LAG Ber­lin-Bran­den­burg, Ur­teil vom 30.09.2016, 9 Sa 812/16

Lan­des­ar­beits­ge­richt
Ber­lin-Bran­den­burg

Verkündet am
30. Sep­tem­ber 2016

Geschäfts­zei­chen (bit­te im­mer an­ge­ben)
9 Sa 812/16
7 Ca 1525/15
Ar­beits­ge­richt Pots­dam  

H.
Jus­tiz­ober­se­kretär
als Ur­kunds­be­am­ter
der Geschäfts­stel­le

Im Na­men des Vol­kes

Ur­teil

In Sa­chen 

 

hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt Ber­lin-Bran­den­burg, 9. Kam­mer, auf die münd­li­che Ver­hand­lung vom 30. Sep­tem­ber 2016 durch die Vor­sit­zen­de Rich­te­rin am Lan­des­ar­beits­ge­richt Dr. B. als Vor­sit­zen­de so­wie die eh­ren­amt­li­che Rich­te­rin Frau G. und den eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Herrn H.

für Recht er­kannt: 

I. Auf die Be­ru­fung des Klägers wird das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Pots­dam vom 15. März 2016 – 7 Ca 1525/15 – teil­wei­se ab­geändert:

Der Be­klag­te wird ver­ur­teilt, an das kla­gen­de Land 549,18 Eu­ro nebst Zin­sen hier­auf in Höhe von 5 Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz seit dem 6. De­zem­ber 2014 zu zah­len.

Im Übri­gen wird die Be­ru­fung zurück­ge­wie­sen.

II. Die Kos­ten des Rechts­streits ha­ben das kla­gen­de Land zu 88/100 und der Be­klag­te zu 12/100 zu tra­gen.

III. Die Re­vi­si­on wird nicht zu­ge­las­sen.

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Tat­be­stand

Die Par­tei­en strei­ten über Rück­zah­lungs­ansprüche.

Der Be­klag­te war Ar­beit­neh­mer des kla­gen­den Lan­des. Das kla­gen­de Land erklärte die Kündi­gung die­ses Ar­beits­verhält­nis­ses zum 31. De­zem­ber 2013. Der Be­klag­te er­hob Kündi­gungs­schutz­kla­ge. Das Ar­beits­ge­richt Pots­dam stell­te durch Ur­teil vom 6. Mai 2014 zum Ak­ten­zei­chen 5 Ca 2414/13 die Un­wirk­sam­keit der Kündi­gung fest und ver­ur­teil­te das kla­gen­de Land zur vorläufi­gen Wei­ter­beschäfti­gung des Be­klag­ten bis zum rechts­kräfti­gen Ab­schluss des Kündi­gungs­schutz­ver­fah­rens.

Der Pro­zess­be­vollmäch­tig­te des kla­gen­den Lan­des erklärte ge­genüber dem Pro­zess­be­vollmäch­tig­ten des Be­klag­ten mit Schrei­ben vom 19. Ju­ni 2014, die Vor­aus­set­zun­gen ei­ner Ent­bin­dung von der Wei­ter­beschäfti­gungs­pflicht lägen vor, ei­ne Voll­stre­ckung der Wei­ter­beschäfti­gung sei zu­dem auf­grund des Haus­ver­bo­tes nicht möglich, und führ­te wei­ter aus:

„2.

Gleich­wohl nimmt un­se­re Man­dan­tin Ihr An­ge­bot zunächst da­hin­ge­hend an, dass Ihr Man­dant mit dem heu­ti­gen Tag so­zi­al­ver­si­che­rungs­recht­lich an­ge­mel­det wird. Dies oh­ne An­er­ken­nung ei­ner Rechts­pflicht und vor al­lem un­ter der auflösen­den Be­din­gung ei­ner die Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses fest­stel­len­den Ent­schei­dung des Lan­des­ar­beits­ge­richt Ber­lin-Bran­den­burg, wor­an je­den­falls der Un­ter­zeich­ner kei­ne Zwei­fel hegt.

Eben­falls wird Ihr An­ge­bot zu dem As­pekt an­ge­nom­men, dass Ihr Man­dant hier­mit na­mens in Voll­macht des be­klag­ten Lan­des

je­der­zeit wi­der­ruf­lich von der Er­brin­gung sei­ner Ar­beits­leis­tung un­ter An­rech­nung auf even­tu­ell noch be­ste­hen­den und im An­schluss dar­an auf even­tu­ell noch ent­ste­hen­den Er­ho­lungs­ur­laub frei­ge­stellt wird.

Auch dies er­folgt aus­drück­lich un­ter der auflösen­den Be­din­gung ei­ner die Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses fest­stel­len­den Ent­schei­dung des Lan­des­ar­beits­ge­richt Ber­lin-Bran­den­burg.

Aus­drück­lich wei­se ich dar­auf hin, dass Ih­rem Man­dan­ten auch während der Frei­stel­lung wei­ter­hin die in § 5 Ent­gelt­fort­zah­lungsG nor­mier­ten Ver­pflich­tun­gen ob­lie­gen.“

Mit wei­te­rem Schrei­ben vom 6. Au­gust 2014 erklärte der Pro­zess­be­vollmäch­tig­te des kla­gen­den Lan­des ge­genüber dem Pro­zess­be­vollmäch­tig­ten des Be­klag­ten:

„1.

