• Beförderung auf Probe
• Der Fall des Landesarbeitsgerichts München: Klausel läßt "Probezeitkündigung" in den ersten sechs Monaten der Beförderung zu
• Landesarbeitsgericht München: Klausel unwirksam

Beförderung auf Probe

Wird ein Arbeitnehmer eingestellt, sind beide Vertragsparteien oft daran interessiert, zunächst „ergebnisoffen“ herauszufinden, ob der Arbeitnehmer der Tätigkeit gewachsen ist, ob sie ihm liegt und ob Arbeitnehmer, Arbeitgeber und die übrigen Beschäftigten „zueinander passen“.

Das Gesetz eröffnet daher die Möglichkeit, im Rahmen eines „normalen“ bzw. unbefristeten Arbeitsverhältnisses eine Probezeit bis zur Dauer von sechs Monaten zu vereinbaren. Während einer solchen Probezeit ist die Kündigungsfrist für beide Vertragsparteien auf zwei Wochen verkürzt, § 622 Abs. 3 Bürgerliches Gesetzbuch (BGB). Der Verkürzung der Kündigungsfrist infolge einer Probezeit entspricht, dass gemäß § 1 Abs. 1 Kündigungsschutzgesetz (KSchG) Arbeitnehmer während der ersten sechs Monate ihrer Beschäftigung keinen allgemeinen Kündigungsschutz genießen. Während einer sechsmonatigen Probezeit kann der Arbeitgeber daher mit verkürzter Frist kündigen und braucht hierfür keinen Kündigungsgrund im Sinne von § 1 KSchG.

Ebenso wie bei einer Neueinstellung besteht das Bedürfnis nach einer Erprobung, wenn ein Arbeitnehmer befördert werden soll. Daher werden Beförderungen oft in der einen oder anderen Weise „auf Probe“ vereinbart. In diesem Fall dient die „Probezeit“ dazu, den Arbeitnehmer unkompliziert und mit kurzer Frist wieder auf seine alte Stelle zu versetzen, wenn er sich in seinem neuen Aufgabenbereich nicht bewähren sollte.

Arbeitsrechtlich ist eine „Beförderung auf Probe“ allerdings schwer umzusetzen. Der Arbeitgeber kann aufgrund des bereits seit längerem bestehenden Arbeitsverhältnisses weder Kündigungsfristen verkürzen noch ist eine Änderungskündigung nach einmal erfolgter Beförderung und damit einhergehender Vertragsänderung möglich, ohne dass dafür ein Grund im Sinne des § 1 Abs. 2 bzw. des § 2 KSchG gegeben wäre.

Vor diesem rechtlichen Hintergrund werden in der Praxis verschiedene Wege eingeschlagen, wenn es darum geht, eine „Beförderung auf Probe“ rechtlich umzusetzen.

In Betracht kommt die Vereinbarung eines Widerrufsvorbehaltes, der es dem Arbeitgeber ermöglichen soll, die vereinbarte Beförderung innerhalb einer bestimmten Zeit zu widerrufen. Nachteilig an diesem Weg ist aus Arbeitgebersicht, dass die Widerrufsgründe in dem Widerrufsvorbehalt klar benannt sein müssen, da ansonsten die Unwirksamkeit des Widerrufsvorbehalts droht, und dass im Falle einer späteren Erklärung des Widerrufs die im Vorbehalt genannten Gründe auch tatsächlich vorliegen müssen (worüber man streiten kann).

Eine andere Möglichkeit, die von den Parteien gewollte „Beförderung auf Probe“ rechtlich einzufangen, besteht darin, die Änderung der Arbeitsaufgaben und der Gehaltserhöhung von vornherein zu befristen. Eine solche Befristung einzelner Vertragsbestandteile ist rechtlich zulässig und hat gegenüber dem Widerrufsvorbehalt den Vorteil der Rechtssicherheit, da eine solche Teilbefristung in der Regel wirksam ist. Der Nachteil einer solchen Vereinbarung besteht allerdings darin, dass sie den von den Parteien nicht gewollten „schlechten Fall“ (die Nicht-Bewährung) als Normalfall zugrundelegt. Im beiderseits gewünschten Fall der Bewährung ist daher erneut über den Vertrag zu sprechen.

Schließlich könnte man daran denken, die „Beförderung auf Probe“ ebenso wie eine zu Beginn des Arbeitsverhältnisses getroffene Probezeitvereinbarung zu gestalten, d.h. dem Arbeitgeber ein Kündigungsrecht zuzugestehen. Über eine solche Gestaltung hatte vor kurzem das Landesarbeitsgericht München zu entscheiden (Urteil vom 17.12.2009, 3 Sa 644/09).

Der Fall des Landesarbeitsgerichts München: Klausel läßt "Probezeitkündigung" in den ersten sechs Monaten der Beförderung zu

Der klagende Arbeitnehmer war seit 2006 bei dem beklagten Arbeitgeber als Flugzeugabfertiger beschäftigt. Im Juli 2008 vereinbarten die Parteien eine Vertragsänderung, der zufolge der Arbeitnehmer zum besser bezahlten Leistungsdisponenten befördert wurde, wobei ansonsten die bisherigen Regelungen des Arbeitsvertrages weiter gelten sollten.

