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ARBEITSRECHT AKTUELL // 17/061

Wei­ter­be­schäf­ti­gung im Kün­di­gungs­schutz­ver­fah­ren und Frei­stel­lung

Bei ein­ver­nehm­li­cher Frei­stel­lung, die die Voll­stre­ckung ei­nes Wei­ter­be­schäf­ti­gungs-Ur­teils ab­wen­den soll, kann der Ar­beit­neh­mer den Lohn end­gül­tig be­hal­ten: Lan­des­ar­beits­ge­richt Ber­lin-Bran­den­burg, Ur­teil vom 30.09.2016, 9 Sa 812/16
Frau zu Hause im Bett vor dem Fernsehen

25.02.2017. Wer mit sei­ner Kün­di­gungs­schutz­kla­ge in der ers­ten In­stanz er­folg­reich war und ei­nen An­trag auf vor­läu­fi­ge Wei­ter­be­schäf­ti­gung ge­stellt hat, soll­te sei­ne Wei­ter­be­schäf­ti­gung auch durch­set­zen, not­falls durch Zwangs­voll­stre­ckung.

Denn zahlt der Ar­beit­ge­ber für die Zeit nach der um­strit­te­nen Be­en­di­gung des Ar­beits­ver­hält­nis­ses den Lohn, oh­ne dass der Ar­beit­neh­mer zur Ar­beit geht, muss der Ar­beit­neh­mer den Lohn spä­ter zu­rück­zah­len, falls die Kün­di­gungs­schutz­kla­ge in der zwei­ten oder drit­ten In­stanz doch noch ab­ge­wie­sen wird.

In ei­nem ak­tu­el­len Ur­teil hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt (LAG) Ber­lin-Bran­den­burg ent­schie­den, dass der Ar­beit­neh­mer in ei­nem sol­chen Fall vor Rück­zah­lungs­an­sprü­chen si­cher ist, wenn sich die Par­tei­en nach dem erst­in­stanz­li­chen Ur­teil auf ei­ne Frei­stel­lung ge­ei­nigt ha­ben: LAG Ber­lin-Bran­den­burg, Ur­teil vom 30.09.2016, 9 Sa 812/16.

War­um ist die Durch­set­zung des An­spruchs auf Wei­ter­beschäfti­gung im Kündi­gungs­schutz­pro­zess für Ar­beit­neh­mer wich­tig?

Während der Dau­er ei­nes Kündi­gungs­schutz­pro­zes­ses ist un­klar, ob die vom Ar­beit­ge­ber aus­ge­spro­che­ne Kündi­gung wirk­sam ist oder nicht. Dem­zu­fol­ge be­steht auch Streit über die Fra­ge, ob der Ar­beit­ge­ber den Ar­beit­neh­mer nach Ab­lauf der Kündi­gungs­frist wei­ter­hin beschäfti­gen muss oder nicht. Aus Sicht des Ar­beit­ge­bers be­steht ei­ne Beschäfti­gungs­pflicht nicht, denn sei­ner Mei­nung nach war die Kündi­gung wirk­sam, aus Sicht des Ar­beit­neh­mers hat er ein An­recht auf Beschäfti­gung und Be­zah­lung, denn sei­ner An­sicht zu­fol­ge war die Kündi­gung un­wirk­sam.

Ar­beit­neh­mern ist da­her zu ra­ten, zu­sam­men mit der Kündi­gungs­schutz­kla­ge ei­nen An­trag auf vorläufi­ge Wei­ter­beschäfti­gung bis zur rechts­kräfti­gen Ent­schei­dung des Ver­fah­rens zu stel­len. Denn wenn sie den Pro­zess in der ers­ten In­stanz ge­win­nen, ver­ur­teilt das Ar­beits­ge­richt den Ar­beit­ge­ber auch zur vorläufi­gen Wei­ter­beschäfti­gung.

