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BAG, Ur­teil vom 18.03.2020, 5 AZR 36/19

   
Schlagworte: Arbeitszeit, Betriebsvereinbarung, Lohn und Gehalt, Tarifvertrag
   
Gericht: Bundesarbeitsgericht
Aktenzeichen: 5 AZR 36/19
Typ: Urteil
Entscheidungsdatum: 18.03.2020
   
Leitsätze: Regelungen in einer Betriebsvereinbarung, welche die vergütungspflichtigen Fahrtzeiten eines Außendienstmitarbeiters verkürzen, sind wegen Verstoßes gegen die Tarifsperre des § 77 Abs. 3 Satz 1 BetrVG unwirksam, wenn die betreffenden Zeiten nach den Bestimmungen des einschlägigen Tarifvertrags uneingeschränkt der entgeltpflichtigen Arbeitszeit zuzurechnen und mit der tariflichen Grundvergütung abzugelten sind.

Vorinstanzen: Arbeitsgericht Düsseldorf, Urteil vom 18.12.2017, 9 Ca 5485/17,
Landesarbeitsgericht Düsseldorf, Urteil vom 14.12.2018, 10 Sa 96/18
   

BUN­DES­AR­BEITS­GERICHT

5 AZR 36/19
10 Sa 96/18
Lan­des­ar­beits­ge­richt
Düssel­dorf

 

Im Na­men des Vol­kes!

Verkündet am
18. März 2020

UR­TEIL

Münch­berg, Ur­kunds­be­am­tin
der Geschäfts­stel­le

In Sa­chen

 

Kläger, Be­ru­fungskläger und Re­vi­si­onskläger,

 

pp.

 

Be­klag­te, Be­ru­fungs­be­klag­te und Re­vi­si­ons­be­klag­te,

 

hat der Fünf­te Se­nat des Bun­des­ar­beits­ge­richts auf­grund der Be­ra­tung vom 18. März 2020 durch den Vi­ze­präsi­den­ten des Bun­des­ar­beits­ge­richts Dr. Linck, die Rich­te­rin­nen am Bun­des­ar­beits­ge­richt Ber­ger und Dr. Volk so­wie den eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Hep­per und die eh­ren­amt­li­che Rich­te­rin Zorn für Recht er­kannt:


 

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  1. Auf die Re­vi­si­on des Klägers wird das Ur­teil des Lan­des­ar­beits­ge­richts Düssel­dorf vom 14. De­zem­ber 2018 - 10 Sa 96/18 - auf­ge­ho­ben.
  2. Die Sa­che wird zur neu­en Ver­hand­lung und Ent­sch­ei­dung - auch über die Kos­ten der Re­vi­si­on - an das Lan­des­ar­beits­ge­richt zurück­ver­wie­sen.

 

Von Rechts we­gen!

 

Tat­be­stand

 

Die Par­tei­en strei­ten über die Vergütung von Fahrt­zei­ten. 1

Der Kläger ist bei der Be­klag­ten als Ser­vice­tech­ni­ker im Außen­dienst beschäftigt. Sein Brut­to­mo­nats­ver­dienst be­lief sich zu­letzt auf 2.864,00 Eu­ro. Die Be­klag­te, die ih­ren Sitz in H hat, ist auf­grund Mit­glied­schaft im zuständi­gen Ar­beit­ge­ber­ver­band an die Ta­rif­verträge für den Groß- und Außen­han­del Nie­der­sach­sen ge­bun­den. Kraft dy­na­mi­scher Be­zug­nah­me im Ar­beits­ver­trag fin­den die­se Ta­rif­verträge auf das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en An­wen­dung.

2

Das Ein­satz­ge­biet des Klägers ist dem „Busi­ness & Ser­vice Cen­ter“ D - ei­nem von zehn Ser­vice- und Di­rekt­ver­triebs­stand­or­ten, die von der Be­klag­ten bun­des­weit un­ter­hal­ten wer­den - zu­ge­ord­net. So­weit der Kläger dort kei­ne Auf­ga­ben zu er­le­di­gen hat, fährt er ar­beitstäglich, wie bei Außen­dienst­mit­ar­bei­tern der Be­klag­ten üblich, von sei­ner Woh­nung zum ers­ten Kun­den und kehrt vom letz­ten Kun­den wie­der dort­hin zurück. Die Ser­vice­aufträge wer­den ihm am Vor­tag zen­tral über die Ab­tei­lung „Dis­patch“ in H zu­ge­wie­sen.

3

In ei­ner bei der Be­klag­ten gel­ten­den „Be­triebs­ver­ein­ba­rung über die Ein- und Durchführung von fle­xi­bler Ar­beits­zeit für Ser­vice­tech­ni­ker“ (im Fol­gen­den BV) vom 27. Ju­ni 2001 heißt es ua.:

 

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„§ 1 Gel­tungs­be­reich

Die­se Ver­ein­ba­rung gilt für al­le Ser­vice­tech­ni­ker der Bu­si­ness & Ser­vice Cen­ter ...

§ 2 Ge­gen­stand der Be­triebs­ver­ein­ba­rung

Die Be­triebs­ver­ein­ba­rung re­gelt die Ein- und Durchführung von fle­xi­bler Ar­beits­zeit für die Ser­vice­tech­ni­ker der Bu­si­ness & Ser­vice Cen­ter.

...

§ 3 Ar­beits­zeit

Die re­gelmäßige wöchent­li­che Ar­beits­zeit beträgt 37,5 St­un­den.

§ 4 Fle­xi­ble Ar­beits­zeit

Im Rah­men der fle­xi­blen Ar­beits­zeit ist zu un­ter­schei­den zwi­schen der Ker­nar­beits­zeit und der Gleit­zeit. Ker­nar­beits­zeit ist die Zeit, während der ei­ne An­we­sen­heits­pflicht be­steht. Gleit­zeit ist die Zeit, in­ner­halb der der Mit­ar­bei­ter sei­nen Ar­beits­be­ginn so­wie sein Ar­beits­en­de in vor­he­ri­ger Ab­stim­mung mit dem Dis­patch fest­le­gen kann. ...

Die Ar­beits­zeit ist da­bei fol­gen­de:

Mon­tag - Don­ners­tag 07:00 -
18:00 Uhr,
Kern­zeit:
09:00 - 16:00 Uhr
Frei­tag 07:00 -
17:00 Uhr,
Kern­zeit:
09:00 - 14:00 Uhr

§ 5 Pau­sen­re­ge­lung

Die tägli­che Pau­sen­zeit beträgt ins­ge­samt 45 Mi­nu­ten. ... ...

§ 7 Über­stun­den­aus­gleich

Über­stun­den sind durch In­an­spruch­nah­me von Frei­zeit in­ner­halb des­sel­ben Mo­nats aus­zu­glei­chen.

Der Frei­zeit­aus­gleich ist mit dem Dis­patch ab­zu­stim­men. Ste­hen dienst­li­che Be­lan­ge der Gewährung des Frei­zeit­aus­gleichs in­ner­halb des­sel­ben Mo­nats ent­ge­gen, so kann der Frei­zeit­aus­gleich auf den nächs­ten Ka­len­der­mo­nat über­tra­gen wer­den. Im Zeit­raum von 12 Mo­na­ten soll­ten die Über­stun­den in Form von Frei­zeit aus­ge­gli­chen wer­den. In 2002 erst­mals zum 31.12.2002. Vom zum 31.12. be­ste­hen­den St­un­denüber­hang können in das je­wei­li­ge Fol­ge­jahr bis zu 10 Std. über­tra­gen wer­den und bis ma­xi­mal 10 St­un­den zur Aus­zah­lung ge­lan­gen. Soll­te aus drin-

 

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gen­den be­trieb­li­chen Gründen der Über­hang größer als 20 St­un­den sein, so ist die­ser mit dem Ja­nu­ar­ge­halt aus­zu­zah­len.

§ 8 An- und Ab­fahrts­zei­ten

An­fahrts­zei­ten zum ers­ten und Ab­fahrts­zei­ten vom letz­ten Kun­den zählen nicht zur Ar­beits­zeit, wenn sie 20 Mi­nu­ten nicht über­schrei­ten. So­bald die An- oder Ab­rei­se länger als 20 Mi­nu­ten dau­ert, zählt die 20 Mi­nu­ten über­stei­gen­de Rei­se­zeit zur Ar­beits­zeit. In­so­weit sind für den Kun­den­dienst­tech­ni­ker je­weils 20 Mi­nu­ten Fahr­zeit für An- und Ab­rei­se zu­mut­bar.

§ 9 Vergütung

Die Vergütung er­folgt un­abhängig von der An­zahl der ge­leis­te­ten St­un­den je­weils in Höhe ei­nes Brut­to­mo­nats­ge­halts. Darüber hin­aus erhält er die Vergütung gem. § 7. Da­von un­berührt bleibt die Vergütung für Zei­ten der Ruf­be­reit­schaft (= Zei­ten der Er­reich­bar­keit und Te­le­fon­sup­port).

...

§ 12 Zeit­er­fas­sung

Die Zeit­er­fas­sung er­folgt an­hand der vom Mit­ar­bei­ter aus­zufüllen­den und beim Vor­ge­setz­ten ab­zu­ge­ben­den FTRs, der Spe­sen­ab­rech­nung und der St­un­den­zet­tel durch das Dis­patch und den Vor­ge­setz­ten. Un­zulässi­ge Ma­ni­pu­la­tio­nen können zur frist­lo­sen Kündi­gung führen.

...

§ 14 Aus­schei­den ei­nes Mit­ar­bei­ters

...

Soll­te ein Mit­ar­bei­ter bei Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses die mo­nat­li­che Sol­l­ar­beits­zeit durch ei­ge­nes Ver­schul­den nicht er­rei­chen, so wer­den zu we­nig ge­leis­te­te Ar­beits­stun­den mit der letz­ten Ge­halts­ab­rech­nung ver­rech­net.“

 

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Die Be­klag­te führt für den Kläger auf der Grund­la­ge der BV und ei­ner re­gelmäßigen Ar­beits­zeit von 37,5 St­un­den ein Ar­beits­zeit­kon­to, in das aus­schließlich Zeit­gut­ha­ben oder Zeit­schuld ein­ge­stellt wer­den. Da­bei berück­sich­tig­te sie, so­weit der Kläger im Außen­dienst tätig war, Fahrt­zei­ten von des­sen Woh­nung zum ers­ten Kun­den und vom letz­ten Kun­den nach Hau­se bis zu ei­ner Dau­er von je­weils 20 Mi­nu­ten nicht als Zeit ge­leis­te­ter Ar­beit. Sie leis­te­te hierfür auch kei­ne Vergütung.

