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LAG Düs­sel­dorf, Ur­teil vom 10.10.2017, 8 Sa 284/17

   
Schlagworte: Zahlungsverzug, Verzug: Pauschale
   
Gericht: Landesarbeitsgericht Düsseldorf
Aktenzeichen: 8 Sa 284/17
Typ: Urteil
Entscheidungsdatum: 10.10.2017
   
Leitsätze: § 288 Abs. 5 BGB ist bei Verzug des Arbeitgebers mit der Leistung von Entgeltzahlungen an den Arbeitnehmer anwendbar.
Vorinstanzen: Arbeitsgericht Oberhausen, Urteil vom 09.03.2017, 4 Ca 1280/16
nachgehend
Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 25.09.2018, 8 AZR 26/18
   

Lan­des­ar­beits­ge­richt Düssel­dorf, 8 Sa 284/17



Te­nor:

1. Die Be­ru­fung der Be­klag­ten ge­gen das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Ober­hau­sen vom 09.03.2017 - Az. 4 Ca 1280/16 - wird kos­ten­pflich­tig zurück­ge­wie­sen.

2. Die Re­vi­si­on wird zu­guns­ten der Be­klag­ten zu­ge­las­sen, so­weit sie zur Zah­lung der Ver­zug­s­pau­scha­le (Zif­fer 3 des erst­in­stanz­li­chen Ur­teils­te­nors) ver­ur­teilt wur­de. Im Übri­gen wird die Re­vi­si­on nicht zu­ge­las­sen.


1

T a t b e s t a n d :

