LAG Ber­lin-Bran­den­burg, Ur­teil vom 13.01.2012, 6 Sa 2159/11

Lan­des­ar­beits­ge­richt

Ber­lin-Bran­den­burg

 

Verkündet

am 13.01.2012

Geschäfts­zei­chen (bit­te im­mer an­ge­ben)

6 Sa 2159/11

17 Ca 1102/11
Ar­beits­ge­richt Ber­lin

S., RHS
als Ur­kunds­be­am­tin
der Geschäfts­stel­le

Im Na­men des Vol­kes

 

Ur­teil

In dem Rechts­streit

pp

- Kläger und Be­ru­fungskläger -

- Be­klag­te und Be­ru­fungs­be­klag­te -

hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt Ber­lin-Bran­den­burg, Kam­mer 6,
auf die münd­li­che Ver­hand­lung vom 13. Ja­nu­ar 2012
durch den Vor­sit­zen­den Rich­ter am Lan­des­ar­beits­ge­richt C. als Vor­sit­zen­den
so­wie die eh­ren­amt­li­chen Rich­te­rin­nen A. und S.

für Recht er­kannt:

1. Die Be­ru­fung des Klägers ge­gen das sog. An­er­kennt­nis­teil- und Schlus­s­ur­teil des Ar­beits­ge­richts Ber­lin vom 21.07.2011 – 17 Ca 1102/11 – wird un­ter Ände­rung von des­sen Kos­ten­ent­schei­dung in­so­weit als un­zulässig ver­wor­fen, wie sie sich ge­gen die Ab­wei­sung des all­ge­mei­nen Fest­stel­lungs­an­trags rich­tet, und im Übri­gen zurück­ge­wie­sen.
2. Der Kläger hat die Kos­ten des Rechts­streits zu tra­gen.
3. Die Re­vi­si­on wird zu­ge­las­sen.

 

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T a t b e s t a n d

Der am …..1987 ge­bo­re­ne Kläger trat auf­grund ei­nes Ver­trags vom 01.12.2000 (Abl. Bl. 11 – 14 GA) als Che­misch-Tech­ni­scher As­sis­tent (CTA) mit Wir­kung ab 06.12.2010 in die Diens­te der Be­klag­ten. Sein Ar­beits­verhält­nis war bis zum 05.12.2011 be­fris­tet, die or­dent­li­che Künd­bar­keit während der sechs­mo­na­ti­gen Pro­be­zeit mit ei­ner Frist von zwei Wo­chen vor­be­hal­ten.

Die Be­klag­te stellt Arz­nei­mit­tel zur Krebs­be­hand­lung her, die in­tra­venös ver­ab­reicht wer­den.
Nach sei­ner Stel­len­be­schrei­bung soll­te der Kläger in Pro­duk­ti­on und Qua­litätskon­trol­le beschäftigt und da­bei im sog. Rein­raum­be­reich ein­ge­setzt wer­den. In ei­ner SOP (Stan­dard Ope­ra­ting Pro­ce­du­re) ge­nann­ten Ar­beits­an­wei­sung der Be­klag­ten (Abl. Bl. 48 – 62 GA) wird un­ter Nr. 5 u. a. auf den EG GMP-Leit­fa­den ver­wie­sen. Die­ser fin­det sich als An­la­ge 2 zur Be­kannt­ma­chung des Bun­des­mi­nis­te­ri­ums für Ge­sund­heit zu § 2 Nr. 3 der Arz­nei­mit­tel- und Werk­stoff­her­stel­lungs­ver­ord­nung vom 27.10.2006 (AMW­HV). Die AMW­HV be­ruht auf § 54 Arz­nei­mit­tel­ge­setz (AMG) und dient der Um­set­zung der RL 2003/94/EG ins deut­sche Recht. Nach Ka­pi­tel 2 des GMP-Leit­fa­dens „soll­ten Vor­keh­run­gen ge­trof­fen wer­den, die, so­weit es prak­tisch möglich ist, si­cher­stel­len, dass in der Arz­nei­mit­tel­her­stel­lung nie­mand beschäftigt wird, der an ei­ner an­ste­cken­den Krank­heit lei­det oder of­fe­ne Ver­let­zun­gen an un­be­deck­ten Körper­stel­len auf­weist.“

In der Be­auf­tra­gung des Be­triebs­arz­tes mit der Durchführung von GMP-Un­ter­su­chun­gen (Abl. Bl. 46 und 47 GA) sind als Aus­schluss­kri­te­ri­en für ei­ne Tätig­keit im GMP-Be­reich ge­nannt:

• chro­ni­sche Haut­er­kran­kun­gen im Be­reich der Ar­me, Un­ter­ar­me, Hände und Ge­sicht
• chro­nisch ver­lau­fen­de He­pa­ti­tis B oder C und
• HIV.