 

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5

Nach er­folg­lo­ser außer­ge­richt­li­cher Gel­tend­ma­chung ver­langt der Klä­ger mit der vor­lie­gen­den Kla­ge, in der Zeit von März bis Au­gust 2017 für An-und Ab­fahr­ten zum ers­ten bzw. vom letz­ten Kun­den ge­leis­te­te Fahrt­zei­ten von je­weils bis zu 20 Mi­nu­ten, die nicht in sein Ar­beits­zeit­kon­to ein­ge­stellt wur­den, sei­nem Zeit­kon­to gut­zu­schrei­ben, hilfs­wei­se die Zei­ten mit der ver­ein­bar­ten Grund­vergütung ab­zu­gel­ten. Er hat die Auf­fas­sung ver­tre­ten, im Rah­men sei­ner Außen­diensttätig­keit sei­en sämt­li­che Fahr­ten zu und von Kun­den Be­stand­teil sei­ner ver­trag­li­chen Haupt­leis­tungs­pflicht. Die hierfür auf­ge­wen­de­te Zeit sei des­halb un­ein­ge­schränkt vergütungs­pflich­tig. Die Re­ge­lun­gen in § 8 BV schlös­sen den sich dar­aus er­ge­ben­den An­spruch auf Gut­schrift nicht aus.

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Der Kläger hat zu­letzt be­an­tragt,

  1. die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, ihm 68 St­un­den und 40 Mi­nu­ten auf sei­nem Ar­beits­zeit­kon­to gut­zu­schrei­ben;
  2. hilfs­wei­se die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, an ihn 1.219,58 Eu­ro brut­to nebst Zin­sen iHv. fünf Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz seit Rechtshängig-keit zu zah­len.
7

Die Be­klag­te hat be­an­tragt, die Kla­ge ab­zu­wei­sen. Sie hat be­haup­tet, vor In­kraft­tre­ten der BV sei­en bei al­len Außen­dienst­mit­ar­bei­tern und in­so­weit auch beim Kläger je­weils 40 Mi­nu­ten für die An- und Ab­fahrt zum ers­ten bzw. letz­ten Kun­den nicht auf die ge­schul­de­te Ar­beits­zeit an­ge­rech­net und auch nicht vergütet wor­den. Ge­genüber die­ser be­triebs­ein­heit­li­chen Re­ge­lung, die zu­min­dest kon­klu­dent Ver­trags­be­stand­teil ge­wor­den sei, sei­en die Be­stim­mun­gen in der BV nicht ungüns­ti­ger, son­dern be­deu­te­ten ei­ne Bes­ser­stel­lung der Außen­dienst­mit­ar­bei­ter. Letzt­lich kom­me es hier­auf nicht an. Die ar­beits­ver­trag­li­chen Ver­ein­ba­run­gen sei­en, so­weit es sich hier­nach bei den um­strit­te­nen Fahrt­zei­ten um vergütungs­pflich­ti­ge Ar­beits­zeit han­de­le, be­triebs­ver­ein­ba-rungs­of­fen aus­ge­stal­tet. Für die Zeit ab In­kraft­tre­ten der BV sei­en des­halb al­lein die Re­ge­lun­gen in § 8 BV maßgeb­lich.

 

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Das Ar­beits­ge­richt hat die Kla­ge ab­ge­wie­sen. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat die Be­ru­fung des Klägers zurück­ge­wie­sen. Mit der vom Lan­des­ar­beits­ge­richt zu­ge­las­se­nen Re­vi­si­on ver­folgt der Kläger sein Kla­ge­be­geh­ren wei­ter.

 

Ent­schei­dungs­gründe

 

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Die zulässi­ge Re­vi­si­on ist be­gründet. Mit der Be­gründung des Lan­des­ar­beits­ge­richts, § 8 BV schließe ei­nen ver­trag­li­chen An­spruch des Klägers auf Vergütung der für Fahr­ten zum ers­ten und vom letz­ten Kun­den auf­ge­wen­de­ten Zeit wirk­sam aus, kann die Kla­ge nicht ab­ge­wie­sen wer­den. Viel­mehr han­delt es sich bei den um­strit­te­nen Zei­ten ent­ge­gen der An­nah­me des Be­ru­fungs­ge­richts um vergütungs­pflich­ti­ge Ar­beits­zeit, die auf­grund ar­beits­ver­trag­li­cher Be-zug­nah­me­re­ge­lung mit der ta­rif­li­chen Grund­vergütung ab­zu­gel­ten ist. In wel­chem Um­fang ein An­spruch auf Gut­schrift der bis­lang un­berück­sich­tigt ge­b­lie­be­nen Fahrt­zei­ten als Ar­beits­zei­ten auf dem für den Kläger geführ­ten Ar­beits­zeit­kon­to be­steht, kann der Se­nat auf der Grund­la­ge der bis­he­ri­gen Fest­s­tel­lun­gen des Lan­des­ar­beits­ge­richts nicht ent­schei­den. Das führt zur Auf­he­bung des Be­ru­fungs­ur­teils und Zurück­ver­wei­sung der Sa­che an das Lan­des­ar­beits­ge­richt, § 562 Abs. 1, § 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO.

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I. Die Kla­ge ist im Haupt­an­trag zulässig, ins­be­son­de­re hin­rei­chend be­stimmt iSd. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO.

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Der An­trag ist zu Recht auf die nachträgli­che Gut­schrift von Ar­beits­stun­den auf das für den Kläger geführ­te Ar­beits­zeit­kon­to ge­rich­tet. Es geht dem Kläger um die Kor­rek­tur des ak­tu­el­len Sal­dos durch Gut­schrift der im An­trag be­zeich­ne­ten Ar­beits­stun­den (BAG 10. No­vem­ber 2010 - 5 AZR 766/09 - Rn. 11, BA­GE 136, 152). Der An­trag, ei­nem Ar­beits­zeit­kon­to St­un­den „gut­zu­schrei­ben“, ist hin­rei­chend be­stimmt, wenn der Ar­beit­ge­ber für den Ar­beit­neh­mer ein Zeit­kon­to führt, auf dem zu er­fas­sen­de Ar­beits­zei­ten nicht auf­ge­nom­men wur­den, und das Leis­tungs­be­geh­ren kon­kre­ti­siert, an wel­cher Stel­le des Ar­beits­zeit­kon­tos die Gut­schrift er­fol­gen soll (st. Rspr., vgl. BAG 15. Mai 2019

 

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- 7 AZR 397/17 - Rn. 11). So liegt es hier. Nach dem übe­rein­stim­men­den Par-tei­vor­brin­gen führt die Be­klag­te zur Um­set­zung der Vor­ga­ben in der BV ein Ar­beits­zeit­kon­to als „all­ge­mei­nes St­un­den­kon­to“, in das sie „Plus- und Mi­nuss­tun­den“ ein­stellt. Un­ter Berück­sich­ti­gung des­sen ver­langt der Kläger, die um­strit­te­nen Zei­ten als Zeit­gut­schrift in das fort­lau­fend geführ­te Zeit­kon­to ein­zu­stel­len. Der An­trag ist zu­kunfts­be­zo­gen, so dass die be­gehr­te Gut­schrift noch er­fol­gen kann (vgl. BAG 12. De­zem­ber 2018 - 5 AZR 124/18 - Rn. 14 mwN).

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II. Mit der Be­gründung des Lan­des­ar­beits­ge­richts, ein An­spruch auf Gut­schrift der für die um­strit­te­nen Fahr­ten auf­ge­wen­de­ten Zeit als Ar­beits­zeit auf dem Ar­beits­zeit­kon­to wer­de durch die BV ver­drängt, kann die Kla­ge nicht ab­ge­wie­sen wer­den. § 8 BV ist ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Be­ru­fungs­ge­richts we­gen Ver­s­toßes ge­gen die Ta­rif­sper­re des § 77 Abs. 3 Satz 1 Be­trVG un­wirk­sam, weil hier­durch vergütungs­pflich­ti­ge Ar­beits­zeit von der Ent­gelt­zah­lungs-pflicht aus­ge­nom­men wird. Ob die Auf­fas­sung des Lan­des­ar­beits­ge­richts zu­trifft, die ver­trag­li­chen Ver­ein­ba­run­gen sei­en hin­sicht­lich der Zu­ord­nung der Fahrt­zei­ten zur Ar­beits­zeit be­triebs­ver­ein­ba­rungs­of­fen aus­ge­stal­tet, be­darf kei­ner Ent­schei­dung.

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1. Die An­fahrts­zei­ten des Klägers von sei­nem Wohn­sitz zum ers­ten und Ab­fahrts­zei­ten vom letz­ten Kun­den nach Hau­se sind vergütungs­pflich­ti­ge Ar­beits­zei­ten iSv. § 611 Abs. 1 BGB bzw. seit dem 1. April 2017 iSv. § 611a Abs. 2 BGB.

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a) Zu den ver­spro­che­nen Diens­ten iSd. § 611 BGB bzw. zu der im Diens­te ei­nes an­de­ren er­brach­ten Ar­beits­leis­tung iSv. § 611a Abs. 1 BGB zählt nicht nur die ei­gent­li­che Tätig­keit, son­dern je­de vom Ar­beit­ge­ber im Sy­nal­lag­ma ver­lang­te sons­ti­ge Tätig­keit oder Maßnah­me, die mit der ei­gent­li­chen Tätig­keit oder der Art und Wei­se ih­rer Er­brin­gung un­mit­tel­bar zu­sam­menhängt. Der Ar­beit­ge­ber ver­spricht die Vergütung al­ler Diens­te, die er dem Ar­beit­neh­mer auf­grund sei­nes ar­beits­ver­trag­lich ver­mit­tel­ten Wei­sungs­rechts ab­ver­langt (vgl. BAG 12. De­zem­ber 2012 - 5 AZR 355/12 - Rn. 17). „Ar­beit“ im Sin­ne die­ser Be­stim­mun­gen ist je­de Tätig­keit, die als sol­che der Be­frie­di­gung ei­nes frem­den

 

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Bedürf­nis­ses dient (st. Rspr., vgl. nur BAG 17. Ok­to­ber 2018 - 5 AZR 553/17 - Rn. 13, BA­GE 164, 57).

