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Schlagworte: Arbeitsvertrag, Befristung von Vertragsbestandteilen, Kündigung: Änderungskündigung, Probezeit, Widerrufsvorbehalt, AGB, Beförderung
   
Gericht: Landesarbeitsgericht München
Aktenzeichen: 3 Sa 644/09
Typ: Urteil
Entscheidungsdatum: 17.12.2009
   
Leitsätze:
Vorinstanzen: Arbeitsgericht München, Urteil vom 29.06.2009, 4 Ca 1090/09
   

3 Sa 644/09

4 Ca 1090/09
(ArbG München) 

 

Verkündet am: 17.12.2009

 

Kübler
Urkundsbeamter

der Geschäftsstelle


Landesarbeitsgericht München

Im Namen des Volkes

URTEIL


In dem Rechtsstreit

K.

- Kläger und Berufungsbeklagter -


Prozessbevollmächtigte:


gegen

Firma M.


- Beklagte und Berufungsklägerin -


Prozessbevollmächtigte:

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hat die 3. Kammer des Landesarbeitsgerichts München auf Grund der mündlichen Verhandlung vom 03. Dezember 2009 durch den Vorsitzenden Richter am Landesarbeitsgericht Dr. Rosenfelder und die ehrenamtlichen Richter Bayer und Jahn


für Recht erkannt:


1. Die Berufung der Beklagten gegen das Endurteil des Arbeitsgerichts München vom 29.06.2009 - 4 Ca 1090/09 - wird kostenpflichtig zurückgewiesen.

2. Die Revision wird nicht zugelassen.


Tatbestand:


Die Parteien streiten über die von der Beklagten erklärte Kündigung einer Zusatzvereinbarung zum Arbeitsvertrag der Parteien.


Der Kläger ist seit 21.09.2006 bei der Beklagten beschäftigt, zunächst als Flugzeugabfertiger. Er ist seit Juli 2008 Betriebsratsmitglied und wurde zum Betriebsratsvorsitzenden gewählt.


Der zunächst befristet geschlossene Anstellungsvertrag vom 21.09.2006 wurde gemäß „1. Vertragsverlängerung“ vom 09.10.2007 bis 31.10.2008 verlängert und mit „Vertragsänderung“ vom 09.05.2008 als unbefristeter Arbeitsvertrag mit einer wöchentlichen Grundarbeitszeit von 42 Stunden weitergeführt. Am 21.07.2008 schlossen die Parteien - wiederum schriftlich - eine als „Vertragsänderung“ bezeichnete Änderungsvereinbarung, in deren § 1 bestimmt ist, dass der Mitarbeiter unbefristet mit Wirkung vom 01.09.2008 als Flugzeugabfertiger und Leistungsdisponent in der Abteilung Operations mit einer wöchentlichen Grundarbeitszeit von 42 Stunden weiterbeschäftigt werde. Gemäß § 2 dieser Vereinbarung sollt der Mitarbeiter eine monatliche Vergütung in Höhe von 1.952,30 €

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brutto, dass heißt ein Entgelt der Entgeltgruppe G, Kompetenzstufe P, erhalten. Die Vergütung des Klägers entsprach ursprünglich der Entgeltgruppe D, Kompetenzstufe 1. In § 3 der „Vertragsänderung“ vom 21.07.2008 ist geregelt, dass eine „interne Probezeit“ von sechs Monaten vereinbart werde, während der diese Vertragsänderung mit einer Frist von zwei Wochen kündbar sei. In diesem Fall werde das Arbeitsverhältnis gemäß den Bedingungen des Arbeitsvertrages vom 21.09.2006 fortgesetzt. Der Änderungsvertrag endet damit, dass in § 4 bestimmt ist, es gälten im Übrigen die Bestimmungen des Arbeitsvertrages vom 21.09.2006.


Mit Schreiben vom 07.01.2009 kündigte die Beklagte die Zusatzvereinbarung vom 21.07.2008 ordentlich zum 23.01.2009. Den Betriebsrat beteiligte sie hierbei nicht. Nach Erhebung der streitgegenständlichen Klage hörte sie den Betriebsrat mit Schreiben vom 24.03.2009 zur Versetzung/Umgruppierung des Klägers an.


Mit Datum 20.11.2008 hatte der für den Kläger zuständige Operative Assistant einen Gesprächsvermerk erstellt über ein an diesem Tag geführtes Gespräch mit dem Kläger bezüglich seiner Leistung im .... . Diese Gesprächsnotiz lautet:


„Heute am 20.11.2008 fand ein Gespräch mit Herrn K. bezüglich seiner Leistung im .... statt.