Sträubt sich der Ar­beit­ge­ber ge­gen die Wei­ter­beschäfti­gung, kann der Ar­beit­neh­mer sei­nen im Ur­teil fest­ge­hal­te­nen An­spruch per Zwangs­voll­stre­ckung durch­set­zen. Das soll­te man auch tun und sich nicht da­mit zu­frie­den ge­ben, dass der Ar­beit­ge­ber den Lohn für die Wei­ter­beschäfti­gungs­zei­ten be­zahlt. Denn von der Lohn­zah­lung hat der Ar­beit­neh­mer nichts, wenn er den Pro­zess letzt­lich doch ver­liert. Dann nämlich kann der Ar­beit­ge­ber Lohnrück­zah­lung ver­lan­gen. Denn in­fol­ge der Wirk­sam­keit der Kündi­gung be­stand ja kei­ne Pflicht zur Lohn­zah­lung mehr. Der Rück­zah­lungs­an­spruch des Ar­beit­ge­bers folgt in sol­chen Fällen aus § 812 Abs.1 Satz 1, Fall 1 Bürger­li­ches Ge­setz­buch (BGB).

An die­ser Stel­le wirkt es sich zu Guns­ten des Ar­beit­neh­mers aus, wenn er auf Grund­la­ge des erst­in­stanz­li­chen Ur­teils sei­ne Wei­ter­beschäfti­gung durch­boxt, d.h. wenn er tatsächlich zur Ar­beit geht. Dann be­steht zwar eben­falls für die Dau­er die­ser Wei­ter­beschäfti­gung kein Ar­beits­verhält­nis (die Kündi­gung war ja wirk­sam), aber der Ar­beit­ge­ber kann trotz­dem kei­ne Rück­zah­lung gemäß § 812 Abs.1 Satz 1 Fall 1 BGB ver­lan­gen. Denn weil er die Ar­beits­leis­tung des Ar­beit­neh­mers oh­ne gülti­gen Ar­beits­ver­trag er­hal­ten hat, muss er de­ren Wert er­set­zen, § 818 Abs.2 BGB. Und da sich der Rück­zah­lungs­an­spruch des Ar­beit­ge­bers und der Wert­er­satz­an­spruch des Ar­beit­neh­mers gleich­wer­tig ge­genüber­ste­hen, wer­den sie „sal­diert“, so dass der Ar­beit­neh­mer im Er­geb­nis vor Lohnrück­for­de­run­gen si­cher ist.

Vor die­sem Hin­ter­grund stellt sich die Fra­ge, wel­che Fol­gen ei­ne ein­ver­nehm­li­che Frei­stel­lung hat, auf die sich die Par­tei­en ge­ei­nigt ha­ben, um die Voll­stre­ckung des Wei­ter­beschäfti­gungs­an­spruchs überflüssig zu ma­chen.

Im Streit: Wi­der­ruf­li­che Frei­stel­lung durch den Ar­beit­ge­ber, nach­dem er den Kündi­gungs­schutz­pro­zess in ers­ter In­stanz ver­lo­ren hat

Im Streit­fall hat­te ein gekündig­ter Ar­beit­neh­mer in der ers­ten In­stanz ge­won­nen und sein An­trag auf Wei­ter­beschäfti­gung durch­ge­bracht, so dass der Be­klag­te Ar­beit­ge­ber auf der Grund­la­ge des ar­beits­ge­richt­li­chen Ur­teils zur Wei­ter­beschäfti­gung ver­pflich­tet war (Ar­beits­ge­richt Pots­dam, Ur­teil vom 06.05.2014, 5 Ca 2414/13).

Um die Zwangs­voll­stre­ckung der Pflicht des Wei­ter­beschäfti­gungs­ti­tels ab­zu­wen­den, erklärte der An­walt des Ar­beit­ge­bers, der Ar­beit­neh­mer wer­de

„je­der­zeit wi­der­ruf­lich von der Er­brin­gung sei­ner Ar­beits­leis­tung un­ter An­rech­nung auf even­tu­ell noch be­ste­hen­den und im An­schluss dar­an auf even­tu­ell noch ent­ste­hen­den Er­ho­lungs­ur­laub frei­ge­stellt“.