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b) Mit dem ei­gennützi­gen Zurück­le­gen des Wegs von der Woh­nung zur Ar­beits­stel­le und zurück er­bringt der Ar­beit­neh­mer re­gelmäßig kei­ne Ar­beit für den Ar­beit­ge­ber (BAG 22. April 2009 - 5 AZR 292/08 - Rn. 15; MHdB/ArbR/ Reichold 4. Aufl. § 40 Rn. 68). An­ders ist es je­doch, wenn der Ar­beit­neh­mer sei­ne Tätig­keit außer­halb des Be­triebs zu er­brin­gen hat. In die­sem Fal­le gehört das Fah­ren zur auswärti­gen Ar­beits­stel­le zu den ver­trag­li­chen Haupt­leis­tungs-pflich­ten (eben­so AR/Ka­man­ab­rou 9. Aufl. § 611a BGB Rn. 358; ErfK/Preis 20. Aufl. BGB § 611a Rn. 516d; HWK/Thüsing 8. Aufl. § 611a Rn. 483). Das wirt­schaft­li­che Ziel der Ge­samttätig­keit ist dar­auf ge­rich­tet, ver­schie­de­ne Kun­den auf­zu­su­chen - sei es, um dort wie im Streit­fall Dienst­leis­tun­gen zu er­brin­gen, sei es, um Geschäfte für den Ar­beit­ge­ber zu ver­mit­teln oder ab­zu­sch­lie­ßen. Da­zu gehört zwin­gend die je­wei­li­ge An­rei­se. Nicht nur die Fahr­ten zwi­schen den Kun­den, auch die zum ers­ten Kun­den und vom letz­ten Kun­den zu­rück bil­den mit der übri­gen Tätig­keit ei­ne Ein­heit und sind ins­ge­samt die Dienst­leis­tung iSd. §§ 611, 611a BGB und als sol­che vergütungs­pflich­tig. Das ist un­abhängig da­von, ob Fahrt­an­tritt und -en­de vom Be­trieb des Ar­beit­ge­bers oder von der Woh­nung des Ar­beit­neh­mers aus er­fol­gen (BAG 17. Ok­to­ber 2018 - 5 AZR 553/17 - Rn. 14, BA­GE 164, 57; 25. April 2018 - 5 AZR 424/17 - Rn. 18; 22. April 2009 - 5 AZR 292/08 - Rn. 15; eben­so Frey­ler BB 2019, 1397, 1401 f.; MüKoBGB/Müller-Glöge 8. Aufl. § 612 Rn. 24; Preis/Schwarz Dienstrei­sen als Rechts­pro­blem 2020, 57 f.; Sa­l­a­mon/Grof­fy NZA 2020, 159, 160 f.; Stöhr/Stol­zen­berg NZA 2019, 505, 509; zu­sam­men­fas­send Volk JbAr­bR Bd. 56 [2019] 47, 60 ff.).

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c) Hier­nach sind die Fahrt­zei­ten des Klägers von sei­ner Woh­nung zum ers­ten Kun­den und vom letz­ten Kun­den nach Hau­se vergütungs­pflich­ti­ge Ar­beits­zeit. Die­se Fahrt­zei­ten bil­den mit sei­ner Tätig­keit als Ser­vice­tech­ni­ker im Außen­dienst ei­ne Ein­heit.

 

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2. Mit der Ein­ord­nung der Fahr­ten als Teil der iSv. § 611 Abs. 1 BGB „ver­spro­che­nen Diens­te“ bzw. der im Diens­te ei­nes an­de­ren er­brach­ten Ar­beits­leis­tung iSv. § 611a BGB ist al­ler­dings noch nicht geklärt, wie die dafür vom Ar­beit­neh­mer auf­ge­wen­de­te Zeit zu vergüten ist. Durch Ar­beits- oder Ta­rif­ver­trag kann für Fahrt­zei­ten, die der Ar­beit­neh­mer in Erfüllung sei­ner ver­trag­lich ge­schul­de­ten Haupt­leis­tungs­pflicht er­bringt, ei­ne an­de­re Vergütungs­re­ge­lung als für die „ei­gent­li­che“ Tätig­keit ge­trof­fen wer­den (zu Rei­se­zei­ten bei Aus­landsent­sen­dung vgl. BAG 17. Ok­to­ber 2018 - 5 AZR 553/17 - Rn. 18, BA­GE 164, 57; zu Fahr­ten zur auswärti­gen Bau­stel­le BAG 25. April 2018 - 5 AZR 424/17 - Rn. 23; 12. De­zem­ber 2012 - 5 AZR 355/12 - Rn. 18). Da­bei kann ei­ne Vergü­tung für We­ge­zei­ten auch ganz aus­ge­schlos­sen wer­den, so­fern mit der ge­trof­fe­nen Ver­ein­ba­rung nicht der je­dem Ar­beit­neh­mer für tatsächlich ge­leis­te­te vergütungs­pflich­ti­ge Ar­beit nach § 1 Abs. 1 Mi­LoG zu­ste­hen­de An­spruch auf den Min­dest­lohn un­ter­schrit­ten wird (vgl. BAG 17. Ok­to­ber 2018 - 5 AZR 553/17 - aaO). Für Re­ge­lun­gen in ei­ner Be­triebs­ver­ein­ba­rung sind die Bin­nen­schran­ken der Be­triebs­ver­fas­sung zu be­ach­ten. Das Uni­ons­recht steht ei­ner ge­son­der­ten Re­ge­lung der Vergütung nicht ent­ge­gen, denn die Richt­li­nie 2003/88/EG re­gelt mit Aus­nah­me des be­zahl­ten Jah­res­ur­laubs nicht Fra­gen des Ar­beits­ent­gelts für Ar­beit­neh­mer. So­mit sind die Mit­glied­staa­ten nicht ver­pflich­tet, Ent­gelt­ansprüche ent­spre­chend den De­fi­ni­tio­nen der Be­grif­fe „Ar­beits­zeit“ und „Ru­he­zeit“ in Art. 2 der Richt­li­nie fest­zu­le­gen (EuGH 21. Fe­bru­ar 2018 - C-518/15 - [Matz­ak] Rn. 49 f.).

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3. Die Vergütungs­pflicht der vom Kläger für An- und Ab­fahr­ten zum ers­ten bzw. vom letz­ten Kun­den auf­ge­wen­de­ten Zeit wird durch § 8 BV nicht bis zu ei­ner Gren­ze von je 20 Mi­nu­ten aus­ge­schlos­sen. Der in die­ser Be­stim­mung ge­re­gel­ten Verkürzung der vergütungs­pflich­ti­gen Fahrt­zei­ten der Ser­vice­tech­ni­ker steht die Ta­rif­sper­re des § 77 Abs. 3 Be­trVG ent­ge­gen. Ein Mit­be­stim­mungs­recht aus § 87 Abs. 1 Nr. 10 Be­trVG kommt be­reits des­halb nicht in Be­tracht, weil die Vergütung von Ar­beits­zeit durch ei­nen Ta­rif­ver­trag ab­sch­ließend ge­re­gelt ist, an den die Be­klag­te ge­bun­den ist. Die BV ist da­mit in Be­zug auf § 8 teil­nich­tig (§ 139 BGB).

 

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a) Nach § 77 Abs. 3 Satz 1 Be­trVG können Ar­beits­ent­gel­te und sons­ti­ge Ar­beits­be­din­gun­gen, die durch Ta­rif­ver­trag ge­re­gelt sind oder übli­cher­wei­se ge­re­gelt wer­den, nicht Ge­gen­stand ei­ner Be­triebs­ver­ein­ba­rung sein. Dies gilt nach Satz 2 der Vor­schrift nur dann nicht, wenn ein Ta­rif­ver­trag den Ab­schluss ergänzen­der Be­triebs­ver­ein­ba­run­gen aus­drück­lich zulässt (st. Rspr., zB BAG 15. Ja­nu­ar 2019 - 1 AZR 64/18 - Rn. 13 mwN). Ei­ne ta­rif­li­che Re­ge­lung von Ar­beits­be­din­gun­gen liegt vor, wenn die­se in ei­nem nach sei­nem räum­li­chen, be­trieb­li­chen, fach­li­chen und persönli­chen Gel­tungs­be­reich ein­schlägi­gen Ta­rif­ver­trag ent­hal­ten ist und der Be­trieb in den Gel­tungs­be­reich die­ses Ta­rif­ver­trags fällt (BAG 12. März 2019 - 1 AZR 307/17 - Rn. 32 mwN). Auf die Ta­rif­ge­bun­den­heit des Ar­beit­ge­bers kommt es nicht an (vgl. BAG 23. Ja­nu­ar 2018 - 1 AZR 65/17 - Rn. 16 ff., BA­GE 161, 305). Ein Ver­s­toß ge­gen § 77 Abs. 3 Be­trVG liegt nicht erst dann vor, wenn ein Ta­rif­ver­trag ins­ge­samt zum In­halt ei­ner Be­triebs­ver­ein­ba­rung ge­macht wird. Die Sperr­wir­kung des § 77 Abs. 3 Satz 1 Be­trVG soll viel­mehr ver­hin­dern, dass auch ein­zel­ne Ge­genstände, de­rer sich die Ta­rif­ver­trags­par­tei­en an­ge­nom­men ha­ben, kon­kur­rie­rend - und sei es in­halts­gleich - in Be­triebs­ver­ein­ba­run­gen ge­re­gelt wer­den (BAG 23. Ja­nu­ar 2018 - 1 AZR 65/17 - Rn. 17, aaO). Die Vor­schrift soll die Funk­ti­onsfähig­keit der Ta­rif­au­to­no­mie nach Art. 9 Abs. 3 GG gewähr­leis­ten. Da­zu räumt sie den Ta­rif­ver­trags­par­tei­en den Vor­rang bei der Re­ge­lung von Ar­beits­be­din­gun­gen ein (BAG 13. März 2012 - 1 AZR 659/10 - Rn. 20). Ein Ver­s­toß ge­gen die Re­ge­lungs­sper­re des § 77 Abs. 3 Be­trVG führt zur Un­wirk­sam­keit der ent­spre­chen­den Re­ge­lung in der Be­triebs­ver­ein­ba­rung (vgl. BAG 15. Mai 2018 - 1 ABR 75/16 - Rn. 29, BA­GE 162, 379). Die Ta­rif­wid­rig­keit ein­zel­ner Re­ge­lun­gen ei­ner Be­triebs­ver­ein­ba­rung führt nicht not­wen­dig zur Un­wirk­sam­keit der ge­sam­ten Be­triebs­ver­ein­ba­rung. Nach dem Rechts­ge­dan­ken des § 139 BGB ist ei­ne Be­triebs­ver­ein­ba­rung nur teil­un­wirk­sam, wenn der ver­blei­ben­de Teil auch oh­ne die un­wirk­sa­me Be­stim­mung ei­ne sinn­vol­le und in sich ge­schlos­se­ne Re­ge­lung enthält. Das folgt aus dem Norm­cha­rak­ter der Be­triebs­ver­ein­ba­rung, der es ge­bie­tet, im In­ter­es­se der Kon­ti­nuität ei­ne ein­mal ge­setz­te Ord­nung auf­recht­zu­er­hal­ten, so­weit sie ih­re Funk­ti­on auch oh­ne den un­wirk­sa­men Teil noch ent­fal­ten