2 Die Par­tei­en strei­ten über die Zah­lung ei­ner mo­nat­li­chen "Be­sitz­stands­zu­la­ge" in Höhe von 128,23 € brut­to so­wie die Zah­lung von Ver­zug­s­pau­scha­len.
3 Der Kläger war seit dem 11.04.2002 bei der T. GmbH & Co. KG als Bau­ma­schi­nenführer am Stand­ort in E. tätig. Die Ar­beits­be­din­gun­gen des Klägers sind im schrift­li­chen Ar­beits­ver­trag vom 11.04.2002 ge­re­gelt, we­gen des­sen In­halts auf Blatt 115 ff. der Ak­te Be­zug ge­nom­men wird. Gemäß Zif­fer 15 des Ar­beits­ver­tra­ges gilt für das Ar­beits­verhält­nis der Über­lei­tungs­ta­rif­ver­trag i.d.F. vom 27.10.1997 (Beschäftig­te der Be­trie­be des Un­ter­neh­mens­ver­ban­des Um­welt­schutz und J.). Das Mo­nats­grun­dent­gelt des Klägers be­lief sich bei 169 St­un­den Ar­beits­leis­tung pro Mo­nat gemäß der zu­letzt maßgeb­li­chen Ent­gelt­grup­pe 8 auf 2.783,43 € brut­to.
4 Am 01.04.2014 über­nahm die Be­klag­te den Be­trieb der T. GmbH & Co. KG so­wie die dort be­ste­hen­den Ar­beits­verhält­nis­se. Auch das Ar­beits­verhält­nis des Klägers ging gemäß § 613 a Abs. 1 BGB auf die Be­klag­te zu die­sem Zeit­punkt über. So­wohl die T. GmbH & Co. KG als auch die Be­klag­te war bzw. ist Mit­glied im Un­ter­neh­mer­ver­band J. und Dienst­leis­tun­gen e.V. (im Fol­gen­den UIS). Der Kläger trat zum 01.02.2014 der In­dus­trie­ge­werk­schaft Me­tall bei.
5 Am 27.03.2014 ver­ein­bar­te der UIS mit der In­dus­trie­ge­werk­schaft Bau­en-Agrar-Um­welt (im Fol­gen­den IG BAU) im Zu­sam­men­hang mit die­sem Be­triebsüber­gang ei­nen Über­lei­tungs­ta­rif­ver­trag (ÜTV) für die Ar­beit­neh­mer der T. GmbH & Co. KG. In § 2 ÜTV ist ge­re­gelt, dass die Mit­ar­bei­ter der T. GmbH & Co. KG zum 01.04.2014 un­ter die Gel­tung der für die Mit­ar­bei­ter der Be­klag­ten gel­ten­den Ta­rif­verträge und be­trieb­li­chen Ar­beits­be­din­gun­gen über­ge­lei­tet wer­den. In § 3 ÜTV ist ge­re­gelt, dass die Mit­ar­bei­ter ent­spre­chend der An­la­ge zum ÜTV in die ta­rif­li­che Ent­gelt­struk­tur bei der Be­klag­ten - ge­prägt durch Ta­rif­verträge des UIS mit der IG Me­tall - überführt wer­den. Auf­grund der Dif­fe­ren­zen zwi­schen al­tem und neu­em Mo­nats­ent­gelt ha­ben die Ta­rif­ver­trags­par­tei­en die Zah­lung von zwei Be­sitz­stands­zu­la­gen in § 4 ÜTV ge­re­gelt:
6 "Die Be­sitz­stands­zu­la­ge I wird wie folgt be­stimmt:
7 a)Ei­ne even­tu­el­le Dif­fe­renz zwi­schen al­tem und neu­em ta­rif­li­chen Mo­nats­ent­gelt des je­wei­li­gen Mit­ar­bei­ters nach Stand 31.03.2014, auf Ba­sis der ta­rif­li­chen Ar­beits­zeit ei­ner­seits un­ter Ein­be­zie­hung des re­gelmäßigen mo­nat­li­chen Ent­gel­tes und in­di­vi­du­el­ler Zu­la­gen bei der T. GmbH & Co.KG Stahl­stand­ort E. und an­de­rer­seits bei der U. L. N. ser­vice & Sys­tems GmbH un­ter Ein­be­zie­hung des re­gelmäßigen mo­nat­li­chen Ent­gel­tes so­wie pau­scha­ler Er­schwer­nis­zu­la­gen, abzüglich der Be­sitz­stands­zu­la­ge II, wird auf Mo­nats­ba­sis um­ge­rech­net als Be­sitz­stands­zu­la­ge I gewährt.
8 b)Die un­ter a) ge­nann­ten Ent­gelt­be­stand­tei­le bei der T. GmbH & Co.KG wer­den bis auf die Be­sitz­stands­zu­la­ge I ab­gelöst; wei­ter ge­zahlt wird für die bis­he­ri­gen Beschäftig­ten der T. GmbH & Co.KG die Jah­res­son­der­zah­lung gemäß Ergänzungs­ta­rif­ver­trag vom 1. De­zem­ber 2004 und die Be­sitz­stands­zu­la­ge II.
9 c)Die Be­sitz­stands­zu­la­ge I ist für die Dau­er die­ses Ver­tra­ges un­wi­der­ruf­lich und nicht dy­na­misch.
10 d)Sie wird bei al­len Ent­gelt­be­rech­nun­gen berück­sich­tigt.
11 e)Die Be­sitz­stands­zu­la­ge I wird vom 1. April 2014 bis zum 30.04.2015 auf die je­wei­li­ge Ar­beits­ent­gel­terhöhung nicht an­ge­rech­net und in vol­ler Höhe ge­zahlt.
12 Sie wird für den Zeit­raum
13 vom 1. Mai 2015 bis zum 30. April 2016 zu 80 %
14 vom 1. Mai 2016 bis zum 30. April 2017 zu 60 %
15 vom 1. Mai 2017 bis zum 30. April 2018 zu 40 % und
16 vom 1. Mai 2018 bis zum 30. April 2019 zu 20 %
17 des ursprüng­li­chen Bei­tra­ges ge­zahlt.
18 f)Mit Ab­lauf des 30. April 2019 entfällt die Be­sitz­stands­zu­la­ge I.
19 g)So­weit der Ar­beit­neh­mer nach der Neu­ein­grup­pie­rung höher grup­piert wird, min­dert sich die Be­sitz­stands­zu­la­ge I oder sie entfällt ganz ent­spre­chend dem Höher­ver­dienst auf­grund der Höher­grup­pie­rung.
20 Die Be­sitz­stands­zu­la­ge II wird wie folgt be­stimmt:
21 Ar­beit­neh­mer, die von den al­ten Ent­gelt­grup­pen 8 und 9 gem. §§ 2 und 3 in die Ent­gelt­grup­pe 6 über­ge­lei­tet wer­den, er­hal­ten dau­er­haft und un­wi­der­ruf­lich ei­ne mo­nat­li­che dy­na­mi­sche Be­sitz­stands­zu­la­ge II in Höhe von Eu­ro 85,--. Die­se Be­sitz­stands­zu­la­ge nimmt zukünf­tig an al­len Ent­gel­terhöhun­gen teil und wird bei al­len Ent­gelt­be­rech­nun­gen berück­sich­tigt.
22 Bei den Beträgen bei­der Be­sitz­stands­zu­la­gen han­delt es sich aus­sch­ließlich um Brut­to­beträge."
23 Die Re­ge­lun­gen des § 3 ÜTV ha­ben die Ta­rif­ver­trags­par­tei­en in der An­la­ge zum ÜTV (Bl. 35 d.A.) um­ge­setzt. Nach die­ser An­la­ge wur­de der Kläger von der bei der T. GmbH & Co. KG maßgeb­li­chen Ent­gelt­grup­pe 8 mit ei­ner mo­nat­li­chen Grund­vergütung i.H.v. 2.783,43 € brut­to in die Lohn­grup­pe 6 des bei der Be­klag­ten an­zu­wen­den­den Ta­rif­ver­tra­ges über­ge­lei­tet. Dem "al­ten" Mo­nats­grund­lohn stell­ten die Ta­rif­ver­trags­par­tei­en den neu­en Mo­nats­lohn bei der Be­klag­ten i.H.v. 2.437,- € auf Ba­sis ei­ner auf 168,5 St­un­den hoch­ge­rech­ne­ten mo­nat­li­chen Ar­beits­zeit ge­genüber. Die Dif­fe­renz zwi­schen die­sen bei­den Mo­nats­ent­gel­ten be­trug nach Be­rech­nung der Ta­rif­ver­trags­par­tei­en 345,95 €. Die Ta­rif­ver­trags­par­tei­en setz­ten als pau­scha­lier­te Er­schwer­nis­zu­la­ge für die T. GmbH & Co.KG 15,- € an und für die Be­klag­te 97,60 €, was zu ei­ner Dif­fe­renz bei den pau­scha­lier­ten Zu­la­gen von 82,60 € zu­guns­ten der Be­klag­ten führ­te. Da der Kläger von der Ent­gelt­grup­pe 8 in die Lohn­grup­pe E 6 überführt wur­de, setz­ten die Ta­rif­ver­trags­par­tei­en ei­ne Be­sitz­stands­zu­la­ge II in Höhe von 85,-- Eu­ro an und ka­men un­ter Berück­sich­ti­gung der pau­scha­lier­ten Dif­fe­renz der Er­schwer­nis­zu­la­gen nach ih­rer Be­rech­nung auf ei­ne Be­sitz­stands­zu­la­ge I gemäß § 4 ÜTV von 183,35 € brut­to.