Zunächst tei­len wir mit, dass wir ge­gen den Be­schluss des ArbG Pots­dam vom 28.07.2014 frist­wah­rend so­for­ti­ge Be­schwer­de ein­le­gen wer­den.

2.

Gleich­wohl wird un­se­re Man­dan­tin die be­reits in der Ver­gan­gen­heit avi­sier­te „be­zahl­te Frei­stel­lung“ vor­neh­men und Ih­ren Man­dan­ten um­ge­hend so­zi­al­ver­si­che­rungs­recht­lich an­mel­den.

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Die Frei­stel­lung von der Er­brin­gung der Ar­beits­leis­tung er­folgt je­der­zeit wi­der­ruf­lich und un­ter An­rech­nung auf even­tu­ell noch be­ste­hen­den und im An­schluss dar­an auch even­tu­ell noch ent­ste­hen­den Er­ho­lungs­ur­laub.

Dies je­doch oh­ne An­er­ken­nung ei­ner Rechts­pflicht, aus­sch­ließlich zur Ab­wen­dung der Zwangs­voll­stre­ckung und ins­be­son­de­re un­ter der auflösen­den Be­din­gung ei­ner die Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses fest­stel­len­den Ent­schei­dung des LAG Ber­lin-Bran­den­burg bzw. ei­nes Er­fol­ges der so­for­ti­gen Be­schwer­de ge­gen den Be­schluss des ArbG Pots­dam.

Der Vollständig­keit hal­ber wei­sen wir dar­auf hin, dass Ih­rem Man­dan­ten auch während der Frei­stel­lung wei­ter­hin die Pflich­ten gemäß § 5 Ent­gelt­fort­zah­lungs­ge­setz ob­lie­gen.“

Das kla­gen­de Land mel­de­te den Kläger bei der So­zi­al­ver­si­che­rung an und zahl­te Ent­gelt für die Zeit vom 11. Ju­ni 2014 bis 31. Au­gust 2014.

Durch Ur­teil des Lan­des­ar­beits­ge­richts Ber­lin-Bran­den­burg vom 17. Ok­to­ber 2014 wur­de das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Pots­dam zum Ak­ten­zei­chen 5 Ca 2414/13 ab­geändert und die Kla­ge ab­ge­wie­sen (3 Sa 936/14, s. Bl. 8-16 d.A.). Die­ses Ur­teil ist nach Rück­nah­me der Nicht­zu­las­sungs­be­schwer­de des Be­klag­ten rechts­kräftig.

Mit Schrei­ben vom 21. No­vem­ber 2014 ver­lang­te das kla­gen­de Land vom Be­klag­ten un­ter Frist­set­zung zum 5. De­zem­ber 2014 die Rück­zah­lung der vom 11. Ju­ni 2014 bis 31. Au­gust 2014 ge­zahl­ten Bezüge (s. i.E. Bl. 17 d.A.). Der Be­klag­te lehn­te ei­ne Zah­lung ab.

Mit sei­ner Kla­ge hat das kla­gen­de Land den Rück­zah­lungs­an­spruch, ge­rich­tet auf den ge­zahl­ten Net­to­be­trag von 4.989,75 Eu­ro abzüglich dem Kläger auf­grund ei­nes kur­zen Ar­beits­verhält­nis­ses mit dem kla­gen­den Land zu­ste­hen­der 80,47 Eu­ro net­to wei­ter­ver­folgt. Die Zah­lung an den Be­klag­ten sei zur Ab­wen­dung von Zwangs­maßnah­men er­folgt.

Das kla­gen­de Land hat be­an­tragt,

den Be­klag­ten zu ver­ur­tei­len, an das kla­gen­de Land ei­nen Be­trag in Höhe von 4.909,28 Eu­ro net­to nebst Zin­sen hier­auf in Höhe von 5 Pro­zent­punk­ten über den Ba­sis­zins­satz seit dem 06.12.2014 zu zah­len.

Der Be­klag­te hat be­an­tragt,

die Kla­ge ab­zu­wei­sen.

Es sei nicht nach­voll­zieh­bar, wes­halb die Zah­lung zu Un­recht er­folgt sein sol­le. Die Par­tei­en hätten sich im Ju­ni 2014 zur Erfüllung des An­spruchs auf vorläufi­ge Wei­ter­beschäfti­gung gemäß dem erst­in­stanz­li­chen Ur­teil auf ei­nen Ver­gleich ge­ei­nigt, wo­nach das kla­gen­de Land ihn bei der So­zi­al­ver­si­che­rung an­mel­de und be­zah­le, aber von der Ar­beits­pflicht frei­stel­le. Das kla­gen­de Land ha­be ihn ab­re­de­gemäß frei­ge­stellt, ab 11. Ju­ni 2014 be­zahlt und die­se Zah­lung oh­ne Grund mit Ab­lauf des 31. Au­gust 2014 ein­ge­stellt.