Anläss­lich ei­ner Ein­stel­lungs­un­ter­su­chung am 08.12.2010 teil­te der Kläger dem Be­triebs­arzt mit, HIV-in­fi­ziert zu sein. Die­ser äußer­te dar­auf­hin in sei­ner Be­ur­tei­lung vom 14.12.2010 un­ter Ver­wen­dung des dafür vor­ge­se­he­nen For­mu­lars (Abl. Bl. 16 GA) Be­den­ken ge­gen ei­ne Ar­beit im GMP-/Rein­raum­be­reich. Zur Be­gründung dafür führ­te er in ei­ner Be­spre­chung mit dem Kläger und dem Geschäftsführer und der Per­so­nal­lei­te­rin der Be­klag­ten am 04.01.2011 die HIV-In­fek­ti­on des Klägers an. Man­gels ei­ner an­de­ren Beschäfti­gungsmöglich­keit kündig­te die Be­klag­te dar­auf­hin dem Kläger mit Schrei­ben von die­sem Tag zum 24.01.2011 (Abl. Bl. 15 GA).

 

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Mit sei­ner am 21.01.2011 ein­ge­reich­ten Kla­ge hat sich der Kläger ge­gen die­se Kündi­gung und auch ge­gen ei­ne Be­en­di­gung sei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses aus sons­ti­gen Gründen ge­wandt so­wie ei­ne Entschädi­gung in Höhe von drei Mo­nats­gehältern und die Er­tei­lung ei­nes qua­li­fi­zier­ten Zwi­schen- bzw. End­zeug­nis­ses ver­langt. Er hat be­haup­tet, der Be­triebs­arzt ha­be in der Un­ter­re­dung vom 04.01.2011 geäußert, selbst kei­ne Be­den­ken ge­gen sei­ne Wei­ter­beschäfti­gung zu ha­ben, weil auf­grund der Über­tra­gungs­we­ge des Vi­rus des­sen Über­tra­gung na­he­zu aus­ge­schlos­sen sei.

Auf ein ent­spre­chen­des Tei­la­n­er­kennt­nis hat das Ar­beits­ge­richt Ber­lin die Be­klag­te ver­ur­teilt, dem Kläger ein qua­li­fi­zier­tes End­zeug­nis zu er­tei­len, und die Kla­ge im Übri­gen ab­ge­wie­sen, wo­bei es die Kos­ten des Rechts­streits dem Kläger zu 4/5 und der Be­klag­ten zu 1/5 auf­er­legt hat.

Zur Be­gründung hat das Ar­beits­ge­richt im We­sent­li­chen aus­geführt, die Kündi­gung vom 04.01.2011 sei nicht we­gen Ver­s­toßes ge­gen das ge­setz­li­che Be­nach­tei­li­gungs¬ver­bot nach § 7 Abs. 1 AGG i. V. m. § 134 BGB nich­tig. Der Kläger sei schon nicht als be­hin­dert an­zu­se­hen. Es sei nicht er­sicht­lich, dass sei­ne sym­ptom­lo­se HIV-In­fek­ti­on ein Hin­der­nis für die Teil­nah­me am ge­sell­schaft­li­chen Le­ben oder auch am Be­rufs­le­ben dar­stel­le. Ei­ne fort­ge­setz­te Ein­nah­me von Me­di­ka­men­ten führe für sich ge­nom­men zu kei­ner funk­tio­nel­len Ein­schränkung bei der Teil­nah­me am Le­ben. Auch ein Grad der Be­hin­de­rung von 10 auf­grund ei­ner sym­ptom­lo­sen HIV-In­fek­ti­on ha­be kei­ne dies­bezügli­che Aus­sa­ge­kraft. Ei­ne Be­hin­de­rung lie­ge nicht vor, wenn die Be­ein­träch­ti­gung erst durch das Ver­hal­ten des Ar­beit­ge­bers her­vor­ge­ru­fen wer­de.

Die Kündi­gung ver­s­toße auch nicht ge­gen das Willkürver­bot des § 242 BGB. Die Be­klag­te ha­be nicht willkürlich ge­ra­de in Be­zug auf den Kläger ge­han­delt, son­dern kei­ne an­de­re Al­ter­na­ti­ve zur Um­set­zung ih­res in Zu­sam­men­ar­beit mit dem Be­triebs­arzt er­stell­ten Re­gel­werks zur Ge­sund­heitsüber­wa­chung ge­se­hen. Sie ha­be als nach­voll­zieh­ba­res Mo­tiv an­ge­ge­ben, al­ler­letz­te Si­cher­heit ha­ben zu wol­len, dass jeg­li­ches Rest­ri­si­ko in Be­zug auf ei­ne Über­tra­gung des HI-Vi­rus aus­ge­schlos­sen wer­de. Des­halb sei es un­er­heb­lich, ob der Be­triebs­arzt geäußert ha­be, ei­ne Über­tra­gung die­ses Vi­rus sei na­he­zu aus­ge­schlos­sen.