24 Da­ne­ben be­steht im Be­trieb der Be­klag­ten gemäß § 10 RTV i.V.m. ei­ner hier­zu ab­ge­schlos­se­nen Be­triebs­ver­ein­ba­rung un­ter den dort nor­mier­ten Vor­aus­set­zun­gen ein An­spruch auf Zah­lung ei­ner der Höhe nach va­ria­blen Er­schwer­nis­zu­la­ge.
25 Die Be­klag­te und die T. GmbH & Co. KG in­for­mier­ten die bei der T. GmbH & Co. KG beschäftig­ten Mit­ar­bei­ter mit Schrei­ben vom 28.03.2014 über den Be­triebsüber­gang so­wie die tatsächli­chen und recht­li­chen Fol­gen des­sel­ben. Ei­ne In­for­ma­ti­on über die künf­ti­ge Ent­gelt­zu­sam­men­set­zung ist in die­sem Schrei­ben nicht ent­hal­ten.
26 Der Kläger ar­bei­tet seit dem 01.04.2014 für die Be­klag­te und er­hielt im April 2014 sei­ne ers­te Lohn­ab­rech­nung.
27 Die ehe­ma­li­gen T.-Mit­ar­bei­ter be­schwer­ten sich nach Er­halt der ers­ten Ab­rech­nung für April 2014 über das aus ih­rer Sicht nicht kor­rek­te Mo­nats­ent­gelt und den für die Höhe der va­ria­blen Zu­la­gen (z.B. für Wo­chen­end-, Fei­er­tags- und Nacht­ar­beit) maßgeb­li­chen St­un­den­lohn bei dem Be­triebs­rat der T. GmbH & Co KG, der auf­grund ei­nes Rest­man­da­tes wei­ter­hin im Amt war.
28 Am 08.05.2014 teil­te der Be­triebs­rats­vor­sit­zen­de L. in ei­nem Gespräch, an dem u.a. der da­ma­li­ge Per­so­nal­lei­ter der Be­klag­ten, Herr X. teil­nahm, den Un­mut der ehe­ma­li­gen Ar­beit­neh­mer der T. GmbH & Co. KG über die Höhe der für April 2014 ge­zahl­ten Vergütung mit. Der In­halt die­ses Gesprächs ist zwi­schen den Par­tei­en strei­tig.
29 Mit der Kor­rek­tur­ab­rech­nung für den Mo­nat April 2014 zahl­te die Be­klag­te an den Kläger und sei­ne Kol­le­gen ei­ne wei­te­re Be­sitz­stands­zu­la­ge in Höhe von 128,23 Eu­ro brut­to. Wei­te­re In­for­ma­tio­nen über den Grund, ei­ne et­wai­ge Be­fris­tung und zur Höhe der Zah­lung er­teil­te die Be­klag­te nicht.
30 In der Fol­ge­zeit zahl­te die Be­klag­te ab Mai 2014 bis ein­sch­ließlich April 2016 je­weils mo­nat­lich zusätz­lich zur Be­sitz­stands­zu­la­ge I und II ei­ne wei­te­re Be­sitz­stands­zu­la­ge in Höhe von 128,23 Eu­ro brut­to. Die je­wei­li­ge Er­schwer­nis­zu­la­ge zahl­te die Be­klag­te erst wie­der ab Mai 2015. Seit dem 01.05.2016 zahlt die Be­klag­te an die ehe­ma­li­gen Mit­ar­bei­ter der T. GmbH & Co. KG kei­ne wei­te­re Be­sitz­stands­zu­la­ge in Höhe von 128,23 € brut­to mehr. Der Kläger erhält da­her seit dem 01.05.2016 ne­ben der Er­schwer­nis­zu­la­ge ei­ne "Ba­sis­ent­gelt" i.H.v. 2.476,34 € brut­to, die Be­sitz­stand­zu­la­ge I i.H.v. 110,01 € brut­to so­wie die Be­sitz­stands­zu­la­ge II i.H.v. 88,17 € brut­to, ins­ge­samt al­so 2.674,52 € brut­to.
31 Mit Schrei­ben vom 01.08.2016 (Bl. 7, 8 der Ak­te) for­der­te der Kläger die Be­klag­te un­ter Frist­set­zung bis zum 12.08.2016 er­folg­los zur Nach­zah­lung der Be­sitz­stands­zu­la­ge für Ju­li 2016 i.H.v. 128,23 € brut­to auf.
32 Mit Schrift­satz vom 13.09.2016, wel­cher der Be­klag­ten am 19.09.2016 zu­ge­stellt wor­den ist, hat der Kläger Kla­ge auf Zah­lung rückständi­ger Be­sitz­stand­zu­la­ge für die Mo­na­te Mai 2016 bis ein­sch­ließlich Ju­li 2016 i.H.v. ins­ge­samt 384,69 € brut­to so­wie auf Zah­lung ei­ner Ver­zug­s­pau­scha­le i.H.v. 120,- € net­to er­ho­ben. Mit Schrift­satz vom 24.10.2016, wel­cher der Pro­zess­be­vollmäch­tig­ten der Be­klag­ten am 27.10.2016 zu­ge­stellt wor­den ist, hat er die Kla­ge um Ansprüche auf Zah­lung der Be­sitz­stand­zu­la­ge für die Mo­na­te Au­gust 2016 und Sep­tem­ber 2016 i.H.v. ins­ge­samt 256,46 € brut­to er­wei­tert.
33 Er hat ge­meint, dass er auch für die Zeit ab Mai 2016 ei­nen An­spruch auf Zah­lung der mo­nat­li­chen Be­sitz­stand­zu­la­ge i.H.v. 128,23 € brut­to aus ei­ner be­trieb­li­chen Übung ha­be. Er ha­be zu­dem für die Mo­na­te Ju­li 2016 bis ein­sch­ließlich Sep­tem­ber 2016 gemäß § 288 Abs. 5 BGB ei­nen An­spruch auf Zah­lung ei­ner Ver­zug­s­pau­scha­le i.H.v. von ins­ge­samt 120,- € net­to.
34 Der Kläger hat be­an­tragt,
35 die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, an ihn 384,69 € brut­to nebst Zin­sen in Höhe von 5 Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz seit dem 31.08.2016 so­wie 120,- € Scha­dens­er­satz­pau­scha­le zu zah­len,
36 die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, an ihn 256,46 € brut­to nebst Zin­sen in Höhe von 5 Pro­zent­punk­ten über dem je­wei­li­gen Ba­sis­zins­satz seit Rechtshängig­keit zu zah­len.
37 Die Be­klag­te hat be­an­tragt,
38 die Kla­ge ab­zu­wei­sen.
39 Sie hat die Auf­fas­sung ver­tre­ten, dass kei­ne be­trieb­li­che Übung auf Zah­lung ei­ner wei­te­ren mo­nat­li­chen Be­sitz­stand­zu­la­ge i.H.v. 128,23 € brut­to ent­stan­den sei. Der Kläger ha­be kein schutzwürdi­ges Ver­trau­en auf die un­be­fris­te­te Fort­zah­lung der strei­ti­gen Be­sitz­stands­zu­la­ge. Sie hat be­haup­tet, dass sich die Be­triebs­par­tei­en in dem Gespräch am 08.05.2014 nur dar­auf ge­ei­nigt hätten, dass die ehe­ma­li­gen Mit­ar­bei­ter der T. GmbH & Co KG für die Dau­er von 13 Mo­na­ten ei­ne Aus­gleichs­zah­lung als Dif­fe­renz zwi­schen dem Ba­sis­ent­gelt T. so­wie der Sum­me aus Ba­sis­ent­gelt, Be­sitz­stands­zu­la­ge I und Be­sitz­stands­zu­la­ge II bei der Be­klag­ten er­hal­ten soll­ten und dass für die­sen Zeit­raum der An­spruch auf Zah­lung von Er­schwer­nis­zu­la­gen ent­fal­len soll­te. Von vorn­her­ein sei le­dig­lich ei­ne be­fris­te­te Zah­lung ver­ein­bart wor­den. Die Be­klag­te be­ruft sich in­so­fern auf ein Gesprächs­pro­to­koll des da­ma­li­gen Per­so­nal­lei­ters X.. Die­ses Pro­to­koll ha­be der Herr X. auch an das Be­triebs­rats­mit­glied R. per Email ver­sandt. Dass die Zah­lung der Be­sitz­stands­zu­la­ge so­dann nicht mit April 2015 ein­ge­stellt wor­den sei, son­dern erst im April 2016, sei ein in­ter­nes Ver­se­hen ge­we­sen. Je­den­falls be­ste­he kein schutzwürdi­ges Ver­trau­en der Mit­ar­bei­ter auf die wei­te­re Zah­lung der Be­sitz­stands­zu­la­ge we­gen der Ab­spra­che der Be­triebs­par­tei­en. Ver­ein­ba­rungs­gemäß sei ab Mai 2015 die Er­schwer­nis­zu­la­ge ge­zahlt wor­den. Nur die Ein­stel­lung der Zah­lung der Be­sitz­stands­zu­la­ge nach April 2015 sei ent­ge­gen der Ab­spra­che ver­ges­sen wor­den. Die­ses Ver­se­hen sei we­gen der Zah­lung der Er­schwer­nis­zu­la­gen für die be­trof­fe­nen Mit­ar­bei­ter of­fen­sicht­lich