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BGH, Ur­teil vom 17.07.2012, II ZR 55/11

   
Schlagworte: Vorstand, Aktiengesellschaft, Aufsichtsrat
   
Gericht: Bundesgerichtshof
Aktenzeichen: II ZR 55/11
Typ: Urteil
Entscheidungsdatum: 17.07.2012
   
Leitsätze: Die Wiederbestellung eines Vorstandsmitglieds für (höchstens) fünf Jahre nach einverständlicher Amtsniederlegung früher als ein Jahr vor Ablauf der ursprünglichen Bestelldauer ist grundsätzlich zulässig und stellt auch dann, wenn für diese Vorgehensweise keine besonderen Gründe gegeben sind, keine unzulässige Umgehung des § 84 Abs. 1 Satz 3 AktG dar.
Vorinstanzen: Landgericht Frankenthal, Urteil vom 22.04.2010, 2 HKO 89/09
Oberlandesgericht Zweibrücken, Urteil vom 03.02.2011, 4 U 76/10
   

BUN­DES­GERICH­TSHOF

IM NA­MEN DES VOL­KES

UR­TEIL


II ZR 55/11

Verkündet am:
17. Ju­li 2012
... Jus­tiz­haupt­se­kretärin als Ur­kunds­be­am­tin der Geschäfts­stel­le
in dem Rechts­streit
Nach­schla­ge­werk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja

AktG § 84 Abs. 1

Die Wie­der­be­stel­lung ei­nes Vor­stands­mit­glieds für (höchs­tens) fünf Jah­re nach ein-verständ­li­cher Amts­nie­der­le­gung früher als ein Jahr vor Ab­lauf der ursprüng­li­chen Be­stell­dau­er ist grundsätz­lich zulässig und stellt auch dann, wenn für die­se Vor­ge-hens­wei­se kei­ne be­son­de­ren Gründe ge­ge­ben sind, kei­ne un­zulässi­ge Um­ge­hung des § 84 Abs. 1 Satz 3 AktG dar.

BGH, Ur­teil vom 17. Ju­li 2012 - II ZR 55/11 - OLG Zweibrücken
LG Fran­ken­thal

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Der II. Zi­vil­se­nat des Bun­des­ge­richts­hofs hat auf die münd­li­che Ver­hand­lung vom 17. Ju­li 2012 durch den Vor­sit­zen­den Rich­ter Prof. Dr. ..., den Rich­ter Dr. ..., die Rich­te­rin­nen ... und Dr. ... und den Rich­ter ...

für Recht er­kannt:

Auf die Re­vi­si­on der Be­klag­ten wird das Ur­teil des 4. Zi­vil­se­nats des Pfälzi­schen Ober­lan­des­ge­richts Zweibrücken vom 3. Fe­bru­ar 2011 in der Fas­sung des Be­rich­ti­gungs­be­schlus­ses vom 29. März 2011 auf­ge­ho­ben.

Die Be­ru­fung des Klägers ge­gen das Ur­teil der 2. Kam­mer für Han­dels­sa­chen des Land­ge­richts Fran­ken­thal (Pfalz) vom 22. April 2010 wird zurück­ge­wie­sen.

Die Kos­ten der Rechts­mit­tel­ver­fah­ren wer­den dem Kläger auf­er­legt.

Von Rechts we­gen

Tat­be­stand:

Der Kläger ist seit dem 21. Au­gust 2008 Mit­glied des Auf­sichts­rats der be­klag­ten Ak­ti­en­ge­sell­schaft. Die An­tei­le an der Be­klag­ten wer­den - teils mit­tel­bar über ei­ne Hol­ding - von den bei­den Fa­mi­li­enstämmen E. H. und

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B. H. ge­hal­ten. Zwi­schen den Stämmen gibt es er­heb­li­che Span­nun­gen.