Man­gels ei­nes Ver­s­toßes ge­gen das Be­nach­tei­li­gungs­ver­bot be­ste­he auch kein An­spruch des Klägers auf ei­ne Entschädi­gung.

Ge­gen die­ses ihm am 28.09.2011 zu­ge­stell­te Ur­teil rich­tet sich die am 26.10.2011 ein­ge­leg­te und am 18.11.2011 be­gründe­te Be­ru­fung des Klägers. Er ver­weist dar­auf, dass es durch die The­ra­pie ei­ner HIV-In­fek­ti­on in Ein­z­elfällen zu Ne­ben­wir­kun­gen kom­men könne, wel­che die Teil­nah­me am ge­sell­schaft­li­chen Le­ben ein­schränk­ten. Ei­ne sol­che Ein­schränkung er­ge­be

 

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sich aber auch auf­grund von ge­sell­schaft­li­cher Aus­gren­zung. We­gen ih­rer Dau­er­haf­tig­keit sei ei­ne HIV-In­fek­ti­on des­halb als Be­hin­de­rung ein­zu­stu­fen. Es sei nicht sei­ne HIV-In­fek­ti­on, die ihn be­ein­träch­ti­ge, son­dern der Um­gang der Be­klag­ten mit die­ser.

Auf­grund der An­la­ge zu § 2 der Vers­Med-VO vom 10.12.2008 wer­de ei­ne sym­ptom­lo­se HIV-In­fek­ti­on von den Ver­sor­gungsämtern mit ei­nem Grad der Be­hin­de­rung von 10 be­wer­tet.
Zwar fie­len nach ei­ner Ent­schei­dung des EuGH Krank­hei­ten als sol­che nicht un­ter den Be­griff der Be­hin­de­rung i. S. d. RL 2000/78/EG. Un­klar sei je­doch, ob nicht ei­ne chro­ni­sche Krank­heit wie die HIV-In­fek­ti­on im Un­ter­schied zu aku­ten Krank­hei­ten zum Be­reich der Be­hin­de­rung gehöre.

Die Kündi­gung der Be­klag­ten sei auch willkürlich. Ei­ne Über­tra­gung des HI-Vi­rus auf die her­zu­stel­len­den Pro­duk­te sei voll­kom­men aus­ge­schlos­sen. Die­ses Vi­rus sei kei­ne an­ste­cken­de Krank­heit i. S. d. GMP-Leit­fa­dens. Zu­dem könne sich die Be­klag­te nicht auf ih­re in­ter­nen Re­gel­wer­ke be­zie­hen, weil er von die­sen vor sei­ner be­triebsärzt­li­chen Un­ter­su­chung kei­ne Kennt­nis ge­habt ha­be. Sch­ließlich wi­der­spre­che die Kündi­gung we­gen ei­nes Um­stands, der die Tätig­keit nicht im Min­des­ten be­ein­flus­se und kei­ne Ge­fahr für Drit­te dar­stel­le, dem An­stands­gefühl al­ler bil­lig und ge­recht Den­ken­den und sei des­halb auch sit­ten­wid­rig.

Der Kläger be­an­tragt,

un­ter Ände­rung des an­ge­foch­te­nen Ur­teils

1. fest­zu­stel­len, dass sein Ar­beits­verhält­nis zur Be­klag­ten durch de­ren Kündi­gung vom 04.01.2011 nicht auf­gelöst wor­den sei,
2. fest­zu­stel­len, dass das Ar­beits­verhält­nis auch nicht durch an­de­re Be­en­di­gungs­tat­bestände en­de, son­dern zu un­veränder­ten Be­din­gun­gen fort­be­ste­he,
3. die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, ihm an ei­ne an­ge­mes­se­ne Entschädi­gung in Höhe von drei Mo­nats­gehältern zu zah­len.

Die Be­klag­te be­an­tragt,

die Be­ru­fung zurück­zu­wei­sen.