ge­we­sen. Bei der Be­rech­nung der wei­te­ren Be­sitz­stands­zu­la­ge sei 2014 darüber hin­aus nicht berück­sich­tigt wor­den, dass der bei T. ge­zahl­te St­un­den­lohn sich auf ei­ne Ar­beits­zeit von 169 St­un­den im Mo­nat be­zie­he, während bei der Be­klag­ten le­dig­lich 165 St­un­den im Mo­nat ge­ar­bei­tet würden. Trotz­dem sei die Be­sitz­stands­zu­la­ge in Höhe von 128,23 € brut­to als Dif­fe­renz des Ba­sis­ent­gelts bei der Be­klag­ten in Höhe von 2.386,85 € brut­to zuzüglich der bei­den Be­sitz­stands­zu­la­gen in Höhe von 311,79 € brut­to und 85,- € brut­to zum ehe­ma­li­gen Ba­sis­ent­gelt bei der T. GmbH & Co. KG be­rech­net wor­den. Rich­ti­ger­wei­se hätte man die Be­sitz­stands­zu­la­ge auf Ba­sis ei­ner Ar­beits­zeit von 165 St­un­den pro Mo­nat be­rech­nen müssen und wäre zu ei­ner nied­ri­ge­ren Dif­fe­renz ge­kom­men. Durch die zu hoch an­ge­setz­te und zu lang ge­zahl­te Be­sitz­stands­zu­la­ge sei das Ent­gelt der T. Mit­ar­bei­ter ent­ge­gen dem Wil­len der Ta­rif­ver­trags­par­tei­en höher ge­wor­den statt mit der Zeit ge­rin­ger zu wer­den.
40 Das Ar­beits­ge­richt hat der Kla­ge mit Ur­teil vom 09.03.2017 voll umfäng­lich statt ge­ge­ben und zur Be­gründung im We­sent­li­chen Fol­gen­des aus­geführt: Der An­spruch auf Fort­zah­lung der Be­sitz­stands­zu­la­ge ab Mai 2016 er­ge­be sich in Höhe von 108,91 € brut­to pro Mo­nat be­reits aus § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB. Das sei die Dif­fe­renz zwi­schen dem zu­letzt bei der Fir­ma T. ge­zahl­ten ver­ste­tig­ten Mo­nats­ent­gelt und der im Mai 2016 ge­zahl­ten Sum­me aus dem Grun­dent­gelt so­wie den ta­rif­li­chen Be­sitz­stands­zu­la­gen. Ei­ne den An­spruch ab­be­din­gen­de, form­ge­rech­te Ver­ein­ba­rung sei we­der zwi­schen den Be­triebs­par­tei­en noch den Ar­beits­ver­trags­par­tei­en ge­trof­fen. Auch der ÜTV be­freie die Be­klag­te nicht aus ih­ren Ver­pflich­tun­gen nach § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB, weil die Be­klag­te (da­mals) nicht hin­rei­chend zu ei­ner bei­der­sei­ti­gen nor­ma­ti­ven Ta­rif­bin­dung vor­ge­tra­gen ha­be. So oder so und auch in Höhe der feh­len­den 19,32 € brut­to mo­nat­lich fol­ge der Fort­zah­lungs­an­spruch des Klägers je­doch aus ei­ner be­trieb­li­chen Übung. Die Be­klag­te ha­be die Be­sitz­stands­zu­la­ge über 25 Mo­na­te vor­be­halt­los be­zahlt. Dass dies ei­gent­lich nur für 13 Mo­na­te ha­be ge­sche­hen sol­len und sich die Be­klag­te da­nach im Irr­tum be­fun­den ha­be, ha­be der Kläger nicht er­ken­nen können. Die Zu­sam­men­set­zung sei­nes Ent­gelts sei dem Kläger nicht erläutert wor­den. Dass das Wie­der­ein­set­zen der Zah­lung ei­ner Er­schwer­nis­zu­la­ge gleich­be­deu­tend mit dem Wil­len ge­we­sen sei, die Be­sitz­stands­zu­la­ge weg­fal­len zu las­sen, sei nicht trans­pa­rent ge­wor­den. Wenn die Be­klag­te zur Ver­mei­dung von Un­mut in der Be­leg­schaft Ergänzungs­zah­lun­gen zu den Leis­tun­gen des ÜTV vor­neh­me, könne sie nicht er­war­ten, dass die Ar­beit­neh­mer er­kann­ten, sie wol­le ir­gend­wann zum even­tu­ell an­wend­ba­ren ÜTV zurück­keh­ren. Die Ver­zug­s­pau­scha­le ste­he dem Kläger für die Mo­na­te Ju­li bis Sep­tem­ber 2016 zu, weil § 288 Abs. 5 BGB auf Ar­beits­verhält­nis­se und den hier ge­ge­be­nen Zah­lungs­ver­zug des Ar­beit­ge­bers an­wend­bar sei.
41 Ge­gen das ihr am 17.03.2017 zu­ge­stell­te Ur­teil hat die Be­klag­te mit ei­nem am 28.03.2017 beim Lan­des­ar­beits­ge­richt ein­ge­gan­ge­nen Schrift­satz Be­ru­fung ein­ge­legt und die­se - nach Verlänge­rung der Be­ru­fungs­be­gründungs­frist bis zum 30.06.2017 - mit ei­nem wei­te­ren, am 29.06.2017 bei Ge­richt ein­ge­gan­ge­nen Schrift­satz auch be­gründet.
42 Die Be­klag­te rügt, die erst­in­stanz­li­che Ent­schei­dung be­ru­he auf feh­ler­haf­ten Tat­sa­chen­fest­stel­lun­gen und wei­se zu­dem Rechts­feh­ler auf. So sei das Ar­beits­ge­richt zu Un­recht vom Feh­len ei­ner bei­der­sei­ti­gen nor­ma­ti­ven Ta­rif­bin­dung bei Ab­schluss des ÜTV aus­ge­gan­gen. Die­ser ha­be ge­ra­de ei­ne An­glei­chung der Ar­beits­be­din­gun­gen der ehe­ma­li­gen Mit­ar­bei­ter der Fir­ma T. mit ih­rer Stamm­be­leg­schaft be­zweckt. Die Ab­sen­kung des Mo­nats­ent­gel­tes des Klägers ent­ge­gen § 613a Abs. 1 BGB sei des­halb be­ab­sich­tigt ge­we­sen. Im Übri­gen er­hal­te der Kläger auch des­halb we­ni­ger, weil bei der Be­klag­ten ei­ne um vier St­un­den ge­rin­ge­re Mo­nats­ar­beits­zeit gel­te. Die Vor­aus­set­zun­gen ei­ner be­trieb­li­chen Übung lägen eben­falls nicht vor. So sei be­reits der Zah­lungs­zeit­raum zu kurz, als dass die Ar­beit­neh­mer ein Ver­trau­en auf den dau­er­haf­ten Er­halt der Leis­tun­gen hätten ent­wi­ckeln können. Über­dies sei der Wil­le der Be­klag­ten zur zeit­li­chen Be­gren­zung der Zah­lung der Be­sitz­stands­zu­la­ge er­kenn­bar ge­we­sen. An­sons­ten wer­de der Re­ge­lungs­ge­halt des ÜTV ad ab­sur­dum geführt. Es sei le­bens­nah an­zu­neh­men, dass die Her­ren R. und L. die Be­leg­schaft über den In­halt des Gesprächs mit Herrn X. am 08.05.2014 in­for­miert hätten; be­wei­sen könne man dies in­des nicht. Die Ver­zug­s­pau­scha­le schul­de die Be­klag­te schon des­halb nicht, weil sie da­von ha­be aus­ge­hen dürfen, die Be­sitz­stands­zu­la­ge ab Mai 2016 nicht mehr ha­be zah­len zu müssen; die Nicht­zah­lung sei oh­ne Ver­schul­den er­folgt.
43 Die Be­klag­te be­an­tragt,
44 das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Ober­hau­sen vom 09.03.2017 ab­zuändern und die Kla­ge ab­zu­wei­sen.
45 Der Kläger be­an­tragt,
46 die Be­ru­fung der Be­klag­ten zurück­zu­wei­sen.
47 Der Kläger ver­tei­digt das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts un­ter ergänzen­der Be­zug­nah­me auf sei­nen erst­in­stanz­li­chen Vor­trag. Er hat in der münd­li­chen Ver­hand­lung vor der Kam­mer klar­ge­stellt, dass er sei­ne For­de­rung in ers­ter Li­nie auf ei­ne be­trieb­li­che Übung und nur nach­ran­gig auf § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB stützt.
48 We­gen der wei­te­ren Ein­zel­hei­ten des Sach- und Streit­stan­des wird auf die zwi­schen den Par­tei­en ge­wech­sel­ten Schriftsätze, die zu den Ak­ten ge­reich­ten Un­ter­la­gen so­wie die Pro­to­kol­le der münd­li­chen Ver­hand­lun­gen bei­der Rechtszüge ver­wie­sen.
49