Zu Mit­glie­dern des zunächst vierköpfi­gen Vor­stands der Be­klag­ten wur­den im Jahr 2005 G. B. , der Schwie­ger­sohn des B. H., und im Jahr 2006 A. K. je­weils für die Zeit bis zum 21. Ja­nu­ar 2010 be­stellt. Da­ne­ben gehörten dem Vor­stand E. H. und K. J. an. Am 6. Ju­li 2007 be­schloss der Auf­sichts­rat, des­sen Vor­sit­zen­der zu die­ser Zeit B. H. war, ein­stim­mig, die Be­stel­lung der Vor­stands­mit­glie­der B. und K. ein­ver­nehm­lich auf­zu­he­ben und sie zu­gleich für die Dau­er von fünf Jah­ren er­neut zu Mit­glie­dern des Vor­stands zu be­stel­len. Am sel­ben Tag leg­te das Vor­stands­mit­glied J. sein Amt nie­der. Am fol­gen­den Tag fand ei­ne Haupt­ver­samm­lung der Be­klag­ten statt, auf der ein neu­er Auf­sichts­rat gewählt wur­de. In der Fol­ge­zeit schei­ter­te ein Ver­such, die Vor­stands­mit­glie­der B. und K. ab­zu­be­ru­fen, an ei­ner Patt­si­tua­ti­on im neu­en Auf­sichts­rat.

Der Kläger hat be­an­tragt fest­zu­stel­len, dass die Be­schlüsse des Auf­sichts­rats vom 6. Ju­li 2007 über die ein­ver­nehm­li­che Auf­he­bung der Be­stel­lun­gen der Vor­stands­mit­glie­der B. und K. und ih­re gleich­zei­ti­ge Wie­der­be­stel­lung nich­tig sind.

Das Land­ge­richt hat die Kla­ge ab­ge­wie­sen (LG Fran­ken­thal, BB 2010, 1626). Das Be­ru­fungs­ge­richt hat ihr statt­ge­ge­ben (OLG Zweibrücken, ZIP 2011, 617). Da­ge­gen wen­det sich die Be­klag­te mit der vom Be­ru­fungs­ge­richt zu­ge­las­se­nen Re­vi­si­on.

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Ent­schei­dungs­gründe:

Die Re­vi­si­on hat Er­folg und führt un­ter Auf­he­bung des Be­ru­fungs­ur­teils zur Wie­der­her­stel­lung des land­ge­richt­li­chen Ur­teils.

I. Das Be­ru­fungs­ge­richt hat sei­ne Ent­schei­dung im We­sent­li­chen wie folgt be­gründet:

Die Fest­stel­lungs­kla­ge sei zulässig. Ins­be­son­de­re ha­be der Kläger ein Rechts­schutz­bedürf­nis, ob­wohl er zum Zeit­punkt der Be­schluss­fas­sung noch nicht Mit­glied des Auf­sichts­rats ge­we­sen sei. Die Kla­ge sei auch be­gründet. Die Neu­be­stel­lung ei­nes Vor­stands­mit­glieds früher als ein Jahr vor Ab­lauf der ursprüng­li­chen Amts­zeit sei ei­ne un­zulässi­ge Um­ge­hung des Ver­bots in § 84 Abs. 1 Satz 3 AktG und da­mit nach § 134 BGB nich­tig. Je­den­falls aber sei die Zulässig­keit die­ses Vor­ge­hens auf eng be­grenz­te Aus­nah­mefälle be­schränkt, et­wa auf den Fall, dass ein Vor­stands­mit­glied ein An­ge­bot von drit­ter Sei­te er­hal­te und da­her aus­zu­schei­den dro­he. Der­ar­ti­ge Umstände sei­en nicht nach­ge­wie­sen. Ins­be­son­de­re ha­be die Be­weis­auf­nah­me vor dem Land­ge­richt nicht er­ge­ben, dass tatsächlich kon­kret ei­ne Ab­wan­de­rung der Vor­stands­mit­glie­der B. und K. zu befürch­ten ge­we­sen sei.

II. Die­se Ausführun­gen sind nicht frei von Rechts­feh­lern. Die Kla­ge ist auf der Grund­la­ge der rechts­feh­ler­frei ge­trof­fe­nen Fest­stel­lun­gen zulässig, ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Be­ru­fungs­ge­richts aber un­be­gründet.