Sie ver­tei­digt das an­ge­foch­te­ne Ur­teil. Die pla­ka­ti­ve Äußerung des Klägers, ei­ne Über­tra­gung des HI-Vi­rus auf die her­zu­stel­len­den Pro­duk­te sei voll­kom­men aus­ge­schlos­sen, sei falsch und an­ge­sichts des kom­ple­xen The­mas auch er­sicht­lich un­sub­stan­ti­iert. Da sich das Vi­rus verändern könne, hätte ein Gut­ach­ten auch nur sehr be­grenz­te Aus­sa­ge­kraft. Die Pro­duk­ti­on des Me­di­ka­ments er­for­de­re die Ar­beit mit an­ge­schlif­fe­nen Hohl­kanülen, Glas­fläschchen und Alu­mi­ni­um­de­ckeln. Schnitt- und Stich­ver­let­zun­gen sei­en da­bei möglich. Sol­che Ver­let­zun­gen, so­lan­ge sie nur ei­nen ge­rin­gen Um­fang hätten, sei­en da­bei auch denk­bar, oh­ne dass sie vom Be­trof­fe­nen so­fort be­merkt würden. Auch bei an­de­ren von

 

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ih­rem Be­triebs­arzt be­treu­ten Un­ter­neh­men stell­ten HIV und He­pa­ti­tis ab­so­lu­te Aus­schluss­gründe für ei­ne Tätig­keit im Rein­raum­be­reich dar. Dem­ent­spre­chend ha­be der Be­triebs­arzt de­ren Auf­nah­me in ih­re SOP zu­ge­stimmt. Die Be­klag­te ver­weist dar­auf, selbst Mit­ar­bei­ter, die le­dig­lich an Schnup­fen er­krankt sei­en, während die­ser Zeit nicht im Rein­raum­be­reich ein­zu­set­zen. Grund für die Kündi­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses zum Kläger sei nicht des­sen HIV-In­fek­ti­on als sol­che ge­we­sen, son­dern dass es sich da­bei um ei­ne an­ste­cken­de Krank­heit im Sin­ne ih­res in­ter­nen Re­gel­werks han­de­le, auf des­sen Grund­la­ge sie ih­re Ge­neh­mi­gung zur Arz­nei­mit­tel­her­stel­lung er­hal­ten ha­be.

We­gen der wei­te­ren Ein­zel­hei­ten des Par­tei­vor­brin­gens wird auf den Tat­be­stand des an­ge­foch­te­nen Ur­teils und die in der Be­ru­fungs­in­stanz zur Ak­te ge­reich­ten Schriftsätze Be­zug ge­nom­men.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

1. Die Be­ru­fung war gemäß § 522 Satz 1 und 2 ZPO, § 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG als un­zulässig zu ver­wer­fen, so­weit sie sich ge­gen die Ab­wei­sung des all­ge­mei­nen Fest­stel­lungs­an­trags ge­rich­tet hat. In­so­weit fehlt es an der gemäß § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 ZPO er­for­der­li­chen Aus­ein­an­der­set­zung mit den Ausführun­gen im an­ge­foch­te­nen Ur­teil.

2. Im Übri­gen ist die Be­ru­fung un­be­gründet.

Das Ar­beits­verhält­nis des Klägers ist durch die or­dent­li­che Kündi­gung der Be­klag­ten vom 04.01.2011 in­ner­halb der Pro­be­zeit un­ter Wah­rung der zweiwöchi­gen Frist des § 622 Abs. 3 BGB auf­gelöst wor­den. In die­ser Kündi­gung war auch kein gemäß § 15 Abs. 2 AGG zur Entschädi­gung ver­pflich­ten­der Ver­s­toß ge­gen das in § 7 Abs. 1 AGG nor­mier­te Ver­bot der Be­nach­tei­li­gung we­gen ei­ner Be­hin­de­rung i. S. d. § 1 AGG zu se­hen. Des­halb konn­te ei­ner­seits da­hin­ste­hen, ob trotz § 2 Abs. 4 AGG, wo­nach für Kündi­gun­gen aus­sch­ließlich die Be­stim­mun­gen zum all­ge­mei­nen und be­son­de­ren Kündi­gungs­schutz gel­ten, bei ei­ner (un­wirk­sa­men) Kündi­gung ein sol­cher Entschädi­gungs­an­spruch in Be­tracht kommt (eben­so BAG, Ur­teil vom 22.10.2009 – 8 AZR 642/08 – AP AGG § 15 Nr. 2 R 16). An­de­rer­seits war das Be­nach­tei­li­gungs­ver­bot nach § 7 Abs. 1 AGG im Rah­men der Prüfung der Kündi­gung auf Treu- oder Sit­ten­wid­rig­keit zu berück­sich­ti­gen, weil dies durch § 2 Abs. 4 AGG nicht aus­ge­schlos­sen wird (LAG Ber­lin-Bran­den­burg, Ur­teil vom 01.09.2011 – 5 Sa 1024/11 zu I 2.1 der Gründe; vgl. BAG, Ur­teil vom 06.11.2008 – 2 AZR 523/07 – BA­GE 123, 238 = AP KSchG 1969 § 1 Be­triebs­be­ding­te Kündi­gung Nr. 182 R 34).