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e:

50 A.
51 Die Be­ru­fung der Be­klag­ten ist zulässig. Sie ist gemäß § 64 Abs. 1, 2 lit. b) ArbGG an sich statt­haft und form- so­wie frist­ge­recht ein­ge­legt und be­gründet wor­den, § 66 Abs. 1 ArbGG.
52 B.
53 Die Be­ru­fung der Be­klag­ten hat in der Sa­che kei­nen Er­folg.
54 I.
55 Die Kla­ge ist zulässig. Sie weist ins­be­son­de­re die gemäß § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO er­for­der­li­che Be­stimmt­heit auf. Die Fra­ge, ob es sich bei den im Rau­me ste­hen­den Ansprüchen aus be­trieb­li­cher Übung und § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB we­gen der Un­ter­schied­lich­keit der zu­grun­de lie­gen­den Le­bens­sach­ver­hal­te um ver­schie­de­ne Streit­ge­genstände han­delt, be­darf kei­ner Ent­schei­dung. Der Kläger hat nach Maßga­be des erst­in­stanz­li­chen In­halts sei­ner Schriftsätze die Kla­ge nicht nur durch­ge­hend al­lein auf ei­ne be­trieb­li­che Übung gestützt, son­dern auch in der münd­li­chen Ver­hand­lung vor der Kam­mer bestätigt, dass er sei­ne Ansprüche in ers­ter Li­nie aus der Zah­lungs­pra­xis der Be­klag­ten nach dem Be­triebsüber­gang ab­lei­tet.
56 II.
57 Die Kla­ge ist be­gründet. Der Kläger kann die Fort­zah­lung der "Be­sitz­stands­zu­la­ge" in Höhe von ins­ge­samt 641,15 € brut­to für die Mo­na­te Mai bis Sep­tem­ber 2016 ver­lan­gen, weil das Leis­tungs­ver­hal­ten der Be­klag­ten zu­vor ei­ne be­trieb­li­che Übung zu­guns­ten des Klägers be­gründet hat.
58 1.
59 Die 9. Kam­mer des Lan­des­ar­beits­ge­richts hat im Par­al­lel­rechts­streit des Ar­beit­neh­mers S. ge­gen die Be­klag­te (Az. 9 Sa 209/17) im Ur­teil vom 25.09.2017 zu den tat­be­stand­li­chen Vor­aus­set­zun­gen ei­ner be­trieb­li­chen Übung und de­ren Vor­lie­gen in zu ent­schei­den­den Fall Fol­gen­des aus­geführt:
60 "a)Un­ter ei­ner be­trieb­li­chen Übung wird die re­gelmäßige Wie­der­ho­lung be­stimm­ter Ver­hal­tens­wei­sen des Ar­beit­ge­bers ver­stan­den, aus de­nen die Ar­beit­neh­mer schließen können, ih­nen sol­le ei­ne Leis­tung oder Vergüns­ti­gung auf Dau­er gewährt wer­den. Dem Ver­hal­ten des Ar­beit­ge­bers wird ei­ne kon­klu­den­te Wil­lens­erklärung ent­nom­men, die vom Ar­beit­neh­mer gemäß § 151 BGB still­schwei­gend an­ge­nom­men wer­den kann. Da­durch wird ein ver­trag­li­ches Schuld­verhält­nis ge­schaf­fen, aus dem bei Ein­tritt der ver­ein­bar­ten An­spruchs­vor­aus­set­zun­gen ein ein­klag­ba­rer An­spruch auf die üblich ge­wor­de­ne Vergüns­ti­gung erwächst. Ob ei­ne für den Ar­beit­ge­ber bin­den­de be­trieb­li­che Übung auf­grund der Gewährung von Leis­tun­gen an sei­ne Ar­beit­neh­mer ent­stan­den ist, ist da­nach zu be­ur­tei­len, in­wie­weit die Ar­beit­neh­mer aus dem Ver­hal­ten des Ar­beit­ge­bers un­ter Berück­sich­ti­gung al­ler Be­gleit­umstände auf ei­nen Bin­dungs­wil­len des Ar­beits­ge­bers schließen durf­ten (BAG v. 21.02.2017 - 3 AZR 455/15, ju­ris, Rz. 80; BAG v. 27.04.2016 - 5 AZR 311/15, ju­ris, Rz. 27; BAG v. 19.03.2014 - 5 AZR 954/12, ju­ris; BAG v. 15.05.2012 - 3 AZR 610/11, ju­ris, Rz. 61; BAG v. 14.09.2011 - 10 AZR 526/10, NZA 2012, 81; BAG v. 08.12.2010 - 10 AZR 671/09, NZA 2011, 628; BAG v. 24.03.2010 - 10 AZR 43/09, AP BGB § 242 Be­trieb­li­che Übung Nr. 90; BAG v. 10.02.2009 - 3 AZR 653/07, EzA Be­trVG § 1 Be­triebs­ver­ein­ba­rung Nr. 6; BAG v. 28.02.2008 - 10 AZR 274/07, AP Nr. 80 zu § 242 BGB be­trieb­li­che Übung; BAG v. 30.07.2008 - 10 AZR 606/07, BA­GE 127, 185; BAG v. 28.07.2004 - 10 AZR 19/04, AP Nr. 257 zu § 611 BGB Gra­ti­fi­ka­ti­on).
61 Ent­schei­dend ist al­so nicht, ob der Erklären­de ei­nen Ver­pflich­tungs­wil­len hat­te, son­dern ob der Erklärungs­empfänger die Erklärung oder das Ver­hal­ten des Ar­beit­ge­bers nach Treu und Glau­ben un­ter Berück­sich­ti­gung al­ler Be­gleit­umstände (§§ 133, 157 BGB) da­hin ver­ste­hen konn­te und durf­te, der Ar­beit­ge­ber wol­le sich zu ei­ner über sei­ne ge­setz­li­chen, ta­rif­ver­trag­li­chen und ver­trag­li­chen Pflich­ten hin­aus­ge­hen­den Leis­tung ver­pflich­ten (BAG v. 27.04.2016 - 5 AZR 311/15, ju­ris, Rz. 27; BAG v. 19.03.2014 - 5 AZR 954/12, ju­ris; BAG v. 14.09.2011 - 10 AZR 526/10, NZA 2012, 81; BAG v. 8.10.2010 - 10 AZR 671/09, EzA BGB 2002 § 307 Nr. 51; BAG v. 24.03.2010 - 10 AZR 43/09, AP BGB § 242 Be­trieb­li­che Übung Nr. 90). Dies ist im We­ge der Aus­le­gung des Ver­hal­tens des Ar­beit­ge­bers zu er­mit­teln. Die An­for­de­run­gen an den Erklärungs­wert be­stim­men sich nach der Art des Ver­hal­tens des Ver­trags­part­ners, das ei­ne be­trieb­li­che Übung be­gründen soll. Ei­ne ver­trag­li­che Bin­dung wird re­gelmäßig an­zu­neh­men sein, wenn be­son­de­re Umstände ein schutzwürdi­ges Ver­trau­en der Ar­beit­neh­mer be­gründen (vgl. BAG 13.06.2007 - 5 AZR 849/06 - Rn. 15, AP BGB § 242 Be­trieb­li­che Übung Nr. 78). Da­bei kommt dem kon­kre­ten Ver­hal­ten des Ar­beit­ge­bers, ins­be­son­de­re des­sen In­ten­sität und Re­gelmäßig­keit, ent­schei­den­des Ge­wicht zu. Zwar hat das Bun­des­ar­beits­ge­richt bis­her kei­ne ver­bind­li­che Re­gel auf­ge­stellt, ab wel­cher An­zahl von Leis­tun­gen der Ar­beit­neh­mer dar­auf ver­trau­en darf, er wer­de die Leis­tung auch zukünf­tig er­hal­ten. Al­ler­dings ist für jähr­lich an die ge­sam­te Be­leg­schaft ge­leis­te­te Gra­ti­fi­ka­tio­nen die Re­gel auf­ge­stellt wor­den, nach der ei­ne zu­min­dest drei­ma­li­ge vor­be­halt­lo­se Gewährung zur Ver­bind­lich­keit er­starkt, falls nicht be­son­de­re Umstände hier­ge­gen spre­chen oder der Ar­beit­ge­ber bei der Zah­lung ei­nen Bin­dungs­wil­len für die Zu­kunft aus­ge­schlos­sen hat (BAG v. 27.04.2016 - 5 AZR 311/15, ju­ris, Rn. 27; BAG v. 19.03.2014 - 5 AZR 954/12, ju­ris; BAG v. 15.05.2012 - 3 AZR 610/11, ju­ris, Rz. 61; BAG v. 14.09.2011 - 10 AZR 526/10, NZA 2012, 81; BAG v. 05.08.2009 - 10 AZR 483/08, AP Nr. 85 zu § 242 BGB be­trieb­li­che Übung).
62