Das Ar­beits­ge­richt Pots­dam hat die Kla­ge durch Ur­teil vom 15. März 2016 ab­ge­wie­sen und zur Be­gründung aus­geführt, die Par­tei­en hätten ein Pro­zess­rechts­verhält­nis ver­ein­bart. Spätes­tens nach Er­lass des Zwangs­voll­stre­ckungs­be­schlus­ses im Ver­fah­ren 5 Ca 2014/13 sei es zu ei­ner ent­spre­chen­den Ver­ein­ba­rung ge­kom­men. Dies er­ge­be sich aus der Mit­tei­lung des Be­klag­ten­ver­tre­ters, „… Bei so­for­ti­ger Auf­nah­me des Ar­beits­verhält­nis­ses können wir von mir aus – wie schon ein­mal ins Au­ge ge­fasst – auch ei­ne be­zahl­te Frei­stel­lung ver­ein­ba­ren. Bit­te tei­len Sie uns Ih­re Ent­schei­dung bis mor­gen, 06.08.2014, 18.00 Uhr, mit …“, der Ant­wort des Pro­zess­be­vollmäch­tig­ten des kla­gen­den Lan­des vom 6. Au­gust 2014 und der wei­te­ren Erklärung des Be­klag­ten­ver­tre­ters „… bit­ten wir Sie, uns spätes­tens bis mor­gen, Don­ners­tag 07.08.2014, 14:00 Uhr, den Nach­weis hier­her zurück, dass Herr [d. Bekl.] von der Behörde wie­der als Ar­beit­neh­mer ein­ge­stellt und

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so­zi­al­ver­si­che­rungs­recht­lich an­ge­mel­det wur­de. Soll­ten wir kei­ne rechts­ver­bind­li­che Bestäti­gung er­hal­ten, bit­ten wir um Verständ­nis, dass wir die Voll­stre­ckung fortführen müssen …“. Auf die­ser Grund­la­ge sei spätes­tens mit der tatsächli­chen An­mel­dung des Be­klag­ten die­ses An­ge­bot an­ge­nom­men und ein Pro­zess­rechts­verhält­nis be­gründet wor­den. Dies ste­he der gel­tend ge­mach­ten Rück­for­de­rung ent­ge­gen.

Ge­gen die­ses ihm am 29. April 2016 zu­ge­stell­te Ur­teil rich­tet sich die am 19. Mai 2016 ein­ge­leg­te, am 27. Ju­ni 2016 be­gründe­te Be­ru­fung des kla­gen­den Lan­des. Der Tat­be­stand der ar­beits­ge­richt­li­chen Ent­schei­dung sei un­vollständig, wei­te­re be­reits rechts­kräftig ab­ge­schlos­se­ne Ver­fah­ren hätten kei­ne Berück­sich­ti­gung ge­fun­den.

Der Be­klag­te ha­be nicht ge­ar­bei­tet, son­dern sei mit sei­nem Ver­such der Durch­set­zung ei­ner tatsächli­chen Beschäfti­gung ge­schei­tert. Ne­ben dem Ver­fah­ren 3 Sa 963/14 (Nicht­zu­las­sungs­be­schwer­de 6 AZN 45/15) ha­be der Be­klag­te in ei­nem einst­wei­li­gen Verfügungs­ver­fah­ren zum Ak­ten­zei­chen 2 Ga 22/14 sei­ne Ein­stel­lung und An­mel­dung zur So­zi­al­ver­si­che­rung als Ar­beits­grup­pen­lei­ter waf­fen­tech­ni­sches Gerät und Spe­zi­al­tech­nik zu wei­ter ge­nann­ten nähe­ren Be­din­gun­gen ver­langt. Nach erst­in­stanz­li­chem Ob­sie­gen und ei­nem un­ter dem 9. Ok­to­ber 2014 verhäng­ten Zwangs­geld ha­be der Be­klag­te die­sen An­trag auf Er­lass ei­ner einst­wei­li­gen Verfügung nach Hin­weis auf ei­nen un­be­stimm­ten An­trags­wort­laut und kei­ne über den nor­ma­len Zwangs­voll­stre­ckungs­vor­gang hin­aus­ge­hen­de Ver­ein­ba­rung in der Be­ru­fungs­ver­hand­lung vor dem Lan­des­ar­beits­ge­richt Ber­lin-Bran­den­burg zurück­ge­nom­men (s. das Pro­to­koll des Ver­fah­rens 17 Sa­Ga 1817/14 Bl. 108f d.A.). Da­mit ste­he bin­dend fest, dass kei­ne Ver­ein­ba­rung über ei­ne Wei­ter­beschäfti­gung zu­stan­de ge­kom­men sei. Un­abhängig hier­von sei ei­ne sol­che auch nicht ge­trof­fen wor­den. Das Ar­beits­ge­richt ha­be auf die Ent­schei­dung 2 Ga 22/14 Be­zug ge­nom­men, ob­wohl die­se in der Be­ru­fung nicht bestätigt wor­den sei. Die für den recht­li­chen Schluss ei­nes Zah­lungs­an­spruchs be­ste­hen­den Vor­aus­set­zun­gen sei­en vom Ar­beits­ge­richt nicht fest­ge­stellt wor­den. Ei­ne Ar­beits­leis­tung sei auch im Fal­le ei­nes Pro­zess­ar­beits­verhält­nis­ses Vor­aus­set­zung für ei­nen Vergütungs­an­spruch. Im Übri­gen lie­ge in ei­nem Nach­ge­ben ge­genüber ei­nem Voll­stre­ckungs­druck kei­ne Wil­lens­erklärung.