2.1 Da­hin­ste­hen konn­te, ob in ei­ner sym­ptom­lo­sen HIV-In­fek­ti­on ei­ne Be­hin­de­rung i. S. d. § 1 AGG zu se­hen ist. Ent­ge­gen der An­sicht des Klägers hätte sich dies kei­nes­falls aus dem

 

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Um­gang der Be­klag­ten mit sei­ner In­fek­ti­on durch Aus­spruch der Kündi­gung er­ge­ben, wor­auf das Ar­beits­ge­richt be­reits zu­tref­fend hin­ge­wie­sen hat, weil da­mit Ur­sa­che und Wir­kung ver­tauscht würden. Be­deut­sam könn­te da­ge­gen sein, dass nach Nr. 16.11 der GdS-Ta­bel­le in Teil B der An­la­ge zu § 2 der Ver­ord­nung zur Durchführung des § 1 Abs. 1 und 3, des § 30 Abs. 1 und des § 35 Abs. 1 des Bun­des­ver­sor­gungs­ge­set­zes (Ver­sor­gungs­me­di­zin-Ver­ord­nung – Vers­MedV) vom 10.12.2008 (BGBl. I S. 2412) ei­ne HIV-In­fek­ti­on oh­ne kli­ni­sche Sym­pto­me mit ei­nem Grad der Schädi­gungs­fol­gen (GdS) von 10 auf­geführt ist, und dass der gemäß Teil A Buch­sta­be a nach den glei­chen Grundsätzen be­mes­se­ne Grad der Be­hin­de­rung (GdB) die Aus­wir­kun­gen von Funk­ti­onsstörun­gen in al­len Le­bens­be­rei­chen und nicht nur die Ein­schränkun­gen im all­ge­mei­nen Er­werbs­le­ben zum In­halt hat.

2.2 Es er­schien be­reits zwei­fel­haft, in der Kündi­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses zum Kläger ei­ne Be­nach­tei­li­gung i. S. v. § 7 Abs. 1 AGG zu se­hen.

2.2.1 Ei­ne un­mit­tel­ba­re Be­nach­tei­li­gung liegt nach § 3 Abs. 1 AGG vor, wenn ei­ne Per­son we­gen ei­nes in § 1 AGG ge­nann­ten Grun­des ei­ne we­ni­ger güns­ti­ge Be­hand­lung erfährt als ei­ne an­de­re Per­son in ei­ner ver­gleich­ba­ren Si­tua­ti­on. Die auf Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses ge­rich­te­te Kündi­gungs­erklärung des Ar­beit­ge­bers ist für den Empfänger zwar zwei­fel­los nach­tei­lig. Es war je­doch nicht er­sicht­lich, dass die Be­klag­te ge­genüber ei­nem an­de­ren, nicht HIV-In­fi­zier­ten, son­dern an­der­weit dau­er­haft oder zu­min­dest für länge­re Zeit in­fi­zier­ten Ar­beit­neh­mer kei­ne Kündi­gung aus­spre­chen würde, wenn kei­ne an­de­re Beschäfti­gungsmöglich­keit außer­halb des Rein­raum­be­reichs bestünde. Viel­mehr war da­von nach den in ih­rer SOP „Ge­sund­heitsüber­wa­chung“ ge­trof­fe­nen Re­ge­lun­gen über den Um­gang mit jed­we­der In­fek­ti­on bis hin zu bloßem Schnup­fen aus­zu­ge­hen.

2.2.2 Aus die­sem Grund dürf­te auch ei­ne mit­tel­ba­re Be­nach­tei­li­gung von vorn­her­ein aus­schei­den. Ei­ne sol­che liegt gemäß § 3 Abs. 2 AGG vor, wenn dem An­schein nach neu­tra­le Vor­schrif­ten, Kri­te­ri­en oder Ver­fah­ren Per­so­nen we­gen ei­nes in § 1 AGG ge­nann­ten Grun­des ge­genüber an­de­ren Per­so­nen in be­son­de­rer Wei­se be­nach­tei­li­gen können. An­halts­punk­te dafür, dass von Kündi­gun­gen we­gen feh­len­der Ein­satzmöglich­keit aus ge­sund­heit­li­chen Gründen im Rein­raum­be­reich über­pro­por­tio­nal HIV-In­fi­zier­te als Be­hin­der­te be­trof­fen wären, be­stan­den nicht.