Für die zusätz­li­che Leis­tung von Ent­gelt be­ste­hen zu­dem Be­son­der­hei­ten. Gewährt ein Ar­beit­ge­ber sei­nen Ar­beit­neh­mern zB wie­der­holt ei­ne Erhöhung der Löhne und Gehälter, kann ei­ne be­trieb­li­che Übung selbst bei über Jah­re gleich­blei­ben­der Ge­halts­erhöhungs­pra­xis nur ent­ste­hen, wenn deut­li­che An­halts­punk­te in sei­nem Ver­hal­ten dafür spre­chen, er wol­le die Erhöhun­gen auch oh­ne Be­ste­hen ei­ner Ver­pflich­tung künf­tig, dh. auf Dau­er vor­neh­men (BAG v. 27.04.2016 - 5 AZR 311/15, ju­ris, Rz. 32; vgl. zur Wei­ter­ga­be von Ta­ri­fent­gel­terhöhun­gen: BAG v. 19.10.2011 - 5 AZR 359/10, ju­ris; BAG v. 24.02.2016 - 4 AZR 990/13, ju­ris). Der nicht ta­rif­ge­bun­de­ne Ar­beit­ge­ber will sei­ne Ent­schei­dungs­frei­heit über die künf­ti­ge Lohn- und Ge­halts­ent­wick­lung be­hal­ten. Mit den frei­wil­li­gen Ent­gelt­stei­ge­run­gen ent­steht re­gelmäßig le­dig­lich ein An­spruch der Ar­beit­neh­mer auf Fort­zah­lung des erhöhten Ent­gelts, nicht aber zu­gleich ei­ne Ver­pflich­tung des Ar­beit­ge­bers, Erhöhun­gen künf­tig über­haupt oder nach ei­nem be­stimm­ten Sche­ma vor­zu­neh­men (BAG v. 27.04.2016 - 5 AZR 311/15, ju­ris, Rz. 32; BAG v. 19.10.2011 - 5 AZR 359/10, ju­ris; BAG v. 24.02.2016 - 4 AZR 990/13, ju­ris). Leis­tet der Ar­beit­ge­ber zusätz­lich zu dem ver­ein­bar­ten mo­nat­li­chen Ent­gelt ei­ne Son­der­zah­lung, ist durch Aus­le­gung (§§ 133, 157 BGB) zu er­mit­teln, ob er sich nur zu der kon­kre­ten Leis­tung oder darüber hin­aus auch für die Zu­kunft ver­pflich­tet hat. Auch wenn kei­ne be­trieb­li­che Übung be­steht, weil der Ar­beit­ge­ber ei­ne Leis­tung nur an ei­nen Ar­beit­neh­mer er­bracht hat und da­mit das kol­lek­ti­ve Ele­ment fehlt, kann ein An­spruch des Ar­beit­neh­mers ent­stan­den sein. Das ist der Fall, wenn der Ar­beit­neh­mer aus ei­nem tatsächli­chen Ver­hal­ten des Ar­beit­ge­bers auf ein An­ge­bot schließen durf­te, das er durch schlüssi­ges Ver­hal­ten an­ge­nom­men hat (BAG v. 23.03.2017 - 6 AZR 264/16, ju­ris; BAG v. 13.05.2015 - 10 AZR 266/14, ju­ris; BAG v. 14.09.2011 - 10 AZR 526/10, ju­ris).