 

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kann (BAG 30. Ja­nu­ar 2019 - 5 AZR 450/17 - Rn. 84, BA­GE 165, 168; 16. Au­gust 2011 - 1 AZR 314/10 - Rn. 20).

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b) Die Be­triebs­par­tei­en ha­ben in § 8 BV be­stimmt, dass die Zeit, die ein Ser­vice­tech­ni­ker für An­fahr­ten zum ers­ten so­wie für Ab­fahr­ten vom letz­ten Kun­den auf­wen­det, ar­beitstäglich bis zur Dau­er von je 20 Mi­nu­ten nicht zu ver­güten ist. Das er­gibt die Aus­le­gung der BV.

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aa) Die Aus­le­gung ei­ner Be­triebs­ver­ein­ba­rung rich­tet sich we­gen ih­rer nor­ma­ti­ven Wir­kung (§ 77 Abs. 4 Satz 1 Be­trVG) nach den Grundsätzen der Ta­rif­ver­trags- und Ge­set­zes­aus­le­gung. Aus­ge­hend vom Wort­laut und dem durch ihn ver­mit­tel­ten Wort­sinn kommt es auf den Ge­samt­zu­sam­men­hang, die Sys­te­ma­tik so­wie Sinn und Zweck der Re­ge­lung an. Der tatsächli­che Re­ge­lungs­wil­le der Be­triebs­par­tei­en ist zu berück­sich­ti­gen, so­weit er in der Be­triebs­ver­ein­ba­rung sei­nen Nie­der­schlag ge­fun­den hat (st. Rspr., zB BAG 22. Ok­to­ber 2019 - 1 ABR 17/18 - Rn. 25).

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bb) Hier­nach er­gibt die Aus­le­gung des § 8 BV, dass An­fahrts­zei­ten zum ers­ten und Ab­fahrts­zei­ten vom letz­ten Kun­den nicht zu vergüten sein sol­len, wenn sie 20 Mi­nu­ten nicht über­schrei­ten.

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(1) Im Wort­laut der Re­ge­lung ist zwar die Vergütungs­pflicht nicht aus­drück­lich an­ge­spro­chen. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat des­halb an­ge­nom­men, § 8 BV be­stim­me aus­sch­ließlich, un­ter wel­chen Vor­aus­set­zun­gen ei­ne Fahrtätig­keit des Außen­dienst­mit­ar­bei­ters als Erfüllung sei­ner ver­trag­lich ge­schul­de­ten Haupt­leis­tungs­pflicht gel­te und des­halb die dafür auf­ge­wen­de­te Zeit als zu ver­güten­de Ar­beits­zeit an­zu­se­hen sei. Sie re­ge­le hin­ge­gen nicht, wie die Ar­beit­ge­be­rin die Ar­beits­leis­tun­gen des Außen­dienst­mit­ar­bei­ters zu vergüten ha­be.

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(2) Das über­zeugt nicht. In­dem die Be­triebs­par­tei­en ge­re­gelt ha­ben, dass je­weils 20 Mi­nu­ten der An- und Ab­rei­se zum ers­ten und vom letz­ten Kun­den nicht als Erfüllung der ver­trag­li­chen Haupt­leis­tungs­pflicht gel­ten, ha­ben sie die­se Zei­ten dem Sy­nal­lag­ma von Leis­tung und Ge­gen­leis­tung und da­mit ei­nem Vergütungs­an­spruch nach § 611 Abs. 1 bzw. § 611a Abs. 2 BGB ent­zo­gen

 

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(eben­so im Er­geb­nis Stöhr/Stol­zen­berg NZA 2019, 505, 512). Dass dies Re­ge­lungs­ziel der Be­triebs­par­tei­en war, ver­deut­licht § 8 Satz 3 BV, wo­nach dem Kun­den­dienst­tech­ni­ker je­weils 20 Mi­nu­ten Fahr­zeit für An- und Ab­rei­se zu­mut­bar sind, und Satz 2 der Re­ge­lung, wo­nach die 20 Mi­nu­ten über­stei­gen­de Rei­se­zeit als Ar­beits­zeit zählt, so­bald die An- oder Ab­rei­se länger als 20 Mi­nu­ten dau­ert. Die Be­stim­mung, wel­che die mit der „Her­aus­nah­me“ der be­tref­fen­den Fahrt­zei­ten aus der Ar­beits­zeit ver­bun­de­nen Be­las­tun­gen als „zu­mut­bar“ be­zeich­net, wäre in­halts­leer, wenn die Be­triebs­par­tei­en an die­ser Stel­le nicht Ar­beits­zeit im vergütungs­recht­li­chen Sin­ne hätten re­geln wol­len. Die­ses im Wort­laut der BV an­ge­leg­te Verständ­nis der Re­ge­lung ent­spricht schließlich der jah­re­lang geübten Pra­xis. Die Ar­beit­ge­be­rin hat über Jah­re hin­weg den Außen­dienst­mit­ar­bei­tern die ge­nann­ten Zei­ten nicht auf dem Ar­beits­zeit­kon­to gut­ge­schrie­ben. Dass dies ge­gen den Wil­len des Be­triebs­rats er­folg­te, ist we­der vor­ge­tra­gen noch sonst er­sicht­lich.

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(3) Die­ser Be­ur­tei­lung steht § 9 Abs. 1 Satz 1 BV nicht ent­ge­gen. Nach die­ser Vor­schrift erhält der Ar­beit­neh­mer zwar ei­ne ver­ste­tig­te mo­nat­li­che Ver­gütung un­abhängig von der An­zahl der ge­leis­te­ten St­un­den in Höhe des ge­schul­de­ten Brut­to­mo­nats­ge­halts. Da­mit wird er aber, wie § 14 Abs. 2 BV be­legt, nicht sei­ner Pflicht ent­ho­ben, die ge­schul­de­te Sol­l­ar­beits­zeit zu leis­ten. Soll­te er die­se durch ei­ge­nes Ver­schul­den nicht er­rei­chen, ist ein im Zeit­punkt sei­nes Aus­schei­dens be­ste­hen­der ne­ga­ti­ver Sal­do aus­zu­glei­chen. Darüber hin­aus neh­men Fahrt­zei­ten, so­weit sie nach § 8 BV nicht zur Ar­beits­zeit zählen, nicht an dem „Über­stun­den­aus­gleich“ gemäß § 7 BV teil und verkürzen auch in­so­weit - je nach den Umständen - die dem Ser­vice­tech­ni­ker nach § 9 Abs. 1 Satz 2 iVm. § 7 BV zu­ste­hen­de „Vergütung“.

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(4) Die An­nah­me, in § 8 BV sei nur ei­ne Re­ge­lung über Be­ginn und En­de der Ar­beits­zeit iSv. § 87 Abs. 1 Nr. 2 Be­trVG ge­trof­fen wor­den, ist aus­ge­sch­los­sen. Hier­ge­gen spricht, dass Ar­beits­zeit iSv. § 87 Abs. 1 Nr. 2 Be­trVG die Zeit ist, während de­rer der Ar­beit­neh­mer die von ihm in ei­nem kon­kre­ten zeit­li­chen Um­fang ge­schul­de­te Ar­beits­leis­tung tatsächlich zu er­brin­gen hat. Die­ser rich­tet sich nach der ver­trag­li­chen oder ta­rif­ver­trag­li­chen Ver­ein­ba­rung. Der Um­fang

 

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des zu ver­tei­len­den Ar­beits­zeit­vo­lu­mens un­ter­liegt da­ge­gen nicht der Mit­be­stim­mung des Be­triebs­rats. Eben­so we­nig ist die recht­li­che Be­wer­tung von Zeit­span­nen oder be­stimm­ten Tätig­kei­ten als Ar­beits­zeit mögli­cher Ge­gen­stand be­trieb­li­cher Re­ge­lun­gen (BAG 22. Ok­to­ber 2019 - 1 ABR 11/18 - Rn. 22 f. mwN; 22. Ju­li 2003 - 1 ABR 28/02 - zu B II 2 b aa der Gründe, BA­GE 107, 78). In § 8 BV wird je­doch ge­ra­de ein be­stimm­ter Um­fang der Ar­beits­zeit - je­weils bis zu 20 Mi­nu­ten der An­fahrts- und Ab­fahrts­zei­ten zum ers­ten bzw. vom letz­ten Kun­den - nicht als Ar­beits­zeit be­wer­tet. § 8 BV enthält da­mit kei­ne Re­ge­lung über Be­ginn und En­de der Ar­beits­zeit iSv. § 87 Abs. 1 Nr. 2 Be­trVG (eben­so Bo­em­ke ju­ris­PR-ArbR 9/2019 Anm. 7).