1. Die Kla­ge ist zulässig.

a) Das Be­ru­fungs­ge­richt hat rich­tig ge­se­hen, dass die Klärung der Feh­ler­haf­tig­keit von Auf­sichts­rats­be­schlüssen nicht den ein­schränken­den Vor­schrif­ten der §§ 241 ff. AktG un­ter­liegt, son­dern ein ver­fah­rens­recht­lich un­ter Ver­let­zung zwin­gen­den Ge­set­zes- oder Sat­zungs­rechts zu­stan­de ge­kom­me­ner oder

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ein in­halt­lich ge­gen der­ar­ti­ges Recht ver­s­toßen­der Be­schluss des Auf­sichts­rats nich­tig ist und die­se Nich­tig­keit mit der ge­gen die Ge­sell­schaft ge­rich­te­ten Fest­stel­lungs­kla­ge nach § 256 Abs. 1 ZPO gel­tend ge­macht wer­den kann (BGH, Ur­teil vom 17. Mai 1993 - II ZR 89/92, BGHZ 122, 342, 347 ff.; Ur­teil vom 21. April 1997 - II ZR 175/95, BGHZ 135, 244, 247). Das wird von der Re­vi­si­on nicht in Fra­ge ge­stellt.

b) Eben­falls zu­tref­fend hat das Be­ru­fungs­ge­richt ein Rechts­schutz­in­ter­es­se des Klägers im Sin­ne des § 256 Abs. 1 ZPO an­ge­nom­men.

Ein Auf­sichts­rats­mit­glied hat kraft sei­ner Or­gan­stel­lung ein recht­li­ches In­ter­es­se an der Fest­stel­lung, dass die im Auf­sichts­rat ge­fass­ten Be­schlüsse wirk­sam sind. Das gilt so­wohl für Be­schlüsse, an de­nen das Auf­sichts­rats­mit­glied selbst mit­ge­wirkt hat und bei de­nen es über­stimmt wor­den ist (BGH, Ur­teil vom 25. Fe­bru­ar 1982 - II ZR 102/81, BGHZ 83, 144, 146; Ur­teil vom 21. April 1997 - II ZR 175/95, BGHZ 135, 244, 248), als auch für Be­schlüsse, die - wie hier - schon vor der Amts­zeit des Auf­sichts­rats­mit­glieds ge­fasst wor­den sind, aber noch während sei­ner Amts­zeit Wir­kung ent­fal­ten. Denn die Ver­ant­wor­tung für ein ge­setz- und sat­zungsmäßiges Han­deln der Or­ga­ne der Ge­sell­schaft be­zieht sich auch auf der­ar­ti­ge Be­schlüsse. Ge­ra­de von ei­nem neu in den Auf­sichts­rat be­ru­fe­nen Mit­glied kann nicht er­war­tet wer­den, dass es sich mit nich­ti­gen Be­schlüssen ab­fin­det, nur weil sie vor sei­ner Amts­zeit ge­fasst wor­den sind.

2. Die Kla­ge ist un­be­gründet.

Der Be­schluss über die ein­ver­nehm­li­che Auf­he­bung der Be­stel­lun­gen der Vor­stands­mit­glie­der B. und K. und ih­re gleich­zei­ti­ge (Wie­der-)Be­stel­lung ist ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Be­ru­fungs­ge­richts nicht we­gen Ver­s­toßes ge­gen § 84 Abs. 1 Satz 3 AktG nich­tig.

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a) Nach § 84 Abs. 1 Satz 3 AktG ist ei­ne Verlänge­rung der nach Satz 1 der Vor­schrift höchs­tens fünfjähri­gen Be­stel­lung, die nach Satz 2 für höchs­tens fünf Jah­re wie­der­holt oder verlängert wer­den kann, nur durch ei­nen Auf­sichts­rats­be­schluss möglich, der frühes­tens ein Jahr vor Ab­lauf der bis­he­ri­gen Amts­zeit ge­fasst wer­den kann. Der Auf­sichts­rat der Be­klag­ten hat mit sei­nem Be­schluss vom 6. Ju­li 2007 die Re­ge­lung des § 84 Abs. 1 Satz 3 AktG dem Wort­laut nach be­ach­tet.

aa) Durch die ein­ver­nehm­li­che Auf­he­bung der Be­stel­lung der Vor­stands­mit­glie­der B. und K. ist de­ren "bis­he­ri­ge Amts­zeit" im Sin­ne
des § 84 Abs. 1 Satz 3 AktG be­en­det wor­den. Die sich dar­an an­sch­ließen­de (wie­der­hol­te) Be­stel­lung war dem­nach nicht früher als ein Jahr vor Ab­lauf der bis­he­ri­gen Amts­zeit be­schlos­sen wor­den.

