­lau­fen und ar­bei­ten min­des­tens elf Ar­beit­neh­mer in dem Be­trieb Ih­res Ar­beit­ge­bers, er­fasst der ge­setz­li­che Kündi­gungs­schutz nach dem KSchG ein sol­ches Ar­beits­verhält­nis al­so schon vor Ab­lauf der ver­trag­lich ver­ein­bar­ten Pro­be­zeit.

Das glei­che gilt, wenn Sie schwer­be­hin­dert im Sin­ne von § 2 Abs.2, 3 Neu­nes Buch So­zi­al­ge­setz­buch (SGB IX) sind. Auch dann ge­nießen Sie den be­son­de­ren Kündi­gungs­schutz nach §§ 85 ff. SGB IX zwar erst nach der ge­setz­li­chen War­te­zeit von sechs Mo­na­ten (§ 90 Abs.1 Nr.1 SGB IX). Auch hier kann ei­ne ver­trag­lich ver­ein­bar­te Pro­be­zeit die­se ge­setz­li­che Gren­ze je­doch über­schrei­ten. Ist ver­trag­lich ei­ne Pro­be­zeit von mehr als sechs Mo­na­ten ver­ein­bart, so er­faßt der Son­derkündi­gungs­schutz nach §§ 85 ff. SGB IX das Ar­beits­verhält­nis nach Ab­lauf von sechs Mo­na­ten und da­mit während der Rest­dau­er der ver­trag­li­chen Pro­be­zeit.

Auch der be­son­de­re Kündi­gungs­schutz für Schwan­ge­re gilt be­reits während ei­ner ver­trag­lich ver­ein­bar­ten vor­ge­schal­te­ten Pro­be­zeit. Da das Ge­setz hier kei­ne War­te­zeit vor­sieht, greift die­ser Son­derkündi­gungs­schutz so­fort mit Be­ginn des Ar­beits­verhält­nis­ses ein. Auch hier ändert die Pro­be­zeit al­so nichts dar­an, daß der Ar­beit­ge­ber ei­ner Schwan­ge­ren gemäß § 9 Abs.1 Mut­ter­schutz­ge­setz (MuSchG) während der Schwan­ger­schaft nicht kündi­gen kann.

Be­steht in dem Be­trieb ein Be­triebs­rat, muss der Ar­beit­ge­ber schließlich auch berück­sich­ti­gen, dass er vor je­der - or­dent­li­chen wie außer­or­dent­li­chen - Kündi­gung den Be­triebs­rat gemäß § 102 Be­triebs­ver­fas­sungs­ge­setz (Be­trVG) an­zuhören hat. Die Pflicht zur Anhörung des Be­triebs­rats be­steht be­reits vom ers­ten Tag des Ar­beits­verhält­nis­ses an, d.h. der Ar­beit­ge­ber hat den Be­triebs­rat auch vor dem Aus­spruch ei­ner Pro­be­zeitkündi­gung an­zuhören. Un­terlässt er dies oder ist die Anhörung feh­ler­haft, ist die Kündi­gung gemäß § 102 Abs. 1 Satz 3 Be­trVG un­wirk­sam.

Ei­ne vor­ge­schal­te­te Pro­be­zeit und Kündi­gungs­schutz schließen sich da­her kei­nes­wegs im­mer ge­gen­sei­tig aus.

Wel­che Kündi­gungs­fris­ten sind zu be­ach­ten?

Für die or­dent­li­che Kündi­gung während ei­ner vor­ge­schal­te­ten Pro­be­zeit gel­ten ab­gekürz­te ge­setz­li­che Kündi­gungs­fris­ten. Falls für Sie nicht auf­grund Ih­res Ar­beits­ver­trags oder auf­grund ei­nes auf Ihr Ar­beits­verhält­nis an­wend­ba­ren Ta­rif­ver­trags an­de­re Kündi­gungs­fris­ten maßgeb­lich sind, kommt die ge­setz­li­che Frist von zwei Wo­chen zur An­wen­dung. Der hier ein­schlägi­ge § 622 Abs.3 Bürger­li­ches Ge­setz­buch (BGB) lau­tet:

"§ 622 Kündi­gungs­fris­ten bei Ar­beits­verhält­nis­sen.
(3) Während ei­ner ver­ein­bar­ten Pro­be­zeit, längs­tens für die Dau­er von sechs Mo­na­ten, kann das Ar­beits­verhält­nis mit ei­ner Frist von zwei Wo­chen gekündigt wer­den."

Während Ihr Ar­beits­verhält­nis nor­ma­ler­wei­se nur mit ei­ner Frist von vier Wo­chen zum 15. oder zum Mo­nats­en­de or­dent­lich gekündigt wer­den kann (§ 622 Abs.1 BGB), ist die or­dent­li­che Kündi­gung ei­nes un­be­fris­te­ten Ar­beits­verhält­nis­ses mit vor­ge­schal­te­ter Pro­be­zeit während der Pro­be­zeit je­der­zeit mit ei­ner Frist von zwei Wo­chen möglich.

Die ab­gekürz­te Kündi­gungs­frist gilt aber höchs­tens für die Dau­er von sechs Mo­na­ten. Sie so­wohl so­wohl für ei­ne Kündi­gung durch den Ar­beit­ge­ber als auch für ei­ne Kündi­gung durch den Ar­beit­neh­mer. Die kur­ze Frist kommt al­so bei­den Ver­trags­par­tei­en zu­gu­te, wenn sie das Ar­beits­verhält­nis während der Pro­be­zeit be­en­den wol­len.