63 Letzt­lich ist im We­ge der Aus­le­gung des Ver­hal­tens des Ar­beit­ge­bers zu er­mit­teln, ob der Ar­beit­neh­mer da­von aus­ge­hen muss­te, die Leis­tung wer­de nur un­ter be­stimm­ten Vor­aus­set­zun­gen oder nur für ei­ne be­stimm­te Zeit gewährt.
64 Nach ständi­ger Recht­spre­chung kann ein An­spruch aus be­trieb­li­cher Übung nur ent­ste­hen, wenn es an ei­ner an­de­ren kol­lek­tiv- oder in­di­vi­du­al­recht­li­chen An­spruchs­grund­la­ge für die Gewährung der Vergüns­ti­gung fehlt. Ähn­lich wie bei der An­wen­dung des all­ge­mei­nen ar­beits­recht­li­chen Gleich­be­hand­lungs­grund­sat­zes greift ei­ne be­trieb­li­che Übung aber nicht ein, wenn der Ar­beit­ge­ber nur ei­ner ver­trag­li­chen Ver­pflich­tung nach­kommt. Die bloße Ver­trags­erfüllung oder der bloße Norm­voll­zug be­gründen kei­ne be­trieb­li­che Übung (BAG v. 21.02.2017 - 3 AZR 455/15, ju­ris, Rz. 80; BAG v. 19.03.2014 - 5 AZR 954/12, ju­ris; BAG v. 17.09.2013 - 3 AZR 300/11, ju­ris, Rz. 60; BAG v. 15.05.2012 - 3 AZR 610/11, ju­ris, Rz. 61; BAG v. 24.11.2004 - 10 AZR 202/04; vgl. zur Gleich­be­hand­lung et­wa: BAG v. 31.09.2011 - 5 AZR 520/10, ju­ris; BAG v. 23.02.2011 - 5 AZR 84/10, ju­ris; BAG v. 31.08.2005 - 5 AZR 517/04, ju­ris). Sie ent­steht auch nicht, wenn sich der Ar­beit­ge­ber irrtümlich zur Leis­tungs­er­brin­gung ver­pflich­tet glaub­te. Wenn der Ar­beit­ge­ber die Leis­tun­gen für den Ar­beit­neh­mer er­kenn­bar auf­grund ei­ner an­de­ren und sei es auch tatsächlich nicht be­ste­hen­den Rechts­pflicht hat er­brin­gen wol­len, kann der Ar­beit­neh­mer nicht da­von aus­ge­hen, ihm sol­le ei­ne Leis­tung auf Dau­er un­abhängig von die­ser Rechts­pflicht gewährt wer­den (BAG v. 21.02.2017 - 3 AZR 455/15, ju­ris, Rz. 82; BAG v. 10.12.2013 - 3 AZR 832/11, ju­ris, Rz. 62; BAG v. 18.04.2007 - 4 AZR 653/05, ju­ris; BAG v. 30.05.2006 - 1 AZR 111/05, ju­ris, Rz. 37).
65 In wel­chen Hand­lun­gen ei­ne aus­rei­chen­de Betäti­gung des An­nah­me­wil­lens zu fin­den ist, kann grundsätz­lich nur durch Würdi­gung des kon­kre­ten Ein­zel­fal­les ent­schie­den wer­den. Ein Schluss auf ei­nen ent­spre­chen­den An­nah­me­wil­len ist je­doch gewöhn­lich dann ge­recht­fer­tigt, wenn der Erklärungs­empfänger ein für ihn le­dig­lich vor­teil­haf­tes An­ge­bot nicht durch ei­ne nach außen er­kenn­ba­re Wil­lensäußerung ab­ge­lehnt hat (vgl. BAG v. 15.05.2012 - 3 AZR 610/11, ju­ris).
66 Will der Ar­beit­ge­ber ver­hin­dern, dass aus der Ste­tig­keit sei­nes Ver­hal­tens ei­ne in Zu­kunft wir­ken­de Bin­dung ent­steht, muss er ei­nen ent­spre­chen­den Vor­be­halt erklären. Der Vor­be­halt muss klar und un­miss­verständ­lich kund­ge­tan wer­den. Oh­ne Be­deu­tung ist, ob der Hin­weis aus Be­weis­gründen be­reits im Ar­beits­ver­trag ent­hal­ten ist oder vor der je­wei­li­gen Leis­tungs­gewährung er­folgt. Dem Ar­beit­ge­ber steht auch die Form des Vor­be­halts frei. Er kann den Vor­be­halt bei­spiels­wei­se durch Aus­hang, Rund­schrei­ben oder durch Erklärung ge­genüber den ein­zel­nen Ar­beit­neh­mern be­kannt ge­ben. Er ist auch nicht ver­pflich­tet, den Vor­be­halt mit ei­nem be­stimm­ten In­halt zu for­mu­lie­ren. Es reicht viel­mehr aus, dass sich der Vor­be­halt durch Aus­le­gung des Ver­hal­tens mit Erklärungs­wert er­mit­teln lässt. So können Ansprüche von Leis­tungs­empfängern für die zukünf­ti­gen Jah­re be­reits dann aus­ge­schlos­sen sein, wenn sich das Leis­tungs­ver­spre­chen er­kenn­bar auf das je­wei­li­ge Jahr be­schränkt oder der Ar­beit­ge­ber nach außen hin zum Aus­druck bringt, dass er die Vergüns­ti­gung von ei­ner Ent­schei­dung im je­wei­li­gen Ein­zel­fall abhängig ma­chen oder in je­dem Jahr wie­der neu darüber ent­schei­den möch­te, ob und un­ter wel­chen Vor­aus­set­zun­gen ei­ne Leis­tung er­fol­gen wird (vgl. BAG v. 15.05.2012 - 3 AZR 610/11, ju­ris, Rz. 61).
67 b)Auf die­ser Grund­la­ge ist aus Sicht der Kam­mer ei­ne be­trieb­li­che Übung auf Zah­lung ei­ner wei­te­ren Be­sitz­stands­zu­la­ge in Höhe von 128,23 € ent­stan­den. Denn der Kläger durf­te un­ter Berück­sich­ti­gung von Treu und Glau­ben so­wie der Ver­kehrs­sit­te gemäß § 242 BGB und den Be­gleit­umständen im kon­kre­ten Fall auf­grund des Ver­hal­tens der Be­klag­ten da­von aus­ge­hen, dass ihm auf Dau­er ei­ne wei­te­re Be­sitz­stands­zu­la­ge gewährt wer­den soll­te.
68 Die Be­klag­te hat - nach­dem sich die Mit­ar­bei­ter un­mit­tel­bar nach dem Be­triebsüber­gang bei dem ehe­ma­li­gen Per­so­nal­lei­ter be­schwer­ten - durch die Zah­lung der wei­te­ren Be­sitz­stands­zu­la­ge ei­ne An­pas­sung an die zu­vor - bei un­ter­schied­li­cher (ge­rin­ge­rer) St­un­den­zahl - von der T. ge­zahl­ten Löhne vor­ge­nom­men. Auf­grund die­ser An­pas­sung er­reich­te der Lohn des Klägers wie­der den Be­trag, den die Ta­rif­ver­trags­par­tei­en aus­weis­lich der An­la­ge zum Über­lei­tungs­ta­rif­ver­trag als ehe­ma­li­ges "T.-Ge­halt" er­rech­net hat­ten. Ins­ge­samt er­reich­te der Lohn des Klägers durch die Zah­lung der wei­te­ren Zu­la­ge 2.912,31 €, nach­dem der bis­he­ri­ge Lohn des Klägers bei T. mit 2.911,87 € an­ge­ge­ben wur­de.
69 Die Zah­lung die­ser zusätz­li­chen Be­sitz­stands­zu­la­ge konn­ten die Mit­ar­bei­ter nach Treu und Glau­ben und un­ter Berück­sich­ti­gung al­ler Be­gleit­umstände nach Auf­fas­sung der er­ken­nen­den Kam­mer nur da­hin­ge­hend ver­ste­hen, dass sich die Be­klag­te über ih­re be­ste­hen­den Pflich­ten zu ei­ner wei­te­ren Leis­tung ver­pflich­ten woll­te, ge­ra­de um die bis­he­ri­ge Lohnhöhe zu si­chern.
70