bb) So­weit die Re­vi­si­ons­er­wi­de­rung meint, ein un­mit­tel­ba­rer Ver­s­toß ge­gen § 84 Abs. 1 Satz 3 AktG lie­ge schon des­halb vor, weil die "ein­ver­nehm­li­che" Auf­he­bung der ursprüng­li­chen Be­stel­lung vor der Neu­be­stel­lung nicht wirk­sam er­folgt sei, kann dem nicht ge­folgt wer­den. Die Re­vi­si­ons­er­wi­de­rung will ih­re Auf­fas­sung, die "ein­ver­nehm­li­che" Auf­he­bung sei un­wirk­sam, dar­auf stützen, dass die Vor­stands­mit­glie­der B. und K. bei der Be­schluss­fas­sung im Auf­sichts­rat nicht an­we­send ge­we­sen sei­en, son­dern von dem Be­schluss erst nachträglich Kennt­nis ge­nom­men hätten. Da sie zu­vor ihr Ein­verständ­nis mit die­sem Vor­ge­hen nicht erklärt hätten, feh­le es an ei­ner ein­verständ­li­chen Auf­he­bung der Be­stel­lung zum Zeit­punkt der Wie­der­be­stel­lung. Die Wie­der­be­stel­lung sei des­halb als ein­sei­ti­ge Verlänge­rung der ursprüng­li­chen Amts­zeit über fünf Jah­re hin­aus zu wer­ten, was nur un­ter Be­ach­tung der Frist des § 84 Abs. 1 Satz 3 AktG ha­be ge­sche­hen können.

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Mit die­ser Sicht­wei­se ver­kennt die Re­vi­si­ons­er­wi­de­rung, dass der Be­schluss des Auf­sichts­rats der Be­klag­ten er­kenn­bar nur in­so­weit gel­ten soll­te, als die bei­den Vor­stands­mit­glie­der auch tatsächlich an der ein­ver­nehm­li­chen Auf­he­bung der ursprüng­li­chen Be­stel­lung mit­ge­wirkt hat­ten oder noch mit­wir­ken würden. Nach den Fest­stel­lun­gen des Be­ru­fungs­ge­richts kann aber kein Zwei­fel dar­an be­ste­hen, dass die Vor­stands­mit­glie­der je­den­falls nachträglich und in en­gem zeit­li­chem Zu­sam­men­hang mit der Auf­he­bung ih­rer Be­stel­lung ein­ver­stan­den wa­ren. Da nach dem In­halt des Auf­sichts­rats­be­schlus­ses folg­lich die Neu­be­stel­lung von dem vor­he­ri­gen Wirk­sam­wer­den der (ein­ver­nehm­li­chen) Auf­he­bung der bis­he­ri­gen Be­stel­lung abhängig sein soll­te, ist es un­er­heb­lich, ob die Vor­stands­mit­glie­der B. und K. ihr Ein­verständ­nis mit der Auf­he­bung der bis­he­ri­gen Be­stel­lung erst nach der Be­schluss­fas­sung des Auf-sichts­rats erklärt ha­ben.

b) Die ein­ver­nehm­li­che Auf­he­bung der Be­stel­lung ver­bun­den mit der Wie­der­be­stel­lung der Vor­stands­mit­glie­der für fünf Jah­re früher als ein Jahr vor Ab­lauf der ursprüng­li­chen Be­stel­lung stellt ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Be­ru­fungs­ge­richts auch kei­ne un­zulässi­ge Um­ge­hung des Ver­bots in § 84 Abs. 1 Satz 3 AktG dar.

aa) Die­se Vor­ge­hens­wei­se wird in Recht­spre­chung und Schrift­tum al­ler­dings un­ter­schied­lich be­ur­teilt. Teils wird dar­in ein Ver­s­toß ge­gen § 84 Abs. 1 AktG oder je­den­falls ei­ne un­zulässi­ge Ge­set­zes­um­ge­hung ge­se­hen (AG Duis­burg, NZI 2008, 621, 622; Mer­tens in Kölner Kom­m­AktG, 2. Aufl., § 84 Rn. 18; Mer­tens/Cahn in KK-AktG, 3. Aufl., § 84 Rn. 23; Götz, AG 2002, 305, 306; Kort in GroßKom­m­AktG, 4. Aufl., § 84 Rn. 114; Münch­Komm-AktG/Spind­ler, 3. Aufl., § 84 Rn. 44; Thüsing in Flei­scher, Hand­buch Vor­stands¬recht, § 4 Rn. 43; Pelt­zer in Sem­ler/Pelt­zer, Ar­beits­hand­buch für Vor­stands­mit¬glie­der, § 2 Rn. 87 ff.; Liebs­cher in Beck'sches Hand­buch der AG, 2. Aufl., § 6