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c) Die als Ar­beits­leis­tung zu be­han­deln­den Fahrt­zei­ten des Klägers zu den Kun­den sind nach den Re­ge­lun­gen des ein­schlägi­gen Ta­rif­ver­trags aus­nahms­los vergütungs­pflich­tig. Der Ta­rif­ver­trag lässt ergänzen­de Re­ge­lun­gen durch Be­triebs­ver­ein­ba­run­gen nicht zu.

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aa) Im Be­trieb der Be­klag­ten gilt der zwi­schen dem Groß- und Außen­han­dels­ver­band Nie­der­sach­sen e.V. so­wie der Ge­werk­schaft Han­del, Ban­ken und Ver­si­che­run­gen und der Deut­schen An­ge­stell­ten-Ge­werk­schaft - bei­de zwi­schen­zeit­lich ver­schmol­zen auf die Ver­ein­te Dienst­leis­tungs­ge­werk­schaft (ver.di) - ab­ge­schlos­se­ne Man­tel­ta­rif­ver­trag vom 19. Ju­ni 1997 (iF MTV), der wei­ter­hin Gültig­keit hat. Die Be­klag­te ist nach den Fest­stel­lun­gen des Lan­des­ar­beits­ge­richts ein Groß- und Außen­han­dels­un­ter­neh­men mit Sitz in Nie­der­sach­sen, das auf­grund Mit­glied­schaft im ver­trag­schließen­den Ar­beit­ge­ber­ver­band an die Ta­rif­verträge des be­tref­fen­den Wirt­schafts­zweigs ge­bun­den ist. Der räum­li­che und fach­li­che Gel­tungs­be­reich nach § 1 MTV ist eröff­net. Er be­zieht sich auf das Land Nie­der­sach­sen und dor­ti­ge Groß- und Außen­han­dels­un­ter­neh­men ein­sch­ließlich der Hilfs- und Ne­ben­be­trie­be und gilt auch für Groß- und Außen­han­dels­un­ter­neh­men, die im Rah­men ih­res Han­dels­geschäfts Ne­ben­leis­tun­gen er­brin­gen, wie zB Mon­ta­ge, In­stand­hal­tung und In­stand­set­zung. Nach sei­nem persönli­chen Gel­tungs­be­reich gilt der Ta­rif­ver­trag für al­le Ar­beit­neh­mer.

 

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In dem MTV heißt es ua.:

"§ 4 Ar­beits­zeit

1. Die re­gelmäßige wöchent­li­che Ar­beits­zeit aus­sch­ließlich der Ru­he­pau­sen beträgt 38,5 St­un­den.

Ei­ne von Abs. 1 ab­wei­chen­de Ver­tei­lung der re­gel­mäßigen wöchent­li­chen Ar­beits­zeit ist für ei­nen Zeit­raum bis zu 52 Wo­chen (Pla­nungs­zeit­raum) mit Zu­stim­mung des Be­triebs­rats bzw. in Be­trie­ben oh­ne Be­triebs­rat durch Ein­zel­ver­ein­ba­run­gen zu­schlags­frei bis 45 St­un­den in der Wo­che zulässig, wenn gleich­zei­tig die ab­wei­chen­de Ar­beits­zeit im Vor­aus ge­re­gelt wird.

In Be­trie­ben, Be­triebs­tei­len und für Beschäfti­gungs­grup­pen kann ma­xi­mal be­fris­tet für 3 Mo­na­te durch frei­wil­li­ge Be­triebs­ver­ein­ba­rung die re­gelmä­ßige Mo­nats­ar­beits­zeit bis zu 5 % her­ab­ge­setzt wer­den. …

…  

 

§ 7 Mehr-, Nacht-, Sonn- und Fei­er­tags­ar­beit

 
2. Mehr­ar­beit ist je­de über die in § 4 fest­ge­leg­te re­gelmäßige Ar­beits­zeit hin­aus ge­leis­te­te Ar­beit.

Zu­schlags­pflich­ti­ge Ar­beit ist je­de über 40 St­un­den in der Wo­che hin­aus ge­leis­te­te Ar­beits­zeit.

Zu­schlags­pflich­ti­ge Mehr­ar­beit im Pla­nungs­zeit­raum gem. § 4 Ziff. 1 Abs. 2 ist Ar­beits­zeit, die die im vor­aus ge­re­gel­te wöchent­li­che Ar­beits­zeit um mehr als 1,5 St­un­den über­schrei­tet.

Im Pla­nungs­zeit­raum an­fal­len­de Ar­beits­zeit von mehr als 45 St­un­den in der Wo­che wird wie zu­schlags­pflich­ti­ge Mehr­ar­beit be­han­delt.

 
 

§ 8 Vergütung der Mehr-, Nacht-, Sonn- und Fei­er­tags­ar­beit

1. Die Vergütung für ge­leis­te­te Mehr­ar­beit beträgt je St­un­de 1/167 des tatsächli­chen Mo­nats­ge­halts bzw. Mo­nats­lohns.
 
2. Im Übri­gen sind fol­gen­de Zu­schläge zu zah­len:
 

 

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3.  

Ab­gel­tun­gen von Mehr-, Nacht-, Sonn- oder Fei­er­tags­ar­beit und die ent­spre­chen­den Zu­schläge kön­nen im ge­gen­sei­ti­gen Ein­ver­neh­men auch durch ent­spre­chen­de Pau­scha­len oder Frei­zeit er­fol­gen.

 
4. Für Außen­dienst­mit­ar­bei­ter, bei de­nen re­gelmäßig und in er­heb­li­chem Um­fang Ar­beits­be­reit­schaft an­fällt und ei­ne be­stimm­te Ar­beits­zeit nicht fest­ge­legt ist so­wie für Rei­sen­de gilt die vor­ste­hen­de Zu­schlags­re­ge­lung nicht.

§ 9 All­ge­mei­ne Ent­gelt­be­stim­mun­gen

1. Bei An­ge­stell­ten ist das Ar­beits­ent­gelt das Mo­nats­ge­halt, bei ge­werb­li­chen Ar­beit­neh­mern der Mo­nats­lohn. Das Ent­gelt für ei­ne Ar­beits­stun­de beträgt 1/167.
2. Die Ge­halts­grup­pen, die Ta­rif­gehälter und Aus­bil­dungs­vergütun­gen wer­den in ei­nem be­son­de­ren Ge­halts­ta­rif­ver­trag, die Lohn­grup­pen und die Ta­rif­löhne in ei­nem be­son­de­ren Lohn­ta­rif­ver­trag ver­ein­bart.
 
12. Bei Ar­beits­zeit im Pla­nungs­zeit­raum gem. § 4 Ziff. 1 Abs. 2 wird für die Ge­halts- und Lohn­ab­rech­nung die re­gelmäßige wöchent­li­che Ar­beits­zeit von 38,5 St­un­den zu­grun­de ge­legt. 
…“   

 

30

bb) Wort­laut und Ge­samt­zu­sam­men­hang der ta­rif­ver­trag­li­chen Re­ge­lun­gen brin­gen hin­rei­chend deut­lich zum Aus­druck, dass der Ta­rif­ver­trag die Vergütung von Ar­beits­leis­tun­gen der Ar­beit­neh­mer ab­sch­ließend re­gelt. Die Zei­ten, die ein Außen­dienst­mit­ar­bei­ter in Erfüllung sei­ner ver­trag­lich ge­schul­de­ten Ar­beits­pflicht für Fahr­ten zu und von Kun­den auf­wen­det, sind un­ein­ge­schränkt der ent­gelt­pflich­ti­gen Ar­beits­zeit zu­zu­rech­nen und mit der ta­rif­li­chen Grund­vergü­tung zu vergüten.

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(1) Aus­ge­hend von ei­ner wöchent­li­chen Ar­beits­zeit von 38,5 St­un­den ge­mäß § 4 Nr. 1 MTV beträgt nach den „All­ge­mei­nen Ent­gelt­be­stim­mun­gen“ in § 9 Nr. 1 MTV das Ent­gelt für ei­ne Ar­beits­stun­de 1/167 des ta­rif­li­chen Mo­natsent-

 

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gelts, des­sen kon­kre­te Höhe im Ent­gelt­ta­rif­ver­trag ge­re­gelt ist. Ei­ne Ein­schrän­kung für be­stimm­te Ar­ten der Ar­beits­leis­tung enthält die­se Be­stim­mung nicht.

32

(2) Son­der­for­men der Ar­beit ha­ben die Ta­rif­ver­trags­par­tei­en spe­zi­fi­schen Vergütungs­re­ge­lun­gen un­ter­wor­fen. Das be­trifft et­wa die in § 8 MTV vor­ge­se­he­ne Vergütung für Mehr-, Nacht-, Sonn- und Fei­er­tags­ar­beit iSv. § 7 MTV. § 8 Nr. 4 MTV sieht ei­ne spe­zi­fi­sche Re­ge­lung für Außen­dienst­mit­ar­bei­ter, bei de­nen re­gelmäßig und in er­heb­li­chem Um­fang Ar­beits­be­reit­schaft anfällt, und für Rei­sen­de vor. Für die­sen Per­so­nen­kreis gilt die in der Ta­rif­norm ent­hal­te­ne Zu­schlags­re­ge­lung nicht.

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(3) § 4 MTV enthält ei­ne Rei­he von Öff­nungs­klau­seln zu­guns­ten der Be­triebs­par­tei­en. So kann nach § 4 Nr. 1 Abs. 3 MTV durch frei­wil­li­ge Be­triebs­ver­ein­ba­rung die re­gelmäßige Mo­nats­ar­beits­zeit be­fris­tet für drei Mo­na­te um bis zu 5 % her­ab­ge­setzt wer­den. Nach § 4 Nr. 4 MTV kann bei Ar­beit­neh­mern, in de­ren Ar­beits­zeit re­gelmäßig oder in er­heb­li­chem Um­fang Ar­beits­be­reit­schaft an­fällt, die re­gelmäßige Ar­beits­zeit un­ter Be­ach­tung der ge­setz­li­chen Be­stim­mun­gen auf bis zu 44 oder 50 St­un­den je Ar­beits­wo­che oh­ne Mehr­ar­beits­zu­schlag aus­ge­dehnt wer­den.