Herr K. wurde darauf hingewiesen, dass seine Leistungen nicht unseren Erwartungen entsprechen und er sich doch bitte mehr auf seine verantwortungsvolle Tätigkeit als Schichtleiter konzentrieren solle. Herr K. bestätigte uns, dass er ein Defizit in der Lernzielerreichung hat und er mit sich selber unzufrieden ist. Während dieses Gespräches bot Herr K. an, sollte er die Lernziele nicht bis Ende Dezember 2008 erreichen, würde er gerne wieder in seine ursprüngliche Tätigkeit als ITL zurückkehren. Diesen Vorschlag nahmen wir zur Kenntnis. Sein eigener Vorschlag, hat uns gezeigt, dass er in seinem neuen Aufgabengebiet überfordert ist und sich selbst eine letzte Frist setzt.

Das Gespräch wurde von mit geführt, beisitzend waren Frau H. und Herr S."

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Ob dieses Gespräch überhaupt stattgefunden hat, ist zwischen den Parteien streitig.


Mit der vorliegenden Klage begehrt der Kläger die Feststellung, dass die Änderung der Arbeitsbedingungen durch die Teilkündigung vom 07.01.2009 rechtsunwirksam sei. Ferner begehrt er die Feststellung, ihn bis zur rechtskräftigen Entscheidung über den Klageantrag I zu unveränderten arbeitsvertraglichen Bedingungen als Flugzeugabfertiger und Leistungsdisponent (Gehaltsstufe G, Kompetenzstufe P) weiterzubeschäftigen.


Das Arbeitsgericht München hat mit Endurteil vom 29.06.2009 - 4 Ca 1090/09 -, auf das hinsichtlich des erstinstanzlichen Vortrags der Parteien, der im ersten Rechtszug gestellten Anträge sowie der Einzelheiten der rechtlichen Erwägungen des Erstgerichts verwiesen wird, der Klage vollumfänglich stattgegeben. Es hat zur Begründung ausgeführt, die Beklagte sei nicht zur isolierten Kündigung der Zusatzvereinbarung vom 21.07.2008 berechtigt gewesen. Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts handele es sich hierbei um eine Teilkündigung, die grundsätzlich unzulässig sei, da sie in das vereinbarte Ordnungs- oder Äquivalenzgefüge des Arbeitsvertrages eingreife. Eine Ausnahme dahin, dass hier mehrere Teilverträge vorlägen, diese als von vornherein lösbar angesprochen seien und vornherein eindeutig als lösbar aufgefasst werden müssten, liege nicht vor. Mit der Vereinbarung vom 21.07.2008 hätten die Parteien den Inhalt des Arbeitsvertrages in den zentralen Punkten - geschuldete Tätigkeit und zu zahlendes Gehalt - geändert. Damit hätten sie die Hauptpflichten des Arbeitsverhältnisses neu definiert. Dieser neue Inhalt unterliege dem Kündigungsschutz. Folglich würde die in § 3 der Vereinbarung zugelassene Kündigung den Schutz des § 2 KSchG umgehen. Eine Umdeutung der unwirksamen Teilkündigung in eine Änderungskündigung scheide aus. Auch sei die Klage nicht treuwidrig; ein hinreichend klarer Klageverzicht liege nicht vor. Die Parteien hätten sich in dem von der Beklagten vorgetragenen Personalgespräch am 20.11.2008 nicht darauf geeinigt, dass der Kläger bei Nichterreichung seiner Lernziele bis Dezember 2008 wieder auf seiner alten Position eingesetzt werde. Der Anspruch auf vorläufige Weiterbeschäftigung folge aus der vom Großen Senat des Bundesarbeitsgerichts entwickelten Grundsätzen zum vorläufigen Weiterbeschäftigungsanspruch.

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Die Beklagte hat gegen das ihr am 07.07.2009 zugestellte Endurteil vom 29.06.2009 mit einem am 31.07.2009 beim Berufungsgericht eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und diese mit einem am 07.09.2009 eingegangenen Schriftsatz begründet.