Auf die­ser Grund­la­ge mel­de­te der Ar­beit­ge­ber den Ar­beit­neh­mer wie­der bei der So­zi­al­ver­si­che­rung an und zahl­te für et­wa zwei­ein­halb Mo­na­te den Lohn. Kurz dar­auf ent­schied das LAG pro Ar­beit­ge­ber (LAG Ber­lin-Bran­den­burg, Ur­teil vom 17.10.2014, 3 Sa 936/14), wor­auf­hin die­ser den zwi­schen­zeit­lich ge­zahl­ten Lohn zurück­ver­lang­te.

Da der Ar­beit­neh­mer den Lohn nicht frei­wil­lig zurück­zahl­te, klag­te der Ar­beit­ge­ber in ei­nem Fol­ge­pro­zess auf Rück­zah­lung, hat­te da­mit aber vor dem Ar­beits­ge­richt Pots­dam kei­nen Er­folg. Denn das Ar­beits­ge­richt war der Mei­nung, dass die Par­tei­en ein Pro­zess­rechts­verhält­nis ver­ein­bart hätten und der Ar­beit­neh­mer da­her den Lohn für die Frei­stel­lungs­pha­se be­hal­ten dürf­te (Ar­beits­ge­richt Pots­dam, Ur­teil vom 15.03.2016, 7 Ca 1525/15).

LAG Ber­lin-Bran­den­burg: Wen­det Ar­beit­ge­ber die Zwangs­voll­stre­ckung ei­nes Wei­ter­beschäfti­gungs­ti­tels durch Frei­stel­lung ab, ist der Lohn­zu­fluss endgültig

Auch in der Be­ru­fung vor dem LAG Ber­lin-Bran­den­burg konn­te sich der Ar­beit­ge­ber mit sei­ner In­ter­pre­ta­ti­on der Frei­stel­lungs­erklärung nicht durch­set­zen. Das LAG wies sei­ne Rück­zah­lungs­kla­ge bis auf ei­nen ge­ringfügi­gen Teil­be­trag ab.

Zur Be­gründung in­ter­pre­tiert das LAG die vom Ar­beit­ge­ber vor­ge­nom­me­ne Frei­stel­lung. Sie setzt nach An­sicht des Ge­richts ge­dank­lich ei­ne Beschäfti­gung vor­aus, von wel­cher frei­ge­stellt wer­den soll. Ei­ne sol­che Beschäfti­gung droh­te dem Ar­beit­ge­ber auch, denn der Ar­beit­neh­mer hat­te die Zwangs­voll­stre­ckung sei­nes Wei­ter­beschäfti­gungs­ti­tels be­reits ein­ge­lei­tet.

Un­ter die­sen Umständen war die Frei­stel­lungs­erklärung et­was völlig an­de­res als die Erklärung, nur vorläufig und un­ter dem Vor­be­halt der Rück­for­de­rung den Lohn einst­wei­len wei­ter zu be­zah­len. Als ein sol­ches, für den Ar­beit­neh­mer wert­lo­ses Zu­geständ­nis woll­te der Ar­beit­ge­ber sei­ne Frei­stel­lungs­erklärung aber im Nach­hin­ein ver­stan­den wis­sen. Hier hat das LAG zu­recht nicht mit­ge­macht.

Fa­zit: Will der Ar­beit­ge­ber nach erst­in­stanz­lich ver­lo­re­nem Kündi­gungs­schutz­pro­zes­ses die Wei­ter­beschäfti­gung des Ar­beit­neh­mers auf Bie­gen und Bre­chen ver­hin­dern, ver­la­gert sich der Streit oft in die Zwangs­voll­stre­ckung. An­statt sich hier zu verkämp­fen, bie­tet es sich als Kom­pro­miss an, ei­ne be­zahl­te Frei­stel­lung zu ver­ein­ba­ren, da­mit der An­spruch auf Wei­ter­beschäfti­gung nicht wei­ter voll­streckt wer­den muss.

Da­bei soll­ten Ar­beit­neh­mer und ih­re Anwälte auf die klar­stel­len­de Re­ge­lung ach­ten, dass der Ar­beit­neh­mer den für die Dau­er der Frei­stel­lung ge­zahl­ten Lohn auch dann nicht zurück­zah­len muss, wenn er den Kündi­gungs­schutz­pro­zess letzt­end­lich ver­lie­ren soll­te.

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Letzte Überarbeitung: 29. November 2018

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