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(4) Die Ge­samt­schau die­ser Be­stim­mun­gen be­legt, dass die Ta­rif­ver­trags­
par­tei­en die Ar­beits­zeit und das für ge­leis­te­te Ar­beit zu zah­len­de Ar­beits­ent­gelt im MTV um­fas­send und ab­sch­ließend ge­re­gelt ha­ben. Der MTV enthält kei­ner­lei An­halts­punk­te dafür, dass die Ta­rif­ver­trags­par­tei­en Son­der­re­ge­lun­gen für die Vergütung von Fahrt­zei­ten der Außen­dienst­mit­ar­bei­ter durch Be­triebs­ver­ein­ba­run­gen zu­ge­las­sen ha­ben. Aus dem Feh­len ei­ner ta­rif­ver­trag­li­chen Be­stim­mung über die Be­hand­lung von Fahrt-/We­ge­zei­ten als Ar­beits­zeit und de­ren Vergütungs­pflicht kann des­halb nicht ge­schlos­sen wer­den, die Ta­rif­ver­trags­par­tei­en hätten in­so­weit kei­ne Re­ge­lung tref­fen wol­len.

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d) Der in § 8 BV ge­re­gel­te Aus­schluss der Vergütung für je­weils 20 Mi­nu­ten der Fahrt­zeit zum ers­ten Kun­den und vom letz­ten Kun­den nach Hau­se be­trifft die ta­rif­lich ab­sch­ließend ge­re­gel­te Vergütung für ge­leis­te­te Ar­beit. Die BV verstößt da­mit ge­gen die Re­ge­lungs­sper­re des § 77 Abs. 3 Satz 1

 

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Be­trVG und ist des­halb in­so­weit (teil-)un­wirk­sam (im Er­geb­nis eben­so Preis/Schwarz Dienst­rei­sen als Rechts­pro­blem 2020, 107; in die­se Rich­tung auch Bo­em­ke ju­ris­PR-ArbR 9/2019 Anm. 7). Nach Strei­chung des § 8 BV ver­bleibt ei­ne in sich ge­schlos­se­ne sinn­vol­le Re­ge­lung.

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e) Die Ta­rif­sper­re des § 77 Abs. 3 Satz 1 Be­trVG ist nicht da­durch aus­ge­schlos­sen, dass der Re­ge­lungs­ge­gen­stand des § 8 BV ei­ner An­ge­le­gen­heit der er­zwing­ba­ren Mit­be­stim­mung des Be­triebs­rats nach § 87 Abs. 1 Nr. 10 Be­trVG un­ter­liegt (da­zu BAG 3. De­zem­ber 1991 - GS 2/90 - zu C I 4 der Gründe, BA­GE 69, 134; 17. Mai 2011 - 1 AZR 473/09 - Rn. 30, BA­GE 138, 68). Ein sol­ches Mit­be­stim­mungs­recht setzt nach § 87 Abs. 1 Ein­gangs­halbs. Be­trVG vo­raus, dass kei­ne zwin­gen­de ta­rif­li­che Re­ge­lung be­steht, an die der Ar­beit­ge­ber ge­bun­den ist. Ei­ner nor­ma­ti­ven Bin­dung der be­triebs­zu­gehöri­gen Ar­beit­neh­mer (§ 4 Abs. 1 Satz 1 TVG) be­darf es hierfür nicht. Das gilt auch dann, wenn es sich bei der das Mit­be­stim­mungs­recht ver­drängen­den ta­rif­li­chen Re­ge­lung um ei­ne In­halts­norm han­delt (BAG 18. Ok­to­ber 2011 - 1 ABR 25/10 - Rn. 21 mwN, BA­GE 139, 332). § 77 Abs. 3 Satz 1 Be­trVG führt da­her auch im An­wen­dungs­be­reich des § 87 Abs. 1 Be­trVG zur Un­wirk­sam­keit ei­ner be­trieb­li­chen Re­ge­lung, so­weit die­ser ei­ne zwin­gen­de ta­rif­li­che Re­ge­lung ent­ge­gen­steht (BAG 13. März 2012 - 1 AZR 659/10 - Rn. 21). Das ist hier - wie oben aus­geführt - der Fall. Die Ta­rif­ver­trags­par­tei­en ha­ben die Vergütung ge­leis­te­ter Ar­beit um­fas­send und ab­sch­ließend ge­re­gelt und kei­ne Öff­nungs­klau­sel für be­trieb­li­che Re­ge­lun­gen zur Vergütung der Fahrt­zei­ten von Außen­dienst­mit­ar­bei­tern ver­ein­bart. Es be­darf des­halb kei­ner wei­te­ren Erörte­rung, ob und in­wie­weit die ge­trof­fe­ne Re­ge­lung der Mit­be­stim­mung nach § 87 Abs. 1 Nr. 10 Be­trVG un­ter­liegt.

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f) Die Aus­le­gung des § 8 BV und die An­nah­me, die­se be­trieb­li­che Re­ge­lung sei we­gen Ver­s­toßes ge­gen § 77 Abs. 3 Satz 1 Be­trVG un­wirk­sam, steht nicht in Wi­der­spruch zu dem Ur­teil des Ers­ten Se­nats des Bun­des­ar­beits­ge­richts vom 10. Ok­to­ber 2006 (- 1 ABR 59/05 -). Zwar hat der Ers­te Se­nat dort Be­stim­mun­gen in ei­ner Ge­samt­be­triebs­ver­ein­ba­rung über die Fest­le­gung ei­nes We­ge­zeit-Ei­gen­an­teils für An- und Ab­rei­se zum ers­ten bzw. vom letz­ten Kun-

 

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den/Ein­satz­stel­le, der „zu­las­ten“ ei­nes Außen­dienst­mit­ar­bei­ters ge­hen soll, für wirk­sam er­ach­tet und da­bei an­ge­nom­men, die Be­stim­mun­gen ent­hiel­ten kei­ne Re­ge­lung der Ar­beits­vergütung und beträfen in­so­weit auch kei­nen ta­rif­lich ge­re­gel­ten Ge­gen­stand. Der Ent­schei­dung la­gen je­doch ei­ne an­de­re Be­triebs­ver­ein­ba­rung und ein an­de­rer Ta­rif­ver­trag zu­grun­de.

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III. Das Ur­teil des Lan­des­ar­beits­ge­richts er­weist sich nicht aus an­de­ren Gründen als rich­tig (§ 561 ZPO). Die Be­klag­te hat nicht schlüssig dar­ge­legt, dass sie mit dem Kläger in­di­vi­du­al­ver­trag­lich ei­nen Aus­schluss der streit­ge­gen­ständ­li­chen Ansprüche ver­ein­bart hat. Die­se sind auch nicht ver­fal­len.

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1. Die Be­haup­tung der Be­klag­ten, vor Gel­tung der BV sei­en den Ser­vice­tech­ni­kern - so auch dem Kläger - je­weils 40 Mi­nu­ten für die An­fahrt zum ers­ten und Ab­fahrt vom letz­ten Kun­den „ab­ge­zo­gen wor­den“, schließt die Vergütungs­pflicht der um­strit­te­nen Fahrt­zei­ten nicht aus. Die Be­klag­te hat da­mit le­dig­lich ih­re Ab­rech­nungs­pra­xis ge­schil­dert, nicht je­doch schlüssig das Zu­stan­de­kom­men ei­ner ent­spre­chen­den Ver­ein­ba­rung mit dem Kläger dar­ge­legt. Das gilt auch un­ter Berück­sich­ti­gung des Um­stands, dass der Kläger im Hin­blick auf die Re­ge­lun­gen in der BV es für länge­re Zeit hin­ge­nom­men hat, dass sei­ne in die „St­un­den­nach­wei­se für Ser­vice­tech­ni­ker“ ein­ge­tra­ge­nen We­ge­zei­ten im Um­fang der für das Fah­ren zum ers­ten und vom letz­ten Kun­den auf­ge­wen­de­ten Zeit bis zu je­weils 20 Mi­nu­ten nicht in das Ar­beits­zeit­kon­to ein­ge­stellt wur­den. Das bloße Un­ter­las­sen ei­nes so­for­ti­gen Wi­der­spruchs stellt nicht die kon­klu­den-te Erklärung ei­ner Zu­stim­mung dar (vgl. BAG 22. April 2009 - 5 AZR 292/08 - Rn. 22).

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2. Der gel­tend ge­mach­te An­spruch des Klägers auf Zeit­gut­schrift ist nicht nach § 17 Abs. 2 Satz 1 MTV ver­fal­len.

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a) Gemäß die­ser ar­beits­ver­trag­lich in Be­zug ge­nom­me­nen Be­stim­mung sind ge­gen­sei­ti­ge Ansprüche al­ler Art aus dem Ar­beits­verhält­nis in­ner­halb ei­ner bei­der­sei­ti­gen Aus­schluss­frist von drei Mo­na­ten seit Fällig­keit schrift­lich gel­tend zu ma­chen; wird der An­spruch ab­ge­lehnt, ist in­ner­halb ei­ner Frist von vier Mo­na­ten nach der Ab­leh­nung Kla­ge zu er­he­ben. Nach Satz 2 der Be­stim­mung gilt

 

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dies nicht für Scha­dens­er­satz­for­de­run­gen aus un­er­laub­ten Hand­lun­gen und Ver­kehrs­unfällen so­wie für Ansprüche aus der be­trieb­li­chen Al­ters­ver­sor­gung.

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b) Un­strei­tig hat der Kläger durch außer­ge­richt­li­ches Schrei­ben vom 21. Ju­ni 2017 ge­genüber der Be­klag­ten gel­tend ge­macht, ihm für von März bis Mai 2017 ge­leis­te­te Fahr­ten zwi­schen sei­ner Woh­nung zum ers­ten Kun­den bzw. vom letz­ten Kun­den dort­hin zurück ins­ge­samt 36 St­un­den und 40 Mi­nu­ten als Ar­beits­zeit „gut­zu­schrei­ben“. Mit sei­ner am 21. Sep­tem­ber beim Ar­beits­ge­richt ein­ge­gan­ge­nen und der Be­klag­ten am 28. Sep­tem­ber 2017 zu­ge­stell­ten Kla­ge hat er die­ses Be­geh­ren wei­ter­ver­folgt und zu­gleich die Gut­schrift wei­te­rer 32 St­un­den Ar­beits­zeit für in den Mo­na­ten Ju­ni bis Au­gust 2017 ent­spre­chend ge­leis­te­te Fahr­zei­ten ver­langt. Hier­von aus­ge­hend ist die Aus­schluss­frist des § 17 Abs. 2 Satz 1 MTV er­sicht­lich ge­wahrt.