Sie bleibt dabei, dass die Teilkündigung wirksam sei und dass wegen der Leistungsmängel des Klägers als Leistungsdisponent am 20.11.2008 ein Mitarbeitergespräch mit dem in der „Dokumentation Mitarbeitergespräch“ festgehaltenen Inhalt geführt worden sei. Die Beklagte meint, der vom Kläger geltend gemachte Weiterbeschäftigungsanspruch bestehe nicht. Die Änderungsvereinbarung vom 21.07.2008 hält die Beklagte für einen selbstständig lösbaren Teilvertrag im Sinne der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts. Bereits die Kündbarkeit spreche für eine selbstständige Lösbarkeit. Auch hätten die Parteien keine Änderung der Hauptleistungspflicht vorgenommen, da kein Eingriff in das Äquivalenz- oder Ordnungsgefüge des Arbeitsvertrages vorliege; denn das Verhältnis der Hauptleistungspflichten zueinander sei nicht verändert worden. Die vertraglich vereinbarte Teilkündbarkeit entspreche somit den §§ 1, 2 KSchG. Auch aus der Sicht des Klägers sei die Teilkündigung das mildere Mittel gewesen. Für ihre Rechtmäßigkeit spreche auch ihre Vergleichbarkeit mit dem Fall der Befristung einzelner Arbeitsbedingungen. Die Beklagte meint weiterhin, die gegen die Teilkündigung gerichtete Klage sei treuwidrig.


Sie beantragt daher:


1. Das Urteil des Arbeitsgerichts München vom 29.06.2009 - 4 Ca 1090/09 - wird abgeändert.


2. Die Klage wird abgewiesen.


3. Der Kläger trägt die Kosten des Rechtsstreits.

Der Kläger beantragt, diese Anträge kostenpflichtig abzuweisen.

 

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Er bekräftigt seinen bereits erstinstanzlich vorgetragenen Standpunkt und bleibt insbesondere dabei, dass die Änderungsvereinbarung vom Gesamtvertrag nicht lösbar sei. Ferner bezieht er sich auf die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zur Inhaltskontrolle von Widerrufsvorbehalten.


Hinsichtlich des sonstigen Vortrags der Parteien im zweiten Rechtszug wird auf die Schriftsätze der Beklagten vom 07.09.2009 und des Klägers vom 12.10.2009 sowie auf die Sitzungsniederschrift vom 03.12.2009 verwiesen.


Entscheidungsgründe:


Die Berufung ist unbegründet. Das Arbeitsgericht hat zu Recht festgestellt, dass die (Teil-) Kündigung vom 07.01.2009 rechtsunwirksam ist. Ferner hat es die Beklagte zu Recht zur weiteren Beschäftigung zu den in der Änderungsvereinbarung vom 21.07.2008 festgehaltenen Bedingungen verurteilt, wobei es sich hier allerdings nicht um einen Anspruch auf vorläufige Weiterbeschäftigung aufgrund der vom Großen Senat des Bundesarbeitsgerichts zum Weiterbeschäftigungsanspruch bei streitigem bzw. gekündigtem Arbeitsverhältnis entwickelten Grundsätzen handelt, sondern schlicht um den Anspruch auf vertragsgemäße Beschäftigung bei unstreitig fortbestehendem Arbeitsverhältnis.


1. Die Feststellungsklage ist zulässig und begründet.


a) Sie ist zulässig, obwohl das Schreiben der Beklagten vom 07.01.2009 keine Beendigungs- oder Änderungskündigung darstellt. Für eine Änderungskündigung fehlt eine (aufschiebend bedingte) Beendigungserklärung für den Fall der Nichtannahme der dem Kläger angesonnenen Vertragsänderung (BAG 25.02.1988 - 2 AZR 346/87, Juris-Rn. 42).


Das für die Feststellungsklage erforderliche Feststellungsinteresse folgt schon aus dem Gesichtspunkt der Prozessökonomie.

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b) Die Feststellungsklage ist begründet.


Die Teilkündigung vom 07.10.2009 ist unwirksam. Denn sie greift durch einseitige Änderung einzelner Vertragsbedingungen in das Vertragsgefüge ein (BAG 25.02.1988 - 2 AZR 346/87, Juris-Rn. 48; BAG 14.11.1990 - 5 AZR 464/89, Juris-Rn. 24 f). Auch hält die Kündigungsregelung gemäß § 3 der Änderungsvereinbarung vom 21.07.2008 der Inhaltskontrolle gemäß §§ 305 ff. BGB nicht stand.