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Rn. 28). An­de­re Au­to­ren hal­ten ei­nen sol­chen Be­stel­lungs­be­schluss für zulässig (He­f­er­mehl in Geßler/He­f­er­mehl, AktG, § 84 Rn. 28; Wil­le­mer, AG 1977, 131 ff.; Hölters/We­ber, AG 2005, 629, 631 f.; Fastrich in Fest­schrift Buch­ner, 2009, S. 209, 217 f.; Flei­scher, DB 2011, 861, 863 ff.; Seibt in
K. Schmidt/Lut­ter, AktG, 2. Aufl., § 84 Rn. 16; Bau­er/Ar­nold, DB 2006, 260, 261; Happ, Ak­ti­en­recht, 3. Aufl., 8.03 Rn. 4; Olt­manns in Hei­del, Ak­ti­en­recht, 3. Aufl., § 84 Rn. 7; Wies­ner in MünchH­dbAG, 3. Aufl., § 20 Rn. 32; Mut­ter in Marsch-Bar­ner/Schäfer, Hand­buch börsen­no­tier­te AG, 2. Aufl., § 19 Rn. 76 f.; Fro­der­mann/Schäfer in Henn/Fro­der­mann/Jan­not, Hand­buch des Ak­ti­en­rechts, 8. Aufl., Ab­schn. 7 Rn. 53; Bos­se/Hin­de­rer, NZG 2011, 605, 607; Sel­ter, NZG 2011, 897, 898 f.; Wil­sing/Mey­er, GWR 2011, 182; Paul, EWiR 2011, 297). Wie­der an­de­re er­ach­ten die­se Vor­ge­hens­wei­se un­ter Hin­weis auf Nr. 5.1.2 des Deut­schen Cor­po­ra­te Go­ver­nan­ce Ko­dex (DCGK) nur bei Vor­lie­gen be­son­de­rer Gründe für un­be­denk­lich (Dau­ner-Lieb in Hens­s­ler/Strohn, Ge­sell­schafts­recht, AktG § 84 Rn. 12; Hüffer, AktG, 10. Aufl., § 84 Rn. 7; Bürgers/Is­ra­el in Bürgers/Körber, AktG, 2. Aufl., § 84 Rn. 11; Lut­ter/Krie­ger, Rech­te und Pflich­ten des Auf­sichts­rats, 5. Aufl., Rn. 358; Fonk in Ar­beits­hand­buch für Auf­sichts­rats­mit­glie­der, 3. Aufl., § 9 Rn. 51; wohl auch Eckert in Wach-ter, Ak­ti­en­ge­setz, § 84 Rn. 10).

bb) Die Wie­der­be­stel­lung ei­nes Vor­stands­mit­glieds für (höchs­tens) fünf Jah­re nach ein­verständ­li­cher Amts­nie­der­le­gung früher als ein Jahr vor Ab­lauf der ursprüng­li­chen Be­stell­dau­er ist grundsätz­lich zulässig und stellt auch dann, wenn für die­se Vor­ge­hens­wei­se kei­ne be­son­de­ren Gründe ge­ge­ben sind, kei­ne un­zulässi­ge Um­ge­hung des § 84 Abs. 1 Satz 3 AktG dar.

Ei­ne - un­zulässi­ge - Ge­set­zes­um­ge­hung liegt dann vor, wenn der Zweck ei­ner zwin­gen­den Rechts­norm da­durch ver­ei­telt wird, dass an­de­re recht­li­che Ge­stal­tungsmöglich­kei­ten miss­bräuch­lich ver­wen­det wer­den (BAG, ZIP 2009,

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2073, 2076). Die­se Vor­aus­set­zun­gen sind hier in Be­zug auf § 84 Abs. 1 Satz 3 AktG nicht erfüllt.

(1) Aus der Ent­ste­hungs­ge­schich­te der Norm er­ge­ben sich kei­ne Gründe ge­gen ei­ne Neu­be­stel­lung auf fünf Jah­re nach ein­verständ­li­cher Amts­nie­der­le­gung.