Das kla­gen­de Land be­an­tragt,

das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Pots­dam vom 26.04.2016 - 7 Ca 1525/15 - ab­zuändern und den Be­klag­ten zu ver­ur­tei­len, an das kla­gen­de Land ei­nen Be­trag in Höhe von 4.909,28 € net­to nebst Zin­sen hier­auf in Höhe von 5 Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz seit dem 06.12.2014 zu zah­len.

Der Be­klag­te be­an­tragt,

die Be­ru­fung zurück­zu­wei­sen.

Der Be­klag­te ver­tei­digt die erst­in­stanz­li­che Ent­schei­dung. Zu­tref­fend ge­he das Ar­beits­ge­richt von ei­ner außer­ge­richt­li­chen Ver­ein­ba­rung ei­nes vorläufig be­fris­te­ten Ar­beits­verhält­nis­ses un­ter gleich­zei­ti­ger Frei­stel­lung aus. Die rechts­kräfti­ge Ab­wei­sung der Kündi­gungs­schutz­kla­ge berühre die­sen An­spruch an­ge­sichts des ver­ein­bar­ten Pro­zess­rechts­verhält­nis­ses nicht. Er sei be­rech­tigt ge­we­sen, sei­ne Wei­ter­beschäfti­gung im We­ge der Zwangs­voll­stre­ckung durch­zu­set­zen, das kla­gen­de Land ha­be das An­ge­bot auf Ab­schluss ei­nes Pro­zess­rechts­ar­beits­verhält­nis­ses mit An­mel­dung bei der So­zi­al­ver­si­che­rung und Zah­lung kon­klu­dent an­ge­nom­men. Ein Zu­sam­men­hang mit dem Ver­fah­ren 2 Ga 22/14, 17 Sa Ga 1817/14 sei nicht er­sicht­lich, der An­trag sei in der Be­ru­fungs­ver­hand­lung aus for­ma­len Gründen zurück­ge­nom­men wor­den. Bin­den­de Fest­stel­lun­gen ergäben sich hier­aus nicht. Auf ei­ne tatsächlich er­brach­te Ar­beits­leis­tung kom­me es an­ge­sichts der Frei­stel­lungs­ver­ein­ba­rung nicht an, das kla­gen­de Land ha­be kei­nen Zwei­fel dar­an ge­las­sen, dass es ihn nicht am Ar­beits­platz se­hen wol­le. Das kla­gen­de Land ver­su­che, die be­harr­li­che Ver­wei­ge­rung der ti­tu­lier­ten Wei­ter­beschäfti­gung zu le­gi­ti­mie­ren.

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Hin­sicht­lich des wei­te­ren Sach- und Rechts­vor­tra­ges wird auf die Schriftsätze der Par­tei­en nebst An­la­gen Be­zug ge­nom­men.

Ent­schei­dungs­gründe

A. Die Be­ru­fung ist zulässig.

Sie ist gemäß §§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 1 und 2 b) ArbGG statt­haft und wur­de form- und frist­ge­recht ein­ge­legt und be­gründet (§§ 519, 520 Abs. 1 und 3 ZPO, § 66 Abs. 1 S. 1 und 2 ArbGG).

B. Die Be­ru­fung ist nur teil­wei­se be­gründet.

Ein An­spruch des kla­gen­den Lan­des auf Rück­zah­lung ge­zahl­ten Net­to­ent­gelts gemäß § 812 Abs. 1 S. 1 1. Alt. BGB setzt vor­aus, dass der Be­klag­te die­se Zah­lun­gen oh­ne Rechts­grund er­langt hat. Dies kann nur für die an­tei­li­gen Zah­lun­gen für die Zeit vom 11. Ju­ni 2014 bis 19. Ju­ni 2014 fest­ge­stellt wer­den, was zur teil­wei­sen Abände­rung der ar­beits­ge­richt­li­chen Ent­schei­dung führt.

I. Un­strei­tig liegt kein fort­be­ste­hen­des Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en vor, das Rechts­grund­la­ge von (An­nah­me­ver­zugs-)Ent­gelt­ansprüchen des Be­klag­ten sein könn­te. Eben­so un­strei­tig er­folg­te kei­ne tatsächli­che Beschäfti­gung, die Ansprüche des Be­klag­ten auf Ent­gelt be­gründen könn­te.