Wie lan­ge kann die Pro­be­zeit dau­ern?

Die Dau­er der Pro­be­zeit kann zwar grundsätz­lich frei ver­ein­bart wer­den, doch wird sie von der Recht­spre­chung un­ter Berück­sich­ti­gung des In­hal­tes der Ar­beitstätig­keit be­grenzt: Wenn die Tätig­keit eher ein­fach ist, ist für die Er­pro­bung des Ar­beit­neh­mers nicht so­viel Zeit er­for­der­lich wie bei ei­ner kom­pli­zier­ten Tätig­keit. In die­ser Wei­se wer­den so­wohl die Dau­er ei­nes be­fris­te­ten Pro­be­ar­beits­verhält­nis­ses als auch die Dau­er ei­ner vor­ge­schal­te­ten Pro­be­zeit be­grenzt.

Bei ein­fa­chen Tätig­kei­ten ist ei­ne Pro­be­zeit von et­wa drei bis vier Mo­na­ten an­ge­mes­sen. Bei schwie­ri­ge­ren Tätig­kei­ten kann ei­ne sechs bis neun Mo­na­te dau­ern­de Pro­be­zeit an­ge­mes­sen sein. Über neun Mo­na­te darf ei­ne Pro­be­zeit nur in sel­te­nen Aus­nah­mefällen dau­ern. In der Re­gel wer­den sechs Mo­na­te aus­rei­chend sein.

Die ge­setz­li­che Höchst­gren­ze von sechs Mo­na­ten, während der bei ei­ner vor­ge­schal­te­ten Pro­be­zeit die verkürz­te Kündi­gungs­frist von zwei Wo­chen gilt (§ 622 Abs.3 BGB), be­trifft nur für Fra­ge der Kündi­gungs­fris­ten. Die­se Sechs­mo­nats­gren­ze be­schränkt da­her nur die Gel­tung verkürz­ter Kündi­gungs­fris­ten, nicht aber die Dau­er der Pro­be­zeit selbst.

Das Bun­des­ar­beits­ge­richt (BAG) hat hier­zu ent­schie­den, dass die­se Sechs­mo­nats­gren­ze frei aus­geschöpft wer­den kann, d.h. un­abhängig da­von, ob ei­ne Pro­be­zeit von sechs Mo­na­ten be­zo­gen auf die ge­schul­de­te Tätig­keit noch "an­ge­mes­sen" ist oder nicht (BAG, Ur­teil vom 24.01.2008, 6 AZR 519/07). Auch bei Ver­wen­dung ei­nes vom Ar­beit­ge­ber vor­for­mu­lier­ten Ar­beits­ver­trags un­ter­liegt ei­ne sol­che Klau­sel ("Die ers­ten sechs Mo­na­te sind/gel­ten als Pro­be­zeit.") kei­ner An­ge­mes­sen­heits­kon­trol­le nach § 307 Abs.1 Satz 1 BGB.

Mit ei­ner ver­trag­lich ver­ein­bar­ten Pro­be­zeit von bis zu sechs Mo­na­ten nutz­ten die Par­tei­en al­so nach An­sicht des BAG nur den ge­setz­li­chen Rah­men aus, der ih­nen von § 622 Abs.3 BGB zur Verfügung ge­stellt wird. Die Gel­tung der auf zwei Wo­chen verkürz­ten Kündi­gungs­frist bei ei­ner ma­xi­mal sechs­mo­na­ti­gen Pro­be­zeit kann da­her auch in Fällen "ein­fa­cher" Tätig­kei­ten nicht in Zwei­fel ge­zo­gen wer­den.

Bei Be­rufs­aus­bil­dungs­verhält­nis­sen beträgt die Pro­be­zeit kraft ge­setz­li­cher Vor­schrift min­des­tens ei­nen Mo­nat. Sie darf je nach Ver­ein­ba­rung höchs­tens vier Mo­na­te be­tra­gen, § 20 Be­rufs­bil­dungs­ge­setz (BBiG).

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Letzte Überarbeitung: 15. Januar 2014

Was können wir für Sie tun?

Wenn Sie Fra­gen oder ein Pro­blem im Zu­sam­men­hang mit ei­ner ver­ein­bar­ten Pro­be­zeit ha­ben oder wäh­rend ei­ner Pro­be­zeit ei­ne Kün­di­gung er­hal­ten ha­ben oder selbst kün­di­gen wol­len, be­ra­ten wir Sie je­der­zeit ger­ne.

Je nach La­ge des Fal­les bzw. ent­spre­chend Ih­ren Vor­ga­ben tre­ten wir da­bei ent­we­der nach au­ßen nicht in Er­schei­nung oder ver­han­deln in Ih­rem Na­men mit Ih­rem Ar­beit­ge­ber bzw. mit den Ver­tre­tern der Ge­sell­schaf­ter.

Für ei­ne mög­lichst ra­sche und ef­fek­ti­ve an­walt­li­che Un­ter­stüt­zung be­nö­ti­gen wir fol­gen­de Un­ter­la­gen:

  • Ar­beits­ver­trag / Ge­schäfts­füh­rer­an­stel­lungs­ver­trag
  • Ge­halts­ab­rech­nun­gen (falls vor­han­den)
  • Kün­di­gungs­er­klä­rung (falls vor­han­den)

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