Die Be­stel­lung der Vor­stands­mit­glie­der ist erst­mals durch § 75 Abs. 1 AktG vom 30. Ja­nu­ar 1937 (RGBl. I S. 107) auf die Höchst­dau­er von fünf Jah­ren be­grenzt wor­den. Dort fehl­te noch ei­ne Re­ge­lung über die Verlänge­rung der Be­stel­lung (jetzt § 84 Abs. 1 Satz 2 AktG). Des­halb ent­stand Streit über die Fra­ge, ob bei ei­ner Be­stel­lung auf die Dau­er von fünf Jah­ren die Ver­ein­ba­rung ei­ner au­to­ma­tisch wir­ken­den Verlänge­rungs­klau­sel nach Ab­lauf von fünf Jah­ren zulässig war. Der Bun­des­ge­richts­hof hat das we­gen des Zwecks des § 75 Abs. 1 AktG aF, den Auf­sichts­rat al­le fünf Jah­re da­zu zu ver­an­las­sen, sich in ei­ner ver­ant­wort­li­chen Be­ra­tung über die Wei­ter­beschäfti­gung des Vor­stands­mit­glieds schlüssig zu wer­den, ver­neint (BGH, Ur­teil vom 11. Ju­li 1953 - II ZR 126/52, BGHZ 10, 187, 194 f.). Die­se Recht­spre­chung hat der Ge­setz­ge­ber bei der Ak­ti­en­rechts­re­form 1965, durch die § 84 Abs. 1 AktG in sei­ner heu­ti­gen Fas­sung ge­schaf­fen wur­de, auf­ge­grif­fen. Da­zu heißt es in der amt­li­chen Be­gründung des Re­gie­rungs­ent­wurfs (bei Kropff, AktG 1965, S. 105):

Der Ent­wurf schließt sich die­ser An­sicht an ... Der so­mit in je­dem Fal­le er­for­der­li­che Be­schluss des Auf­sichts­rats könn­te al­ler­dings be­reits bei der ers­ten Be­stel­lung in der Wei­se ge­fasst wer­den, dass der Auf­sichts­rat be­stimmt, das Vor­stands­mit­glied sol­le nach Ab­lauf von fünf Jah­ren im Amt blei­ben, falls der Auf­sichts­rat nicht vor­her et­was an­de­res be­sch­ließe. Da­mit würde der Zweck der zeit­li­chen Be­gren­zung der Be­stel­lung nicht er­reicht wer­den. Des­halb be­stimmt der Ent­wurf, dass der Auf­sichts­rat über die er­neu­te Be­stel­lung oder über die Verlänge­rung der Amts­zeit frühes­tens ein Jahr vor Ab­lauf der bis­he­ri­gen Amts­zeit be­sch­ließen darf (Abs. 1 Satz 3).

Da­nach soll mit § 84 Abs. 1 Satz 3 AktG le­dig­lich si­cher­ge­stellt wer­den, dass der Auf­sichts­rat al­le fünf Jah­re ei­nen Be­schluss über die wie-

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der­hol­te Be­stel­lung oder Verlänge­rung der Amts­zeit der Vor­stands­mit­glie­der fasst. Die hier zu be­ur­tei­len­de Wie­der­be­stel­lung für fünf Jah­re nach ein­verständ­li­cher Amts­nie­der­le­gung wi­der­spricht dem nicht.

(2) Auch der Sinn und Zweck des Ge­set­zes im Übri­gen steht die­sem Vor­ge­hen nicht ent­ge­gen.

Mit § 84 Abs. 1 Satz 1 bis 3 AktG soll ver­hin­dert wer­den, dass sich die Ak­ti­en­ge­sell­schaft länger als fünf Jah­re an ein Vor­stands­mit­glied bin­det und da­durch wirt­schaft­lich un­trag­ba­re Be­las­tun­gen ent­ste­hen können. Der Auf­sichts­rat soll spätes­tens nach fünf Jah­ren die Möglich­keit ha­ben, sich von dem Vor­stands­mit­glied oh­ne ei­nen wich­ti­gen Grund im Sin­ne des § 84 Abs. 3 AktG und oh­ne ei­ne Ab­fin­dung zu tren­nen. Als wei­te­rer Zweck ge­ra­de des § 84 Abs. 1 Satz 3 AktG kommt hin­zu, dass der Auf­sichts­rat spätes­tens al­le fünf Jah­re ge­zwun­gen sein soll, sich in ei­ner ver­ant­wort­li­chen Be­ra­tung über die Wei­ter­beschäfti­gung des Vor­stands­mit­glieds schlüssig zu wer­den (BGH, Ur­teil vom 11. Ju­li 1953 - II ZR 126/52, BGHZ 10, 187, 194 f.).