II. Es er­folg­te je­doch ei­ne Frei­stel­lung zur Ver­mei­dung der ge­for­der­ten vorläufi­gen Wei­ter­beschäfti­gung. Die­se Frei­stel­lung steht, wie das Ar­beits­ge­richt zu Recht ent­schie­den hat, ei­ner Rück­for­de­rung des für die Zeit der Frei­stel­lung ge­zahl­ten Ent­gelts ent­ge­gen.
1. Im Fal­le ei­ner tatsächli­chen Wei­ter­beschäfti­gung auf­grund ei­ner erst­in­stanz­li­chen Ver­ur­tei­lung zur vorläufi­gen Wei­ter­beschäfti­gung kann das Ent­gelt für die er­folg­te Ar­beits­leis­tung im Fal­le ei­ner späte­ren Abände­rung der erst­in­stanz­li­chen Ent­schei­dung nicht zurück­ge­for­dert wer­den, so­weit die­ses – wie re­gelmäßig an­zu­neh­men – dem Wert der Ar­beits­leis­tung ent­spricht. Ge­gen die Rück­ab­wick­lung be­reits aus­ge­tausch­ter Leis­tun­gen wer­den die Par­tei­en durch die im Be­rei­che­rungs­recht an­er­kann­te Sal­die­rung geschützt (BAG, Ur­teil vom 12. Fe­bru­ar 1992 – 5 AZR 297/90 –, BA­GE 69, 324-331, Rn. 19; BAG, Ur­teil vom 10. März 1987 – 8 AZR 146/84 –, BA­GE 54, 232-242; vgl. zur Sal­do­theo­rie MüKoBGB/Schwab BGB, 6. Aufl. 2013, § 818 Rn. 210ff.).

2. Im vor­lie­gen­den Fall er­folg­te ei­ne Frei­stel­lung, die wie ei­ne tatsächlich er­folg­te vorläufi­ge Wei­ter­beschäfti­gung zu be­han­deln ist.

Es kann da­hin­ge­stellt blei­ben, ob die Par­tei­en ein Pro­zess­rechts­ar­beits­verhält­nis, d.h. ei­ne Fort­set­zung des Ar­beits­verhält­nis­ses bis zum Ab­schluss des Rechts­streits mit Frei­stel­lung während die­ser Zeit ver­ein­bart ha­ben. Je­den­falls ha­ben die Par­tei­en ei­ne Frei­stel­lung von der vorläufi­gen Wei­ter­beschäfti­gung zur Ver­mei­dung der Zwangs­voll­stre­ckung ver­ein­bart. Da­mit ha­ben die Par­tei­en auch ver­ein­bart, dass die Zeit der Frei­stel­lung ei­ner tatsächli­chen per Zwangs­voll­stre­ckung durch­ge­setz­ten Beschäfti­gung, d.h. ei­ner Pro­zess­beschäfti­gung (vgl. BAG, Ur­teil vom 14. Ju­ni 2016 – 9 AZR 8/15 –, ju­ris) ent­spre­chend zu be­han­deln ist.

Wil­lens­erklärun­gen sind nach §§ 133, 157 BGB so aus­zu­le­gen, wie die Par­tei­en sie nach Treu und Glau­ben un­ter Berück­sich­ti­gung der Ver­kehrs­sit­te ver­ste­hen müssen. Da­bei ist vom Wort­laut aus­zu­ge­hen, zur Er­mitt­lung des wirk­li­chen Wil­lens der Par­tei­en sind je­doch auch die außer­halb der Ver­ein­ba­rung lie­gen­den Umstände ein­zu­be­zie­hen, so­weit sie ei­nen Schluss auf den Sinn­ge­halt der Erklärung zu­las­sen. Vor al­lem sind die be­ste­hen­de In­ter­es­sen­la­ge und der mit dem Rechts­geschäft ver­folg­te Zweck zu berück­sich­ti­gen (BAG, Ur­teil vom 04. Au­gust 2015 – 3 AZR 137/13 –, BA­GE 152, 164-193, Rn. 30; BAG, Ur­teil vom 24. Fe­bru­ar 2016 – 4 AZR 991/13 –, Rn. 20, ju­ris; BAG, Ur­teil vom 24. Sep­tem­ber 2015 – 2 AZR 716/14 –, Rn. 35, ju­ris).

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a) Nach dem Wort­laut der Erklärung wur­de ei­ne Frei­stel­lung an­statt der ge­for­der­ten vorläufi­gen Wei­ter­beschäfti­gung an­ge­bo­ten.