2.3 Der Kläger ist durch die Kündi­gung sei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses je­den­falls nicht we­gen sei­ner HIV-In­fek­ti­on be­nach­tei­ligt wor­den. Die Be­klag­te hat ihm nicht we­gen sei­ner HIV-In­fek­ti­on als sol­cher gekündigt, son­dern we­gen der sich dar­aus für sie er­ge­ben­den feh­len­den Ein­satzmöglich­keit. Es verhält sich in­so­weit ähn­lich wie bei ei­ner Kündi­gung we­gen häufi­ger Fehl­zei­ten (da­zu BAG, Ur­teil vom 28.04.2011 – 8 AZR 515/10 – NJW 2011,

 

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2458 R 34) et­wa in Fol­ge wie­der­hol­ter Ar­beits­unfähig­keit auf­grund ei­ner später ein­ge­tre­te­nen Im­mun­schwäche.

2.4 Sch­ließlich wäre ei­ne in der Kündi­gung zu se­hen­de un­ter­schied­li­che Be­hand­lung zu­min­dest gemäß § 8 Abs. 1 AGG zulässig ge­we­sen. Ei­ne un­ter­schied­li­che Be­hand­lung ist da­nach we­gen ei­nes in § 1 AGG ge­nann­ten Grun­des zulässig, wenn die­ser Grund we­gen der Art der aus­zuüben­den Tätig­keit oder der Be­din­gun­gen ih­rer Ausübung ei­ne we­sent­li­che und ent­schei­den­de be­ruf­li­che An­for­de­rung dar­stellt, so­fern der Zweck rechtmäßig und die An­for­de­rung an­ge­mes­sen ist. Dies war vor­lie­gend der Fall.

2.4.1 Das Feh­len ei­ner HIV-In­fek­ti­on stell­te auf­grund der Be­din­gun­gen, un­ter de­nen der Kläger sei­ne Ar­beit als CTA bei der Be­klag­ten aus­zuüben hat­te, ei­ne we­sent­li­che und ent­schei­den­de be­ruf­li­che An­for­de­rung dar.

2.4.1.1 Ei­nem Ar­beit­ge­ber, der sich in sei­nem Un­ter­neh­men der ge­neh­mi­gungs­pflich­ti­gen Her­stel­lung von Me­di­ka­men­ten wid­met, die zur In­jek­ti­on bei Krebs­pa­ti­en­ten be­stimmt sind, ist zu kon­ze­die­ren, möglichst je­des Ri­si­ko ei­ner Ver­un­rei­ni­gung durch Er­re­ger aus­zu­sch­ließen, um die Pa­ti­en­ten vor ei­ner In­fek­ti­on und sich selbst vor Rufschädi­gung, Um­satz­ein­bußen und Re­gress­for­de­run­gen zu schützen. Wenn er sich da­zu ein Re­gel­werk ge­schaf­fen hat, um der ihm er­teil­ten Her­stel­lungs­er­laub­nis zu ent­spre­chen, ist dies ei­ne Be­din­gung für die aus­zuüben­de Tätig­keit, die von sei­ner un­ter­neh­me­ri­schen Ent­schei­dungs­frei­heit bei Ver­fol­gung sei­nes Un­ter­neh­mens­ge­gen­stands ge­deckt ist (vgl. BAG, Ur­teil vom 28.05.2009 – 8 AZR 536/08 – BA­GE 131, 86 = AP AGG § 8 Nr. 1 R 39) und geht über die Berück­sich­ti­gung bloßer Vor­ur­tei­le sei­ner Kund­schaft hin­aus (zu de­ren grundsätz­li­cher Un­be­acht­lich­keit BAG, Ur­teil vom 10.10.2002 – 2 AZR 472/01 – BA­GE 103, 111 = AP KSchG 1969 Ver­hal­tens­be­ding­te Kündi­gung Nr. 44 zu B II 3 d der Gründe).

2.4.1.2 Auf ei­ne Kennt­nis des Klägers von dem in­ter­nen Re­gel­werk der Be­klag­ten bei Ver­trags­schluss kam es nicht an. Es ging nicht um ei­ne An­fech­tung der Ver­trags­erklärung der Be­klag­ten we­gen arg­lis­ti­ger Täuschung gemäß § 123 Abs. 1 BGB oder den Vor­wurf ei­ner Pflicht­ver­let­zung, son­dern um den ob­jek­ti­ven Be­stand be­stimm­ter Stan­dards für die Ausübung der über­tra­ge­nen Tätig­keit.