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IV. Das Ur­teil des Lan­des­ar­beits­ge­richts ist auf­zu­he­ben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Der Kläger hat dem Grun­de nach An­spruch auf nachträgli­che Gut­schrift der Fahrt­zei­ten als Ar­beits­zeit auf dem für ihn geführ­ten Ar­beits­zeit­kon­to. Ob der An­spruch in der vom Kläger be­haup­te­ten Höhe be­steht, lässt sich auf der Grund­la­ge der vom Be­ru­fungs­ge­richt ge­trof­fe­nen Fest­stel­lun­gen nicht be­ur­tei­len. Der Se­nat kann des­halb nicht selbst in der Sa­che ent­schei­den (§ 563 Abs. 3 ZPO), wes­halb die Sa­che zur neu­en Ver­hand­lung und Ent­schei­dung an das Lan­des­ar­beits­ge­richt zurück­zu­ver­wei­sen ist (§ 563 Abs. 1 ZPO).

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1. Ob die Kla­ge mit dem Haupt­an­trag be­gründet ist, kann der Se­nat nicht ent­schei­den, weil das Lan­des­ar­beits­ge­richt kei­ne wi­der­spruchs­frei­en Fest­s­tel­lun­gen zu der bei der Be­klag­ten gel­ten­den re­gelmäßigen Ar­beits­zeit ge­trof­fen hat.

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a) Ein An­spruch auf Gut­schrift der für die um­strit­te­nen Fahr­ten auf­ge­wen­de­ten Zeit be­steht nur, wenn der Kläger die be­tref­fen­de Fahrt­zeit über die von ihm ge­schul­de­te re­gelmäßige Ar­beits­zeit hin­aus ge­leis­tet hat. Das folgt aus § 9 Abs. 1 iVm. § 7 BV. Nach § 9 Abs. 1 Satz 1 BV erhält der Ar­beit­neh­mer un­ab­hängig von der An­zahl der ge­leis­te­ten St­un­den ei­ne ver­ste­tig­te Vergütung je­weils in Höhe ei­nes Brut­to­mo­nats­ge­halts. Darüber hin­aus erhält er nach Satz 2

 

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der Be­stim­mung die „Vergütung“ gemäß § 7 BV, wo­bei die­se Be­stim­mung den ge­ge­be­nen­falls vor­zu­neh­men­den „Über­stun­den­aus­gleich“ be­trifft. Auf die­ser Grund­la­ge bil­det das Ar­beits­zeit­kon­to des Klägers le­dig­lich ab, in wel­chem Um­fang der Kläger Ar­beits­leis­tun­gen über die ge­schul­de­te Sol­l­ar­beits­zeit hin­aus ge­leis­tet hat bzw. sei­ne Ar­beits­leis­tung da­hin­ter zurück­ge­blie­ben ist.

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b) Bei der Führung des Ar­beits­zeit­kon­tos hat die Be­klag­te ei­ne re­gelmäßi­ge Wo­chen­ar­beits­zeit von 37,5 St­un­den zu­grun­de ge­legt und als „Plus­stun­den“ sol­che Zei­ten ein­ge­stellt, auf­grund de­rer - nach ih­rer Be­wer­tung - ei­ne ar­beits­tägli­che „Sol­l­ar­beits­zeit“ von 7 St­un­den und 30 Mi­nu­ten über­schrit­ten wur­de. Im Rah­men sei­ner Kla­ge­be­gründung hat sich der Kläger die­se Be­rech­nungs­tat­sa­chen zu ei­gen ge­macht.

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c) Dass im Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en ei­ne re­gelmäßige wöchent­li­che Ar­beits­zeit von 37,5 St­un­den gilt, steht in­des nicht fest.

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aa) Nach § 4 Nr. 1 Abs. 1 MTV beträgt die re­gelmäßige Ar­beits­zeit aus­schließlich der Ru­he­pau­sen 38,5 Wo­chen­stun­den. So­weit § 3 BV dem­ge­gen­über ei­ne re­gelmäßige wöchent­li­che Ar­beits­zeit von 37,5 St­un­den vor­sieht, ist die BV we­gen Ver­s­toßes ge­gen die Re­ge­lungs­sper­re des § 77 Abs. 3 Satz 1 Be­trVG un­wirk­sam. Ergänzen­de Be­triebs­ver­ein­ba­run­gen zur ab­wei­chen­den Be­stim­mung der re­gelmäßigen wöchent­li­chen Ar­beits­zeit lässt der MTV nicht zu. Nach § 4 Nr. 1 Abs. 2 MTV kann nur ei­ne von Abs. 1 ab­wei­chen­de Ver­tei­lung der re­gelmäßigen wöchent­li­chen Ar­beits­zeit in ei­nem Pla­nungs­zeit­raum von bis zu 52 Wo­chen ver­ein­bart wer­den und nach § 4 Nr. 1 Abs. 3 MTV kann die re­gelmäßige wöchent­li­che Ar­beits­zeit be­fris­tet für ma­xi­mal drei Mo­na­te um bis zu 5 % her­ab­ge­setzt wer­den. Sol­che Sach­ver­hal­te be­trifft § 3 BV er­kenn­bar nicht.

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bb) Die un­wirk­sa­me Re­ge­lung der re­gelmäßigen wöchent­li­chen Ar­beits­zeit in § 3 BV kann nicht ent­spre­chend § 140 BGB in ei­ne Ge­samt­zu­sa­ge um­ge­deu­tet wer­den. Dafür bedürf­te es be­son­de­rer, außer­halb der Be­triebs­ver­ein­ba­rung lie­gen­der Umstände, wel­che die An­nah­me recht­fer­ti­gen, der Ar­beit­ge­ber ha­be sich un­abhängig von der Be­triebs­ver­ein­ba­rung auf je­den Fall ver­trag­lich ver-

 

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pflich­ten wol­len, sei­nen Ar­beit­neh­mern die in die­ser vor­ge­se­he­nen Leis­tun­gen zu gewähren. Ein hy­po­the­ti­scher Wil­le des Ar­beit­ge­bers, sich un­abhängig von der Wirk­sam­keit ei­ner Be­triebs­ver­ein­ba­rung auf Dau­er ein­zel­ver­trag­lich zu bin­den, kann nur in Aus­nah­mefällen an­ge­nom­men wer­den. Ein sol­cher Rechts­bin-dungs­wil­le ver­mag vor al­lem nicht aus den in der Be­triebs­ver­ein­ba­rung selbst ge­trof­fe­nen Re­ge­lun­gen ge­schlos­sen wer­den. Er muss sich aus außer­halb der Be­triebs­ver­ein­ba­rung lie­gen­den Umständen er­ge­ben und auf ei­nen Ver­pflich­tungs­wil­len des Ar­beit­ge­bers los­gelöst von der Be­triebs­ver­ein­ba­rung und ge­genüber al­len oder ei­ner Grup­pe von Ar­beit­neh­mern ge­rich­tet sein (st. Rspr., zB BAG 23. Ja­nu­ar 2018 - 1 AZR 65/17 - Rn. 27 mwN, BA­GE 161, 305). Sol­che be­son­de­ren Umstände er­ge­ben sich aus dem bis­he­ri­gen Par­tei­vor­brin­gen nicht.

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cc) Eben­so we­nig be­ste­hen der­zeit An­halts­punk­te für die An­nah­me, auf­ grund be­trieb­li­cher Übung be­tra­ge die re­gelmäßige wöchent­li­che Ar­beits­zeit 37,5 St­un­den.

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(1) Un­ter ei­ner be­trieb­li­chen Übung ist die re­gelmäßige Wie­der­ho­lung be­stimm­ter Ver­hal­tens­wei­sen des Ar­beit­ge­bers zu ver­ste­hen, aus de­nen die Ar­beit­neh­mer schließen können, ih­nen sol­le ei­ne Leis­tung oder ei­ne Vergünsti­gung auf Dau­er ein­geräumt wer­den. Aus die­sem als Ver­trags­an­ge­bot zu wer­ten­den Ver­hal­ten des Ar­beit­ge­bers, das von den Ar­beit­neh­mern in der Re­gel still­schwei­gend an­ge­nom­men wird (§ 151 BGB), er­wach­sen ver­trag­li­che An­sprüche auf die üblich ge­wor­de­nen Leis­tun­gen (vgl. BAG 19. Fe­bru­ar 2020 - 5 AZR 189/18 - Rn. 15; 27. April 2016 - 5 AZR 311/15 - Rn. 27). Er­bringt der Ar­beit­ge­ber die Leis­tun­gen für den Ar­beit­neh­mer er­kenn­bar auf­grund ei­ner an­de­ren Rechts­pflicht, kann der Ar­beit­neh­mer nicht da­von aus­ge­hen, ihm sol­le ei­ne Leis­tung auf Dau­er un­abhängig von die­ser Rechts­pflicht gewährt wer­den (BAG 19. März 2014 - 5 AZR 954/12 - Rn. 43). Da­bei trägt nicht der Ar­beit­ge­ber die Dar­le­gungs­last dafür trägt, dass er für den Ar­beit­neh­mer er­kenn­bar irrtüm­lich glaub­te, die be­tref­fen­den Leis­tun­gen in Erfüllung ta­rif­ver­trag­li­cher oder sons­ti­ger Pflich­ten er­brin­gen zu müssen. Viel­mehr ist es Sa­che der kla­gen­den Par­tei, die An­spruchs­vor­aus­set­zun­gen dar­zu­le­gen. Da­zu gehört im Fal­le der be­trieb­li­chen Übung auch die Dar­le­gung, dass das Ver­hal­ten des Ar­beit­ge­bers

 

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aus Sicht des Empfängers aus­rei­chen­de An­halts­punk­te dafür bot, der Ar­beit­ge­ber wol­le Leis­tun­gen er­brin­gen, oh­ne hier­zu be­reits aus an­de­ren Gründen - et­wa auf­grund ei­nes Ta­rif­ver­trags oder ei­ner Be­triebs­ver­ein­ba­rung - ver­pflich­tet zu sein (vgl. BAG 11. No­vem­ber 2014 - 3 AZR 849/11 - Rn. 55; 29. Au­gust 2012 - 10 AZR 571/11 - Rn. 20).