aa) Die Kündigungsregelung des § 3 der „Vertragsänderung“ vom 21.07.2008 betrifft
einzelne Vertragsbedingungen - und zwar die Regelung der Hauptpflichten der Arbeitsvertragsparteien - unter Aufrechterhaltung des Arbeitsvertrages insgesamt. Entgegen der Auffassung der Beklagten liegt kein aus mehreren Teilverträgen zusammengesetztes Ge-samtvertragsverhältnis vor. Durch die Änderungsvereinbarung wurde nicht eine Neuregelung neben eine fortgeltende bisherige Regelung gesetzt. Vielmehr wurden die Hauptpflichten auf unbestimmte Dauer - nicht etwa lediglich befristet - geändert. Damit wurde die bisherige Vereinbarung über die Hauptpflichten der Arbeitsvertragsparteien dauerhaft abgelöst. Die entsprechenden Bestimmungen des ursprünglichen Arbeitsvertrages gelten ab Wirksamwerden der Änderungsvereinbarung nicht mehr. Daraus folgt zwanglos, dass nach wie vor ein einheitliches und nicht ein aus Teilverträgen zusammengesetztes Arbeitsverhältnis vorliegt.


bb) Entgegen der Auffassung der Beklagten bewirkt die Teilkündigung einen Eingriff in den Kernbereich des Arbeitsverhältnisses, obwohl die insoweit vom Bundesarbeitsgericht wiederholt genannte Schranke von ca. 25 % (bis 30 %) der bisherigen Vergütung durch den Wegfall der höheren Entgeltstufe nicht überschritten ist (zu dieser „Kerngehaltsgren-ze“ vgl. BAG 11.10.2006 - 5 AZR 721/05, Juris-Rn. 23 bis 25; BAG 12.01.2005 - 5 AZR 364/04, Juris-Rn. 25 und 30). Denn die Teilkündigung zielt nicht allein auf eine Änderung der Vergütung ab, das heißt der Hauptpflicht des Arbeitgebers. Vielmehr bezweckt sie auch eine Änderung der Art der geschuldeten Tätigkeit, also der Hauptpflicht des Arbeitnehmers. Insoweit aber liegt - unabhängig von der Änderung der Vergütung - ein Eingriff in den Kernbereich des Arbeitsverhältnisses vor mit der Folge, dass der Vertragsinhalts-schutz gemäß § 2 KSchG tangiert ist. Die Vereinbarung der Kündbarkeit der „Vertragsänderung“ umgeht in unzulässiger Weise den Änderungsschutz des § 2 KSchG.

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cc) Im Übrigen hält die Kündigungsregelung in § 3 der „Vertragsänderung“ der Inhaltskontrolle gemäß §§ 305 ff. BGB nicht stand. § 3 der „Vertragsänderung“ unterfällt der Inhaltskontrolle jedenfalls gemäß § 310 Abs. 3 Nr. 2 BGB i. V. m. § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB und § 308 Nr. 4 BGB.


Die Vereinbarung der einseitigen Lösbarkeit von einzelnen Vertragsbedingungen wirkt der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zufolge, der sich die Berufungskammer anschließt, als Widerrufsvorbehalt (vgl. BAG 25.02.1988 - 2 AZR 346/87, Juris-Rn. 48) bzw. Änderungsvorbehalt (vgl. BAG 09.05.2006 - 9 AZR 424/05, Juris-Rn. 18, 21; BAG 11.10.2006 - 5 AZR 721/05, Juris-Rn. 18, 19; vgl. auch ErfK/Preis, 8. Aufl., §§ 305 bis 310 BGB, Rn. 63).


§ 3 der „Vertragsänderung“ lässt die Angemessenheit und Zumutbarkeit der Änderung der Tätigkeit im Sinne von § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB nicht erkennen (vgl. BAG 02.09.2009 - 7 AZR 233/08, Juris-Rn. 25). Soweit aufgrund der Kündigungsregelung der genannten Vertragsbestimmung die Vergütung geändert werden kann, berücksichtigt die Vereinbarung der Kündbarkeit nicht hinreichend die Interessen des Arbeitnehmers in Bezug auf die Änderung der Vergütung im Sinne von § 308 Nr. 4 BGB (vgl. BAG 11.10.2006 - 5 AZR 721/05, Juris-Rn. 18, 27, 28). Denn die Voraussetzungen der Änderungen sind nicht hinreichend konkret bezeichnet. Zwar ergibt sich daraus, dass die Kündbarkeit der „Vertragsänderung“ an eine „interne Probezeit“ geknüpft ist, eine beabsichtigte Abhängigkeit der Entscheidung über die Fortführung der Änderung von der Beurteilung der Leistungen des Klägers durch die Beklagte. Insoweit wird - allerdings nur in ganz grober und vager Weise und mittelbar - die ungefähre Richtung der Voraussetzungen der Änderung angedeutet. Dies ist jedoch unzureichend, weil damit lediglich in ganz allgemeiner Form auf die Leistung oder auch das Verhalten (?) des Arbeitnehmers abgestellt wird (vgl. hierzu BAG 11.10.2006 - 5 AZR 721/05, Juris-Rn. 28).