2.4.1.3 Für die Be­ach­tung der selbst­ge­setz­ten Stan­dards der Be­klag­ten war es un­er­heb­lich, ob sich durch Ein­ho­lung ei­nes Sach­verständi­gen­gut­ach­tens er­mit­teln ließe, dass ei­ne Über­tra­gung des HI-Vi­rus über die in­ji­zier­ten Me­di­ka­men­te oh­ne­hin voll­kom­men aus­ge­schlos­sen wäre. Ab­ge­se­hen da­von, dass auch der mit den Abläufen bes­tens ver­trau­te Be­triebs­arzt nach Dar­stel­lung des Klägers le­dig­lich geäußert ha­ben soll, selbst kei­ne Be­den­ken ge­gen sei­ne Beschäfti­gung zu ha­ben, weil ei­ne Über­tra­gung na­he­zu

 

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aus­ge­schlos­sen sei, war es der Be­klag­ten nicht zu ver­sa­gen, gleich­wohl von ei­nem, wenn auch noch so ge­rin­gen Ri­si­ko aus­zu­ge­hen. Im­mer­hin hat sich selbst das mit der Un­ter­su­chung von In­fek­ti­ons­krank­hei­ten ständig be­trau­te Ro­bert-Koch-In­sti­tut in ei­ner auf sei­ner sog. Home­page all­ge­mein zugäng­li­chen und den Par­tei­en im Ver­hand­lungs­ter­min durch Ver­le­sen zur Kennt­nis ge­brach­ten Ver­laut­ba­rung vom 25.11.2004 ein In­fek­ti­ons­ri­si­ko ge­se­hen, wenn an­ge­trock­ne­tes Blut wie­der in Lösung ge­bracht (z. B. bei Wie­der­ver­wen­dung ei­ner Sprit­ze) und ak­tiv in den Körper ein­ge­bracht (z. B. in­ji­ziert) wird, und die Bot­schaft, dass HIV außer­halb des Körpers schnell „ab­ster­be“ als ei­ne der Rea­lität nicht ganz ge­recht wer­den­de Ver­ein­fa­chung ei­nes et­was kom­pli­zier­te­ren Sach­ver­halts be­zeich­net (http://www.rki.de/cln_160/nn_208880/Shared­Docs/FAQ/HIVAids/FAQ__01.html).

2.4.2 Die Rechtmäßig­keit des Zwecks der be­ruf­li­chen An­for­de­run­gen für ei­ne Beschäfti­gung im Rein­raum­be­reich stand außer Zwei­fel. Es ging dar­um si­cher­zu­stel­len, ei­ne Ver­un­rei­ni­gung der pro­du­zier­ten Me­di­ka­men­te durch Krank­heits­kei­me zu ver­hin­dern.

2.4.3 Die dafür ge­stell­ten An­for­de­run­gen er­schie­nen schließlich auch an­ge­mes­sen. Die da­zu vor­zu­neh­men­de Verhält­nismäßig­keitsprüfung hat sich auf den vom Ar­beit­ge­ber mit der Tätig­keit ver­folg­ten un­ter­neh­me­ri­schen Zweck ei­ner­seits und den Nach­teil für den Beschäftig­ten an­de­rer­seits zu be­zie­hen (BAG, Ur­teil vom 28.05.2009 – 8 AZR 536/08 – BA­GE 131, 86 = AP AGG § 8 Nr. 1 R 51). Während für die Be­klag­te ei­ne in je­der Hin­sicht höchs­ten Si­cher­heits­an­for­de­run­gen ent­spre­chen­de Her­stel­lung ih­rer Arz­nei­pro­duk­te her­aus­ra­gen­de Be­deu­tung für Be­stand und Er­folg ih­res Un­ter­neh­mens hat, ist für den Kläger nur ein ver­gleichs­wei­se klei­ner Aus­schnitt sei­nes be­ruf­li­chen Betäti­gungs­fel­des als CTA be­trof­fen.

2.5 Un­abhängig da­von, dass ein Ver­s­toß ge­gen das Be­nach­tei­li­gungs­ver­bot des § 7 Abs. 1 AGG nicht fest­zu­stel­len war, er­schien die Kündi­gung der Be­klag­ten auch nicht aus all­ge­mei­nen Erwägun­gen treu­wid­rig i. S. d. § 242 BGB oder gar sit­ten­wid­rig i. S. d. § 138 Abs. 1 BGB. Die Be­klag­te hat dem Kläger eben ge­ra­de nicht des­halb gekündigt, weil sie die vom Kläger ge­schil­der­ten ver­brei­te­ten Vor­be­hal­te ge­gen HIV-Po­si­ti­ve Per­so­nen teilt, son­dern weil sie sich aus Si­cher­heits­gründen an ei­ner Beschäfti­gung des Klägers im Rein­raum­be­reich ge­hin­dert sah und kei­ne an­de­re Möglich­keit sei­ner Beschäfti­gung be­stand.

 

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3. Als un­ter­le­ge­ne Par­tei hat der Kläger die Kos­ten sei­ner Be­ru­fung gemäß § 97 Abs. 1 ZPO zu tra­gen.