Die­ser Ge­setz­zweck wird durch die vor­lie­gen­de Fall­ge­stal­tung we­der ver­ei­telt noch auch nur be­ein­träch­tigt (zum ver­gleich­ba­ren Ge­set­zes­zweck des § 26 Abs. 2 WEG bei der Verlänge­rung der Be­stel­lung ei­nes Woh­nungs­ei­gen-tums­ver­wal­ters vgl. BGH, Be­schluss vom 23. Fe­bru­ar 1995 - III ZR 65/94, NJW-RR 1995, 780 f.). In­dem das Vor­stands­mit­glied nach Amts­nie­der­le­gung ab die-sem Zeit­punkt für fünf Jah­re neu be­stellt wird, ist die Bin­dungs­frist so­gar noch kürzer, als es die ge­setz­li­che Re­ge­lung für den Fall, dass die bis­he­ri­ge Be­stel­lung nicht vor­zei­tig en­det, als äußers­te Gren­ze zulässt. Da­nach kann sich der Auf­sichts­rat, wenn er über ei­ne fünfjähri­ge Verlänge­rung ein Jahr vor Ab­lauf der Amts­zeit be­fin­det, so­gar für sechs Jah­re bin­den. Auch fin­det ei­ne ver­ant­wort­li­che Be­ra­tung und Be­schluss­fas­sung über die Neu­be­stel­lung statt. Der Auf-

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sichts­rat fasst ge­nau­so ei­nen Be­schluss, wie er es nach der ge­setz­li­chen Re­ge­lung im letz­ten Jahr der lau­fen­den Amts­zeit des Vor­stands­mit­glieds tun würde. Wenn die Neu­be­stel­lung nach Amts­nie­der­le­gung schon kur­ze Zeit nach Amts­an­tritt des Vor­stands­mit­glieds be­schlos­sen wird, mögen zwar die Möglich­kei­ten des Auf­sichts­rats, das Vor­stands­mit­glied sach­ge­recht zu be­ur­tei­len, noch ein­ge­schränkt sein. Sie sind aber je­den­falls bes­ser als bei der erst­ma­li­gen Be­stel­lung, bei der sich der Auf­sichts­rat auch auf fünf Jah­re bin­den darf. Im Übri­gen hat der Auf­sichts­rat, der ein Vor­stands­mit­glied zulässi­ger­wei­se zunächst auf nur ein Jahr be­stellt und während die­ses Jah­res - im Ein­klang mit § 84 Abs. 1 Satz 3 AktG - über ei­ne Verlänge­rung der Be­stel­lung be­sch­ließt, eben­falls nicht die Möglich­keit, die Eig­nung des Vor­stands­mit­glieds durch ei­ne Be­ob­ach­tung sei­ner Amtstätig­keit über ei­nen länge­ren Zeit­raum zu be­ur­tei­len.

Un­be­gründet ist der Ein­wand, durch ei­ne Neu­be­stel­lung schon früher als ein Jahr vor Ab­lauf der ursprüng­li­chen Amts­zeit ha­be der Auf­sichts­rat in un­zulässi­ger Wei­se die Möglich­keit, ei­nen künf­ti­gen Auf­sichts­rat für fünf Jah­re an den Vor­stand zu bin­den (Mer­tens/Cahn in KK-AktG, 3. Aufl., § 84 Rn. 23; Liebs­cher in Beck'sches Hand­buch der AG, 2. Aufl., § 6 Rn. 28). Nach der ge­setz­li­chen Re­ge­lung kann ein neu­er Auf­sichts­rat so­gar für sechs Jah­re an die Vor­stands­be­stel­lung ge­bun­den sein, wenn die Jah­res­frist des § 84 Abs. 1 Satz 3 AktG kurz vor En­de der Amts­zeit des al­ten Auf­sichts­rats be­ginnt und die­ser Auf­sichts­rat ei­ne Verlänge­rung der Be­stel­lung des Vor­stands­mit­glieds be­sch­ließt. Ein Un­ter­schied be­steht zwar dar­in, dass der Auf­sichts­rat bei ei­ner Amts­nie­der­le­gung die Neu­be­stel­lung un­abhängig von dem Be­ginn der Jah­res­frist vor­neh­men kann. Dar­auf kann es je­doch nicht an­kom­men, weil der (neue) Auf­sichts­rat kein Recht hat, über die Verlänge­rung der Amts­zeit ei­nes Vor­stands­mit­glieds früher als ein Jahr vor Ab­lauf der lau­fen­den Amts­zeit zu ent­schei­den. Er muss viel­mehr den Vor­stand so ak­zep­tie­ren, wie ihn der al­te Auf­sichts­rat be­stellt hat.