§ 3 der „Vertragsänderung“ lässt nicht erkennen, unter welchen konkreten Voraussetzungen der Widerruf der „Probezeitbeförderung“ erfolgen soll. Vor allem sind die Maßstäbe für die Vornahme der Beurteilung nicht einmal ansatzweise erkennbar. Der Kläger konnte aufgrund der genannten Vertragsregelung schlechterdings nicht prognostizieren, unter

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welchen Voraussetzungen er die Probezeit bestehen bzw. nicht bestehen werde. § 3 der „Vertragsänderung“ begrenzt lediglich die Änderungsmöglichkeit - wegen Nichtbestehens der Probezeit - in zeitlicher Hinsicht, lässt aber keinerlei auch nur einigermaßen fassbare inhaltliche Kriterien erkennen.


Mit der Anforderung einer näheren Konkretisierung der Voraussetzungen für eine „Rückänderung“ der arbeitsvertraglichen Bedingungen wird von der Beklagten nichts Unmögliches oder Unzumutbares verlangt. Es ist verhältnismäßig leicht, das „Nichtbestehen“ der Probezeit an einigermaßen griffigen Kriterien festzumachen. Dies zeigt schon der von der Beklagten selbst verwendete und im vorliegenden Verfahren vorgelegte Beurteilungsbogen.


dd) Entgegen der Auffassung der Beklagten ist die Erhebung der Feststellungsklage nicht treuwidrig gemäß § 242 BGB. Eine Illoyale Rechtsausübung liegt nicht vor.


Dies gilt auch dann, wenn der Vortrag der Beklagten zum Mitarbeitergespräch vom 20.11.2008 als wahr unterstellt wird. Denn auch unter Zugrundelegung dieses Vortrags hat der Kläger im Verlauf des Gesprächs der Beklagten nicht rechtsverbindlich ein (Rück-) Änderungsangebot unterbreitet. Vielmehr hat er nur einen Vorschlag zur Lösung des Problems gemacht in dem Sinne, dass er seine allgemeine Bereitschaft zur Rückkehr zu den früheren Vertragsbedingungen bei Nichterreichung der Ziele bis Ende Dezember 2008 zum Ausdruck gebracht hat. Eine rechtsverbindliche Erklärung in Richtung auf eine Rückänderung hat er dagegen schon deshalb nicht abgegeben, weil er offensichtlich doch noch mit einer „Bewährung“ bis zum Jahresende rechnete. Selbst die Gesprächsnotiz vom 20.11.2008 geht lediglich von einem „Vorschlag“ des Klägers aus.


ee) Da sonach die Teilkündigung vom 07.01.2009 unwirksam ist, kann dahinstehen, ob der Betriebsrat ordnungsgemäß beteiligt wurde. Es kommt auch nicht auf die - fehlerhafte Rechtsauffassung des Klägers an, derzufolge die Probezeitvereinbarung gegen § 14 Abs. 1 Nr. 5 TzBfG verstößt.


2. Aus dem zu 1. Ausgeführten ergibt sich, dass der Kläger Anspruch auf vertragsgemäße Beschäftigung zu denjenigen Bedingungen hat, die sich aus den arbeitsvertragli-

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chen Vereinbarungen der Parteien unter Einschluss der Änderungsvereinbarung vom 21.07.2008 ergeben. Wie bereits ausgeführt wurde, handelt es sich insoweit jedoch nicht um einen Anspruch auf vorläufige Weiterbeschäftigung, sondern auf Beschäftigung bei unstreitig fortbestehendem Arbeitsvertrag.

3. Die Beklagte hat die Kosten ihres erfolglosen Rechtsmittels zu tragen.


Die Revision wird nicht zugelassen. Auf die Möglichkeit, Nichtzulassungsbeschwerde zum Bundesarbeitsgericht zu erheben, wird hingewiesen.

Dr. Rosenfelder 

Bayer 

Jahn

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