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(2) Dem bis­he­ri­gen Par­tei­vor­brin­gen kann nicht ent­nom­men wer­den, dass die Be­klag­te un­abhängig von der Wirk­sam­keit der BV den bei ihr beschäftig­ten Ser­vice­tech­ni­kern ei­ne re­gelmäßige wöchent­li­che Ar­beits­zeit von 37,5 St­un­den bei vol­ler ta­rif­li­cher Vergütung an­ge­bo­ten hat. Bei­de Par­tei­en ha­ben sich hier­zu bis­lang al­ler­dings nicht geäußert. Da die Be­klag­te of­fen­bar von der Wirk­sam­keit der BV aus­geht, liegt es na­he, dass sie auf­grund der Re­ge­lung in § 3 BV von ei­ner re­gelmäßigen wöchent­li­chen Ar­beits­zeit von 37,5 St­un­den aus­ging.

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2. Nach­dem we­der das Lan­des­ar­beits­ge­richt noch die Par­tei­en bis­lang die­sen Ge­sichts­punkt in den Blick ge­nom­men ha­ben, ge­bie­ten der An­spruch auf recht­li­ches Gehör und der Grund­satz der Gewähr­leis­tung ei­nes fai­ren Ver­fah­rens (da­zu BAG 7. Fe­bru­ar 2019 - 6 AZR 84/18 - Rn. 30; 23. Au­gust 2017 - 10 AZR 859/16 - Rn. 20, BA­GE 160, 57), den Par­tei­en und hier­bei zunächst dem dar­le­gungs- und be­weis­be­las­te­ten Kläger im Rah­men des fort­ge­setz­ten Be­ru­fungs­ver­fah­rens Ge­le­gen­heit zu ge­ben, zum Um­fang der maßgeb­li­chen re­gelmäßigen Ar­beits­zeit wei­te­ren Sach­vor­trag zu hal­ten. Da­bei wird der Kläger auch zu berück­sich­ti­gen ha­ben, dass aus­ge­hend von ei­ner Sol­l­ar­beits­zeit von 38,5 Wo­chen­stun­den als maßgeb­li­cher Be­zugs­größe bis­her nicht zu er­ken­nen ist, in wel­chem Um­fang ei­ne Gut­schrift noch in Be­tracht kommt. So­weit das Lan­des­ar­beits­ge­richt ei­nen Sal­do von 68 St­un­den und 40 Mi­nu­ten fest­ge­stellt hat, be­zieht die­ser sich auf ei­ne Wo­chen­ar­beits­zeit von 37,5 St­un­den.

 

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3. Soll­te sich im fort­ge­setz­ten Be­ru­fungs­ver­fah­ren er­wei­sen, dass ein An­spruch des Klägers auf Gut­schrift von Fahrt­zei­ten als Ar­beits­zeit - ganz oder teil­wei­se - ent­stan­den ist, wird das Lan­des­ar­beits­ge­richt da­von aus­zu­ge­hen ha­ben, dass die Gut­schrift un­ge­ach­tet der Re­ge­lun­gen in § 9 Abs. 1 Satz 2, § 7 BV noch er­fol­gen kann.

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a) Hat der Ar­beit­ge­ber „Gut­ha­ben­stun­den“ ei­nem Zeit­kon­to zu Un­recht nicht zu­geführt und wird das Kon­to wei­ter­hin geführt, hat der Ar­beit­neh­mer grundsätz­lich An­spruch auf Kor­rek­tur des ak­tu­el­len Sal­dos.

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b) Aus den Re­ge­lun­gen in der BV er­gibt sich nichts Ge­gen­tei­li­ges. Zwar sieht § 7 Abs. 2 Satz 5 BV vor, dass von ei­nem zum 31. De­zem­ber ei­nes je­wei­li­gen Ka­len­der­jah­res be­ste­hen­den, nicht durch Frei­zeit aus­ge­gli­che­nen „Stun­denüber­hang“ le­dig­lich bis zu zehn St­un­den in das Fol­ge­jahr über­tra­gen wer­den können und bis zu ma­xi­mal zehn St­un­den - in Aus­nah­mefällen auch dar­über hin­aus ge­leis­te­te „Über­stun­den“ - zur Aus­zah­lung ge­lan­gen können. Doch be­zieht sich die Re­ge­lung bei zu­tref­fen­dem Verständ­nis nicht auf sol­che Zei­ten, die der Ar­beit­ge­ber zu Un­recht nicht in ein Ar­beits­zeit­kon­to ein­ge­stellt hat.

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aa) Nach § 7 Satz 1 BV sind „Über­stun­den“ grundsätz­lich durch Frei­zeit in­ner­halb des­sel­ben Mo­nats aus­zu­glei­chen. So­weit dem dienst­li­che Be­lan­ge ent­ge­gen­ste­hen, kann nach § 7 Abs. 2 Sätze 2 und 3 BV der Frei­zeit­aus­gleich auf den nächs­ten Ka­len­der­mo­nat über­tra­gen wer­den und sol­len die „Übers­tun­den“ in ei­nem Zeit­raum von 12 Mo­na­ten aus­ge­gli­chen sein. Da­bei ist der Be­griff der „Über­stun­den“ er­kenn­bar nicht so zu ver­ste­hen, dass es den Be­triebs­par­tei­en auf die An­spruchs­vor­aus­set­zun­gen „ech­ter“ Über­stun­den­vergütung an­käme. „Über­stun­den“ im Sin­ne der Be­stim­mung sind viel­mehr, wie das Zu­sam­men­spiel mit § 9 Abs. 1 BV zeigt, sämt­li­che Zei­ten vergütungs­pflich­ti­ger Ar­beit, die der Ar­beit­neh­mer über die ge­schul­de­te re­gelmäßige Ar­beits­zeit hin­aus ge­leis­tet hat.

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bb) Die Re­ge­lun­gen in § 7 BV ma­chen deut­lich, dass der Aus­gleich von „Über­stun­den“ vor­ran­gig un­terjährig durch be­zahl­te Frei­stel­lung von der Ar­beit er­fol­gen soll. Nur aus­nahms­wei­se soll nach § 7 Abs. 2 Satz 5 BV un­ter be-

 

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stimm­ten Vor­aus­set­zun­gen ein zum 31. De­zem­ber be­ste­hen­der „St­un­denüber­hang“ zur Aus­zah­lung ge­lan­gen. Die­sem Re­gime ist an­ge­mes­sen Rech­nung zu tra­gen, wenn der Ar­beit­ge­ber Ar­beits­zeit, die der Ar­beit­neh­mer über die re­gel­mäßige Ar­beits­zeit hin­aus ge­leis­tet hat, zu Un­recht nicht in das Ar­beits­zeit­kon­to ein­ge­stellt hat. In ei­nem sol­chen Fall ist die Gut­schrift in das ak­tu­ell geführ­te Ar­beits­zeit­kon­to ein­zu­stel­len. Ein Aus­zah­lungs­an­spruch nach § 7 Abs. 2 Satz 5 BV ist nach dem Re­ge­lungs­wil­len der Be­triebs­par­tei­en er­sicht­lich auf ei­nen sol­chen „Über­stun­denüber­hang“ be­schränkt, der sich zum 31. De­zem­ber ei­nes je­wei­li­gen Jah­res un­mit­tel­bar aus dem Ar­beits­zeit­kon­to er­gibt. Es muss sich al­so - nach dem Sprach­ge­brauch der Par­tei­en - um „Plus­stun­den“ han­deln, die vom Ar­beit­ge­ber bis zum Stich­tag in das Kon­to ein­ge­stellt wur­den.

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4. Der Zurück­ver­wei­sung un­ter­liegt auch der hilfs­wei­se er­ho­be­ne Zah­lungs­an­trag. Über die­sen ist nur zu ent­schei­den, wenn sich die Kla­ge mit dem Haupt­an­trag als un­be­gründet er­weist. Al­ler­dings kann der An­trag al­len­falls Er­folg ha­ben, wenn das Ar­beits­verhält­nis im wei­te­ren Ver­lauf des Rechts­streits en­den soll­te. Soll­te sich er­wei­sen, dass der Kläger die um­strit­te­nen Fahrt­zei­ten nicht über die ge­schul­de­te re­gelmäßige Ar­beits­zeit hin­aus er­bracht hat, und schei­det ein An­spruch auf Gut­schrift aus die­sem Grund aus, kommt im be­tref­fen­den Um­fang im lau­fen­den Ar­beits­verhält­nis auch kein Zah­lungs­an­spruch in Be­tracht.

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4. Da die Verkürzung von vergütungs­pflich­ti­gen Fahrt­zei­ten ei­nes Außen­dienst­mit­ar­bei­ters durch § 8 BV un­wirk­sam ist, kann of­fen­blei­ben, ob - wie das Lan­des­ar­beits­ge­richt ge­meint hat - die ver­trag­li­chen Ver­ein­ba­run­gen hin­sicht­lich der Zu­ord­nung von An­fahrts­zei­ten zum ers­ten und Ab­fahrts­zei­ten vom letz­ten Kun­den zur Ar­beits­zeit und zu de­ren Vergütung be­triebs­ver­ein­ba­rungs­of­fen aus­ge­stal­tet sind (zur Be­triebs­ver­ein­ba­rungs­of­fen­heit ver­trag­li­cher Ein­heits­re­ge­lun­gen vgl. nur BAG 30. Ja­nu­ar 2019 - 5 AZR 450/17 - Rn. 60 mwN, BA­GE 165, 168).

 

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V. Im fort­ge­setz­ten Be­ru­fungs­ver­fah­ren wird das Lan­des­ar­beits­ge­richt auch über die Kos­ten der Re­vi­si­on zu ent­schei­den ha­ben.

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Linck

Volk 

Ber­ger

P. Hep­per 

Zorn 

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