Die erst­in­stanz­li­che Kos­ten­ent­schei­dung war gemäß § 308 Abs. 2 ZPO oh­ne Bin­dung an die Be­ru­fungs­anträge nach § 528 Satz 2 ZPO von Amts we­gen zu ändern. Da die Be­klag­te den zunächst auf ein Zwi­schen­zeug­nis und zu­letzt auf ein End­zeug­nis ge­rich­te­ten An­spruch des Klägers je­weils so­fort an­er­kannt hat und man­gels vor­he­ri­ger Auf­for­de­rung in­so­weit auch kei­nen An­lass zur Er­he­bung der Kla­ge ge­ge­ben hat, müssen die Pro­zess­kos­ten auch in­so­weit gemäß § 93 ZPO dem Kläger zur Last fal­len. Dass sie ihm das Zeug­nis gleich­wohl nicht über­sandt hat, war nicht als „nachträgli­che Kla­ge­ver­an­las­sung“ zu wer­ten (da­zu LG München II, Be­schluss vom 06.03.1978 – 8 T 272/78 – AnwBl. 1978, 181), weil die Er­tei­lung ei­nes Ar­beits­zeug­nis­ses gemäß § 269 Abs. 1 und 2 BGB grundsätz­lich Ge­gen­stand ei­ner Hol­schuld ist (da­zu BAG, Ur­teil vom 08.03.1995, 5 AZR 848/93 – BA­GE 79, 258 = AP BGB § 630 Nr. 21 zu 1 a der Gründe).

Die Kam­mer hat die Re­vi­si­on gemäß § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG we­gen grundsätz­li­cher Be­deu­tung ent­schei­dungs­er­heb­li­cher Rechts­fra­gen beim Um­gang mit ei­ner HIV-In­fek­ti­on zu­ge­las­sen.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Ge­gen die­ses Ur­teil kann von dem Kläger beim

Bun­des­ar­beits­ge­richt,

Hu­go-Preuß-Platz 1, 99084 Er­furt,

Post­adres­se: 99113 Er­furt,

Re­vi­si­on ein­ge­legt wer­den. Dies hat in­ner­halb ei­ner

Not­frist von ei­nem Mo­nat

schrift­lich zu ge­sche­hen. Die Re­vi­si­on ist gleich­zei­tig oder in­ner­halb ei­ner

Frist von zwei Mo­na­ten

schrift­lich zu be­gründen.

Bei­de Fris­ten be­gin­nen mit der Zu­stel­lung des in vollständi­ger Form ab­ge­setz­ten Ur­teils, spätes­tens aber mit Ab­lauf von fünf Mo­na­ten nach des­sen Verkündung.

Die Re­vi­si­ons­schrift muss die Be­zeich­nung des Ur­teils, ge­gen wel­ches die Re­vi­si­on ge­rich­tet wird, und die Erklärung ent­hal­ten, dass ge­gen die­ses Ur­teil Re­vi­si­on ein­ge­legt wer­de.

Die Re­vi­si­ons­schrift und die Re­vi­si­ons­be­gründung müssen von ei­nem Pro­zess­be­voll-mäch­tig­ten un­ter­zeich­net sein. Als sol­che sind außer Rechts­anwälten nur fol­gen­de Stel­len zu­ge­las­sen, die zu­dem durch Per­so­nen mit Befähi­gung zum Rich­ter­amt han­deln müssen:

 

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• Ge­werk­schaf­ten und Ver­ei­ni­gun­gen von Ar­beit­ge­bern so­wie Zu­sam­men­schlüsse sol­cher Verbände für ih­re Mit­glie­der oder für an­de­re Verbände oder Zu­sam­men­schlüsse mit ver­gleich­ba­rer Aus­rich­tung und de­ren Mit­glie­der,

• ju­ris­ti­sche Per­so­nen, de­ren An­tei­le sämt­lich im wirt­schaft­li­chen Ei­gen­tum ei­ner der vor­ge­nann­ten Or­ga­ni­sa­tio­nen ste­hen, wenn die ju­ris­ti­sche Per­son aus­sch­ließlich die Rechts­be­ra­tung und Pro­zess­ver­tre­tung die­ser Or­ga­ni­sa­ti­on und ih­rer Mit­glie­der oder an­de­rer Verbände oder Zu­sam­men­schlüsse mit ver­gleich­ba­rer Aus­rich­tung und de­ren Mit­glie­der ent­spre­chend de­ren Sat­zung durchführt und wenn die Or­ga­ni­sa­ti­on für die Tätig­keit der Be­vollmäch­tig­ten haf­tet.

Der Schrift­form wird auch durch Ein­rei­chung ei­nes elek­tro­ni­schen Do­ku­ments i.S.d. § 46b ArbGG genügt. Nähe­re In­for­ma­tio­nen da­zu fin­den sich auf der In­ter­net­sei­te des Bun­des­ar­beits­ge­richts un­ter www.bun­des­ar­beits­ge­richt.de.

 

C.

A.

B. S.