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c) Die Be­schlüsse über die ein­ver­nehm­li­che Amts­nie­der­le­gung und Wie­der­be­stel­lung der Vor­stands­mit­glie­der B. und K. sind auch nicht we­gen Rechts­miss­brauchs un­wirk­sam.

aa) Der Auf­sichts­rat kann von ei­nem Recht, das ihm zu­steht, im Ein­zel­fall ei­nen rechts­miss­bräuch­li­chen Ge­brauch ma­chen. Be­zieht sich der Rechts­miss­brauch auf ei­ne Be­schluss­fas­sung, ist der be­tref­fen­de Be­schluss nich­tig. Die­ser all­ge­mei­ne Grund­satz gilt auch in Be­zug auf die vor­zei­ti­ge ein­ver­nehm­li­che Amts­nie­der­le­gung und Neu­be­stel­lung ei­nes Vor­stands­mit­glieds für fünf Jah­re (Flei­scher, DB 2011, 861, 864; Fastrich in Fest­schrift H. Buch­ner, 2009, S. 209, 217 f.). Da­bei kommt es nicht dar­auf an, ob der Auf­sichts­rat für die­sen Be­schluss wich­ti­ge Gründe hat. Ent­schei­dend ist viel­mehr, ob er mit dem Be­schluss - im Ein­ver­neh­men mit dem Vor­stands­mit­glied - Mo­ti­ve ver­folgt, die sich vor dem Hin­ter­grund sei­ner Treue­pflicht der Ge­sell­schaft ge­genüber als rechts­miss­bräuch­lich er­wei­sen.

bb) Dass hier sol­che Mo­ti­ve vorlägen, hat das Be­ru­fungs­ge­richt nicht fest­ge­stellt. Die Re­vi­si­ons­er­wi­de­rung zeigt auch kei­ne An­halts­punk­te im Vor­trag der Par­tei­en auf, aus de­nen sich er­ge­ben könn­te, dass der an­ge­grif­fe­ne Be­schluss rechts­miss­bräuch­lich zu­stan­de ge­kom­men wäre. Da­ge­gen spricht schon der Um­stand, dass der Be­schluss von den Mit­glie­dern des Auf­sichts­rats - mit Aus­nah­me des er­krank­ten Auf­sichts­rats­mit­glieds G. Ba. - ein­stim­mig ge­fasst wor­den ist. Ob­wohl der sechsköpfi­ge Auf­sichts­rat von den Fa­mi­li­enstämmen B. und E. H. pa­ritätisch be­setzt war, hat sich der
Streit die­ser Stämme auf die an­ge­foch­te­ne Ent­schei­dung des Auf­sichts­rats nicht aus­ge­wirkt. Die An­nah­me des Be­ru­fungs­ge­richts, die Verlänge­rungs­be­schlüsse be­ruh­ten of­fen­kun­dig nicht auf sach­li­chen Erwägun­gen, son­dern sei­en vor dem Hin­ter­grund der Strei­tig­kei­ten zwi­schen den Fa­mi­li­enstämmen ge­fasst wor­den, um für den am nächs­ten Tag von der Haupt­ver­samm­lung zu wählen-

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den neu­en Auf­sichts­rat "voll­ende­te Tat­sa­chen" zu schaf­fen, reicht für ei­nen Rechts­miss­brauch nicht aus.

Berg­mann Strohn Ca­lie­be

Reich­art Sun­der

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