In der Vertragsänderung wurde zudem eine „interne Probezeit“ für die neue Stelle vereinbart. Während dieser Probezeit sollte der Arbeitgeber dazu berechtigt sein, den Arbeitnehmer mit einer Frist von zwei Wochen zu kündigen. Im Falle einer solchen Kündigung sollten die zuvor geltenden alten Arbeitsbedingungen wieder aufleben.

Im Folgenden arbeitete der Arbeitnehmer zunächst wie vereinbart als Leistungsdisponent, doch erklärte der Arbeitgeber dann während der vereinbarten Probezeit - ohne Beteiligung des Betriebsrats - die Kündigung der Beförderung zum 23.01.2009, da er mit den Leistungen des Arbeitnehmers auf der Beförderungsstelle unzufrieden war. Den Betriebsrat hörte er nur zu der Versetzung des Arbeitnehmers an, die mit der Rückkehr des Arbeitnehmers auf seinen alten Arbeitsplatz verbunden war.

Der Arbeitnehmer zog daraufhin vor das Arbeitsgericht München und beantragte die Feststellung, dass die „Probezeitkündigung“ unwirksam sei. Das Arbeitsgericht gab ihm recht, weil es in der Kündigung des Arbeitgebers eine unzulässige Teilkündigung und eine unzulässige Umgehung der Kündigungsschutzbestimmungen sah (Urteil vom 29.06.2009, 4 Ca 1090/09).

Dagegen legte der Arbeitgeber Berufung bei dem LAG München ein.

Landesarbeitsgericht München: Klausel unwirksam

Auch das LAG München gab dem Arbeitnehmer recht und hielt die „Probezeitkündigung“ für unwirksam. Es verpflichtete den Arbeitgeber daher, den Arbeitnehmer weiterhin als Leistungsdisponenten einzusetzen.

Wie das Arbeitsgericht sah das LAG in der „Probezeitkündigung“ eine unzulässige Teilkündigung, weil sie durch die Änderung einzelner Vertragsbestandteile in das Gefüge des Arbeitsvertrags eingreift. Entscheidend war dabei für das LAG, dass die Rückgängigmachung der Beförderung nicht nur eine Nebenbestimmung des Arbeitsvertrages betraf, sondern den Kernbereich des Arbeitsverhältnisses, da die zu erbringende Tätigkeit bzw. die Hauptpflicht des Arbeitnehmers einseitig geändert wurde.

Bei einer derart erheblichen Vertragsänderung muss sich der Arbeitgeber, so das LAG, an die gesetzlichen Voraussetzungen für eine Änderungskündigung nach § 2 KSchG halten. Dessen Voraussetzungen lagen hier nicht vor. Daher stellte die vertraglich vereinbarte „Probezeitklausel“ nach Auffassung des Gerichts eine unzulässige Umgehung der zwingenden gesetzlichen Kündigungsschutzvorschriften dar.

Auf die von der Rechtsprechung aufgestellte Regel, dass der Widerruf von Vertragsbestandteilen durch den Arbeitgeber nur dann unzulässig in den Kernbereich des Arbeitsverhältnisses eingreift, wenn sich die Vergütung des Arbeitnehmers um mehr als 25 Prozent vermindert, kam es daher nach Auffassung des LAG im vorliegenden Fall nicht an.

Ergänzend stellte das LAG klar, dass die „Probezeitklausel“ auch deshalb unwirksam war, weil sie als vom Arbeitgeber gestellte Allgemeine Geschäftsbedingung (AGB) nicht den Anforderungen der §§ 305 ff. BGB entsprach. In der hier getroffenen Vereinbarung sah das Gericht einen den Arbeitnehmer unzumutbar belastenden Änderungsvorbehalt im Sinne von § 308 Nr.4 BGB. Wesentlich war hier für das Gericht, dass der Widerruf der Beförderung ohne konkrete und für den Arbeitnehmer erkennbare Voraussetzungen möglich sein sollte. Aus der Vereinbarung einer „internen Probezeit“ lasse sich nur vage entnehmen, dass es auf die Leistung und eventuell auf das Verhalten des Arbeitnehmers ankommen soll. Damit sind aber die Maßstäbe für die Beurteilung der Leistungen des beförderten Arbeitnehmers nicht einmal ansatzweise erkennbar. Der Arbeitnehmer kann demzufolge, so das LAG, nicht erkennen, unter welchen Umständen seine Beförderung rückgängig gemacht werden soll.

Fazit: Der hier gewählte Weg einer Beförderung mit einseitigem Probezeitkündigungsrecht des Arbeitgebers ist nicht gangbar. In Betracht kommt, wie oben erwähnt, nur der Widerrufsvorbehalt oder eine Befristung der Beförderung.

Nähere Informationen finden Sie hier:

• Landesarbeitsgericht München, Urteil vom 17.12.2009, 3 Sa 644/09
• Handbuch Arbeitsrecht: Arbeitsvertrag
• Handbuch Arbeitsrecht: Befristung von Vertragsbestandteilen
• Handbuch Arbeitsrecht: Kündigung - Änderungskündigung
• Handbuch Arbeitsrecht: Probezeit
• Handbuch Arbeitsrecht: Widerrufsvorbehalt

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