Das kla­gen­de Land hat mit Schrei­ben sei­nes Pro­zess­be­vollmäch­tig­ten vom 19. Ju­ni 2014 erklärt, der Be­klag­te wer­de „je­der­zeit wi­der­ruf­lich von der Er­brin­gung sei­ner Ar­beits­leis­tung un­ter An­rech­nung auf even­tu­ell noch be­ste­hen­den und im An­schluss dar­an auf even­tu­ell noch ent­ste­hen­den Er­ho­lungs­ur­laub frei­ge­stellt“. D.h. es wird nicht erklärt, man ver­wei­ge­re schlicht wei­ter­hin ei­ne tatsächli­che Beschäfti­gung, viel­mehr er­folgt ei­ne „Frei­stel­lung“, was ge­dank­lich ei­ne Beschäfti­gung vor­aus­setzt, von der frei­ge­stellt wer­den soll. Es wird nicht le­dig­lich an­gekündigt, es wer­de An­nah­me­ver­zug­s­ent­gelt un­ter dem Vor­be­halt ei­ner Rück­for­de­rung ge­zahlt. Hierfür bedürf­te es, da der Be­klag­te auf­grund der Kündi­gung er­sicht­lich nicht zur Ar­beits­leis­tung ver­pflich­tet war, kei­ner „Frei­stel­lung“. Auch die wei­ter auf­geführ­te An­rech­nung auf Er­ho­lungs­ur­laub spricht für ei­ne ge­woll­te Frei­stel­lung von ei­ner an­sons­ten er­fol­gen­den Beschäfti­gung.

b) Dies ent­spricht auch den wei­te­ren Umständen so­wie dem Sinn und Zweck der Ver­ein­ba­rung. Dem kla­gen­den Land ging es ins­be­son­de­re dar­um, ei­ne Beschäfti­gung des Be­klag­ten auf­grund ei­ner Voll­stre­ckung des Ti­tels zur vorläufi­gen Wei­ter­beschäfti­gung zu ver­mei­den. Hier­bei hat sich das kla­gen­de Land nicht dem Voll­stre­ckungs­druck ge­beugt und ei­ne Beschäfti­gung ermöglicht, son­dern ein an­de­res An­ge­bot zur Ver­mei­dung der un­erwünsch­ten Beschäfti­gung un­ter­brei­tet. Ent­spre­chend wird aus­geführt, man se­he zwar recht­lich die Möglich­keit ei­ner Ent­bin­dung von der Wei­ter­beschäfti­gungs­pflicht als das gewünsch­te Er­geb­nis, neh­me aber „gleich­wohl“ die­se Frei­stel­lung vor bzw. ein ent­spre­chen­des An­ge­bot des Be­klag­ten an. Mit der Durch­set­zung der vorläufi­gen Wei­ter­beschäfti­gung wäre ein An­spruch des Be­klag­ten auf Be­zah­lung tatsächlich ge­leis­te­ter Ar­beit un­ge­ach­tet des Aus­gangs des Pro­zes­ses ent­stan­den. In die­sem Zu­sam­men­hang ei­nes An­ge­bots zur Ver­mei­dung der tatsächli­chen Beschäfti­gung be­deu­tet ei­ne „Frei­stel­lung“ ei­ne sol­che an­stel­le der an­sons­ten vom kla­gen­den Land ge­schul­de­ten tatsächli­chen Beschäfti­gung, de­ren Voll­stre­ckung droh­te. Ei­ne bloß vorläufi­ge Zah­lung von (An­nah­me­ver­zugs-)Ent­gelt vor­be­halt­lich ei­ner Rück­for­de­rung im Fal­le des Ob­sie­gens des kla­gen­den Lan­des im Kündi­gungs­rechts­streit entspräche für bei­de Sei­ten er­kenn­bar nicht dem Zweck der Ver­ein­ba­rung, den Be­klag­ten das In­ter­es­se an ei­ner Zwangs­voll­stre­ckung des Beschäfti­gungs­ti­tels zu neh­men. Bestätigt wird dies durch das späte­re Schrei­ben des kla­gen­den Lan­des vom 6. Au­gust 2014, in dem es heißt, es wer­de ei­ne „be­zahl­te Frei­stel­lung“ vor­ge­nom­men. Ei­ne be­zahl­te Frei­stel­lung ist kein Ver­zicht auf die Ar­beits­leis­tung bei Ver­zicht auf Ent­gelt.

c) Ob hier das kla­gen­de Land mit dem Schrei­ben vom 19. Ju­ni 2014 be­reits ein et­wai­ges vor­he­ri­ges An­ge­bot des Be­klag­ten an­ge­nom­men hat oder ob der Be­klag­te die­ses An­ge­bot kon­klu­dent an­ge­nom­men hat oh­ne dass es ei­nes wei­te­ren Zu­gangs der An­nah­me­erklärung beim kla­gen­den Land bedürf­te (§ 151 S. 1 BGB) kann da­hin­ge­stellt blei­ben. Selbst im Fal­le ei­ner le­dig­lich ein­sei­ti­gen Zu­sa­ge des kla­gen­den Lan­des müss­te sich die­ses hier­an fest­hal­ten las­sen.

3. Ent­spre­chend ist die Zeit der Frei­stel­lung wie ei­ne vorläufi­ge tatsächli­che Wei­ter­beschäfti­gung zu be­han­deln. Da­mit stand dem Be­klag­ten das Ent­gelt zu, das er im Fal­le der tatsächli­chen vorläufi­gen Wei­ter­beschäfti­gung er­hal­ten hätte. Es ist man­gels an­der­wei­ti­ger An­halts­punk­te da­von aus­zu­ge­hen, dass das Ent­gelt des Be­klag­ten der im Fal­le ei­ner tatsächli­chen Beschäfti­gung er­brach­ten Ar­beits­leis­tung ent­spro­chen hätte.

4. Dies gilt aber nur für die Zeit ab der Frei­stel­lung. Da ei­ne Frei­stel­lung erst mit Schrift­satz der Pro­zess­ver­tre­ter des kla­gen­den Lan­des vom 19. Ju­ni 2016 ver­ein­bart bzw. erklärt wur­de, gilt dies erst ab die­sem Zeit­punkt.

a) So­weit das Ar­beits­ge­richt hier ei­ne Frei­stel­lungs­ver­ein­ba­rung rück­wir­kend zum 11. Ju­ni 2016 an­nimmt, ist hierfür kei­ne Grund­la­ge fest­stell­bar. Die bloße Gel­tend­ma­chung der Wei­ter­beschäfti­gung und ei­ne et­wai­ge An­dro­hung der Zwangs­voll­stre­ckung be­gründen kei­ne

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Ent­gelt­ansprüche. Al­lein aus der tatsächlich er­folg­ten Zah­lung er­gibt sich we­der ei­ne Frei­stel­lung noch ein Rechts­grund für die Zah­lung. Der Er­lass ei­nes Zwangs­voll­stre­ckungs­be­schlus­ses be­gründet kei­ne Frei­stel­lung. In dem Schrei­ben vom 19. Ju­ni 2014 fin­den sich nach dem Wort­laut nach kei­ne An­halts­punk­te für ei­ne ge­woll­te Rück­wir­kung ei­ner Frei­stel­lung, viel­mehr heißt es hier – wenn auch in Be­zug auf die So­zi­al­ver­si­che­rung – „mit dem heu­ti­gen Ta­ge“. Auch aus der er­kenn­ba­ren In­ter­es­sen­la­ge er­gibt sich kein An­halts­punkt für ei­ne ge­woll­te Rück­wir­kung. Das kla­gen­de Land woll­te ei­ne dro­hen­de künf­ti­ge Voll­stre­ckung der Wei­ter­beschäfti­gung ver­hin­dern. Auch aus dem wei­te­ren Schrei­ben des kla­gen­den Lan­des vom 6. Au­gust 2014 er­gibt sich nichts an­de­res. So­weit in die­sem die Re­de von ei­ner jetzt er­fol­gen­den Vor­nah­me ei­ner in der Ver­gan­gen­heit avi­sier­ten be­zahl­ten Frei­stel­lung ist, macht dies zwar ei­ne be­reits durch das Schrei­ben vom 19. Ju­ni 2014 er­folg­te Frei­stel­lung nicht ge­gen­stand­los, be­gründet aber auch kei­ne darüber hin­aus­ge­hen­de Rück­wir­kung.

b) Da für die Zeit vom 11. Ju­ni 2014 bis 19. Ju­ni 2016 ei­ne Zah­lung er­folg­te, der we­der ei­ne der Ar­beits­leis­tung gleich­zu­set­zen­de Frei­stel­lung ge­genüber­stand noch ein Rechts­grund hierfür vor­lag, ist der Be­klag­te in­so­weit gem. § 812 Abs. 1 S. 1 BGB zur Rück­zah­lung ver­pflich­tet.

Rech­ne­risch er­gibt sich aus­ge­hend von den kläger­sei­tig vor­ge­tra­ge­nen, nicht be­strit­te­nen ge­nann­ten Sum­men ein Be­trag von 549,18 Eu­ro (4.989,75 Eu­ro für ins­ge­samt 81 Ka­len­der­ta­ge in der Zeit zwi­schen 11. Ju­ni 2014 – 31. Au­gust 2014 ent­spricht 61,02 Eu­ro pro Ka­len­der­tag, ent­spre­chend 549,18 Eu­ro für neun Ka­len­der­ta­ge vom 11. Ju­ni 2014 bis ein­sch­ließlich 19. Ju­ni 2014, letz­te­res un­ter der An­nah­me ei­ner Frei­stel­lung erst ab dem Fol­ge­tag).

III. Dass die Frei­stel­lung un­ter der „auflösen­den Be­din­gung ei­ner die Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses fest­stel­len­den Ent­schei­dung des Lan­des­ar­beits­ge­richt Ber­lin-Bran­den­burg“ er­folg­te, führt zu kei­nem rück­wir­ken­den Weg­fall der Frei­stel­lung.

1. Gemäß § 158 Abs. 2 BGB en­det ein un­ter ei­ner auflösen­den Be­din­gung vor­ge­nom­me­nes Rechts­geschäft mit dem Ein­tritt der Be­din­gung. Dass mit Ein­tritt die­ser Be­din­gung, d.h. der Ent­schei­dung des Lan­des­ar­beits­ge­richts Ber­lin-Bran­den­burg am 17. Ok­to­ber 2014 kei­ne wei­te­re Frei­stel­lung er­fol­gen soll­te, stellt der Be­klag­te nicht in Ab­re­de. Mit Ein­tritt die­ser Be­din­gung entfällt die Grund­la­ge für wei­te­re Ansprüche auf­grund von Erklärun­gen un­ter die­ser Be­din­gung. Um sol­che Ansprüche geht es vor­lie­gend nicht, et­wa nach dem 17. Ok­to­ber 2014 be­gründe­te Ansprüche sind nicht Ge­gen­stand des vor­lie­gen­den Ver­fah­rens.

2. Ei­ne rück­wir­kend auflösen­de Be­din­gung wur­de nicht ver­ein­bart. Es kann da­hin­ge­stellt blei­ben, ob ein rück­wir­ken­der Weg­fall ei­ner Frei­stel­lung über­haupt ver­ein­bart wer­den könn­te. Es liegt je­den­falls kei­ne sol­che Ver­ein­ba­rung vor. Dies er­gibt ei­ne Aus­le­gung der Erklärun­gen. Der Be­klag­te hat auf der Grund­la­ge ei­nes be­ste­hen­den Ti­tels ei­ne tatsächli­che Beschäfti­gung ver­langt, die nur zu die­ser Zeit ge­leis­tet wer­den konn­te. Das kla­gen­de Land hat für die­se Zeit hier­an an­knüpfend ei­ne Frei­stel­lung erklärt. Ei­ne Möglich­keit des rück­wir­ken­den Ent­zugs der Frei­stel­lung kann da­mit an­ge­sichts der feh­len­den Möglich­keit der rück­wir­ken­den Ar­beits­leis­tung nicht ge­meint sein. Viel­mehr wäre ein An­ge­bot ei­ner rück­wir­kend weg­fal­len­den Frei­stel­lung in sich wi­dersprüchlich. Ei­ne bloße Zah­lung von Ent­gelt un­ter dem Vor­be­halt der Rück­for­de­rung im Fal­le des Ob­sie­gens im Kündi­gungs­rechts­streit hat das kla­gen­de Land nicht an­ge­bo­ten, son­dern aus­drück­lich auf ei­ne Frei­stel­lung ver­wie­sen. Es wird auf die obi­gen Ausführun­gen zu Zif­fer 2. Be­zug ge­nom­men.

IV. Aus dem einst­wei­li­gen Verfügungs­ver­fah­ren zum Ak­ten­zei­chen 2 Ga 22/14, 17 Sa­Ga 1817/14 und der An­tragsrück­nah­me des Be­klag­ten in die­sem Ver­fah­ren er­gibt sich nichts Ge­gen­tei­li­ges.

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Für die hier streit­ge­genständ­li­che Rück­for­de­rung ge­zahl­ten Ent­gel­tes für die Zeit vom 11. Ju­ni 2014 bis 31. Au­gust 2014 kommt es ent­schei­dend auf die Frei­stel­lung durch das kla­gen­de Lan­des in die­ser Zeit an (s.o.). Dass der Be­klag­te in ei­nem wei­te­ren Ver­fah­ren ei­ne Beschäfti­gung – hier dem An­trag nach mit spe­zi­el­len Auf­ga­ben – ver­langt und die­sen An­trag nach erst­in­stanz­li­chem Ob­sie­gen am 18. Fe­bru­ar 2015 zurück­ge­nom­men hat, macht die Erklärung des kla­gen­den Lan­des zur Frei­stel­lung nicht ge­gen­stands­los. Es kann da­hin­ge­stellt blei­ben, wel­che Hin­wei­se hier sei­tens des Ge­richts er­teilt wur­den. Auch wenn man hier vom Vor­trag des kla­gen­den Lan­des aus­geht, be­inhal­tet die er­folg­te An­tragsrück­nah­me kein An­ge­bot ei­ner rück­wir­ken­den ein­ver­nehm­li­chen Auf­he­bung der Frei­stel­lung.

V. Der Zins­an­spruch er­gibt sich aus §§ 286 Abs. 1, 288 Abs. 1 BGB.

C. Ei­ner wei­te­ren Frist zur Stel­lung­nah­me für das kla­gen­de Land be­durf­te es nicht, da die Ent­schei­dung in tatsäch­li­cher Hin­sicht auf un­strei­ti­gen Tat­sa­chen, hier den vom kla­gen­den Land nicht in Ab­re­de ge­stell­ten Schrei­ben vom 19. Ju­ni 2014 und vom 6. Au­gust 2014 be­ruht und in recht­li­cher Hin­sicht die Fra­ge der Be­deu­tung der hier erklärten Frei­stel­lung für die streit­ge­genständ­li­chen Ansprüche be­reits Kern der erst­in­stanz­li­chen Be­gründung war. Ei­ne teil­wei­se Abände­rung der erst­in­stanz­li­chen Ent­schei­dung er­folg­te le­dig­lich zu Guns­ten des kla­gen­den Lan­des.

D. Die Kos­ten­ent­schei­dung folgt aus §§ 92 Abs. 1, 97 ZPO.

E. Die Vor­aus­set­zun­gen ei­ner Zu­las­sung der Re­vi­si­on lie­gen nicht vor.

Ge­gen die­se Ent­schei­dung ist ein Rechts­mit­tel nicht ge­ge­ben.

Dr. B. G. H.