Dies er­gibt sich zunächst aus der un­strei­ti­gen Tat­sa­che, dass sich die über­ge­gan­ge­nen Mit­ar­bei­ter un­mit­tel­bar nach der ers­ten Lohn­zah­lung über den aus ih­rer Sicht zu nied­ri­gen Lohn be­schwer­ten. Sie hat­ten die Re­ge­lun­gen anläss­lich des Be­triebsüber­gangs of­fen­bar so ver­stan­den, dass die Be­klag­te ih­nen un­ter Ein­rech­nung der bei­den im Über­lei­tungs­ta­rif­ver­trag zu­ge­sag­ten Be­sitz­stands­zu­la­gen I und II den glei­chen Lohn wie bis­her zahl­ten soll­te. Die Be­klag­te re­agier­te mit der Zah­lung der wei­te­ren Zu­la­ge al­so auf die Be­schwer­den der Mit­ar­bei­ter und zahl­te fort­an ei­ne wei­te­re Zu­la­ge in Höhe von 128,23 € an den Kläger und die übri­gen Mit­ar­bei­ter, um die bis­he­ri­ge Lohnhöhe zu si­chern.

71 Darüber hin­aus ist zu be­ach­ten, dass die Be­klag­te die­se Zu­la­ge in der Lohn­ab­rech­nung aus­drück­lich als Be­sitz­stands­zu­la­ge be­zeich­net hat. In­so­weit er­hielt der Kläger in der Fol­ge­zeit je­weils Lohn­ab­rech­nun­gen, aus de­nen sich nicht nur die bei­den im Über­lei­tungs­ta­rifer­trag ge­re­gel­ten Be­sitz­stands­zu­la­gen I und II, son­dern eben auch die wei­te­re Be­sitz­stands­zu­la­ge er­gab. Die­se wur­de in Ab­gren­zung zu den als "Be­sitz­stand dy­nam." und "Be­sitz­stand an­rech." be­zeich­ne­ten Zu­la­gen des Über­lei­tungs­ta­rif­ver­tra­ges schlicht "Be­sitz­stands­zu­la­ge" ge­nannt. Auch hier­durch wird ei­ne un­be­grenz­te Si­che­rungs­funk­ti­on zum Aus­druck ge­bracht.
72 Auch die­se Ge­samt­heit der Zu­la­gen lässt den Wil­len der Be­klag­ten er­ken­nen, hier - ge­ra­de in Ab­wei­chung von ei­nem ei­gent­lich be­ste­hen­den An­spruch - durch die Zah­lung ei­ner wei­te­ren Zu­la­ge ei­ne be­stimm­te Größen­ord­nung des Loh­nes zu er­rei­chen. In die­sem Zu­sam­men­hang ist zu be­ach­ten, dass die Be­klag­te we­der ta­rif­ver­trag­lich noch in­di­vi­du­al­ver­trag­lich zur Zah­lung ei­nes wei­te­ren ent­gelt­li­chen Be­stand­teils in Höhe von 128,23 € ver­pflich­tet war. Es kann da­bei of­fen blei­ben, durch wel­che Rechts­norm der Kläger in das Rechts­re­gime der Be­klag­ten über­ge­lei­tet wor­den ist. Ins­be­son­de­re ist un­er­heb­lich, ob sich sei­ne Über­lei­tung nach § 613a Abs. 1 Satz 1 oder nach § 613a Abs. 1 Satz 3 BGB voll­zog, weil das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en kol­lek­tiv­recht­lich durch ei­ne bei­der­sei­ti­ge Ta­rif­bin­dung ge­prägt und der Kläger, der zunächst Mit­glied der IG-Bau­en-Agrar-Um­welt ge­we­sen ist, in zeit­li­chem Zu­sam­men­hang mit dem Be­triebsüber­gang zur IG-Me­tall wech­sel­te. Ent­schei­dend ist, dass we­der ei­ne recht­li­che Re­ge­lung be­stand noch die Be­klag­te irrtümlich glaub­te, ei­ne be­ste­hen­de Pflicht zu erfüllen. Die Be­klag­te sah sich selbst nicht aus § 613a Abs. BGB ver­pflich­tet, son­dern woll­te dem "Druck" der ehe­ma­li­gen T. Mit­ar­bei­ter Rech­nung tra­gen. Dem ent­sprach die Re­ak­ti­on der über­ge­lei­te­ten Ar­beit­neh­mer. Sie ver­hiel­ten sich ru­hig, weil sie ihr vor­ma­li­ges Ent­gelt er­hiel­ten.
73 Dass sich die Be­klag­te nicht ver­pflich­tet sah, zeigt auch das durch die Zah­lung der wei­te­ren Zu­la­ge be­gründe­te Er­geb­nis. Es be­stand in ei­ner Kom­bi­na­ti­on aus Um­set­zung des Über­lei­tungs­ta­rif­ver­tra­ges mit ei­ner wei­te­ren "über­ta­rif­li­chen" Be­sitz­stands­zu­la­ge. Ei­ner­seits fin­den sich in den Ent­gel­tab­rech­nun­gen der Mit­ar­bei­ter nämlich die im Über­lei­tungs­ta­rif­ver­trag ge­re­gel­ten Be­sitzstände wie­der, an­de­rer­seits aber eben auch die wei­ter­ge­hen­de Zu­la­ge. Die­se Sicht­wei­se wird ergänzt durch die in der Ab­rech­nung ver­wen­de­ten Be­grif­fe. Die Hin­wei­se "dy­nam." und "an­rech." zei­gen ein­mal mehr, dass die Be­klag­te in­so­weit den Über­lei­tungs­ta­rif­ver­trag be­ach­ten woll­te. Mit der Be­zeich­nung der wei­te­ren Leis­tung als "Zu­la­ge" wird deut­lich, dass es der Be­klag­ten ge­ra­de nicht dar­um ging, in­so­weit den Über­lei­tungs­ta­rif­ver­trag zu erfüllen, son­dern ei­ne zusätz­li­che Schuld zu be­gründen. Denn aus dem Über­lei­tungs­ta­rif­ver­trag hat­te der Kläger zu kei­nem Zeit­punkt An­spruch auf Zah­lung von drei Be­sitz­stands­zu­la­gen. Dass sich die Be­klag­te nur ver­meint­lich in der Pflicht sah, ist ih­rem Sach­vor­trag nicht zu ent­neh­men. Denn sie woll­te - je­den­falls für die Dau­er ei­nes Jah­res - die Be­sitz­stand­zu­la­ge selbst zah­len, um den Mit­ar­bei­tern ent­ge­gen­zu­kom­men, oder sie zu be­ru­hi­gen. An ei­ne recht­li­che Pflicht glaub­te sie selbst nicht.
74 Die­se Zu­la­ge hat die Be­klag­te in der Fol­ge­zeit für ei­nen Zeit­raum von 25 Mo­na­ten vor­be­halt­los an den Kläger ge­zahlt und ihn in der Lohn­ab­rech­nung aus­ge­wie­sen und da­durch ei­nen Ver­trau­en­stat­be­stand be­gründet.
75 Dem kann die Be­klag­te nicht ent­ge­gen­hal­ten, dass die Mit­ar­bei­ter selbst die­se Zu­la­ge nur für die Dau­er ei­nes Jah­res ge­for­dert hätten. Die­se Be­haup­tung ist sub­stanz­los. Un­abhängig vom kon­kre­ten In­halt der Gespräche ist zu be­ach­ten, dass völlig un­klar ist, wo­her der Kläger wis­sen soll, was der Be­triebs­rats­vor­sit­zen­de L. ge­genüber dem sei­ner­zei­ti­gen Per­so­nal­lei­ter der Be­klag­ten for­der­te. Hin­zu kommt, dass die Be­klag­te in der münd­li­chen Ver­hand­lung vor der Kam­mer selbst auf­ge­zeigt hat, dass in dem da­ma­li­gen Gespräch mit dem Vor­sit­zen­den des Be­triebs­ra­tes kei­ne Ei­ni­gung auf ei­ne be­stimm­te Re­ge­lung er­folg­te. Viel­mehr hat die Be­klag­te in der münd­li­chen Ver­hand­lung dar­auf hin­ge­wie­sen, dass man sinn­gemäß geäußert ha­be, man las­se sich et­was ein­fal­len. Was sich die Be­klag­te dann hat ein­fal­len las­sen, konn­ten die Mit­ar­bei­ter dann an Hand ih­rer Lohn­ab­rech­nung er­ken­nen. Die­se Lohn­ab­rech­nung enthält aber ge­ra­de - was oh­ne wei­te­res möglich ge­we­sen wäre - kei­ner­lei Hin­weis auf ei­ne Be­fris­tung der Zu­la­ge. Auch ist nicht dar­ge­legt, was die be­tei­lig­ten Be­triebs­rats­mit­glie­der nach dem Gespräch den Mit­ar­bei­ter ge­sagt ha­ben sol­len. Der Sach­vor­trag der Be­klag­ten be­steht in­so­fern aus Ver­mu­tun­gen. Der Kern­punkt der Ar­gu­men­ta­ti­on der Be­klag­ten bleibt in die­sem Zu­sam­men­hang, dass die Mit­ar­bei­ter selbst nur ei­ne be­fris­te­te Zu­la­ge ha­ben woll­ten und die ver­han­deln­den Mit­glie­der des Be­triebs­ra­tes nur dies ge­for­dert hätten. Dies ist in­des nir­gends kon­kret dar­ge­legt, zu­mal auch nicht er­kenn­bar ist, wel­che Re­le­vanz die­se Aus­sa­gen im Hin­blick auf die Mit­glie­der des Be­triebs­ra­tes ha­ben sol­len, weil un­klar bleibt, auf wel­cher recht­li­chen Grund­la­ge sie über­haupt han­del­ten. Dass der Be­triebs­rat die Mit­ar­bei­ter ent­spre­chend in­for­miert hätte, hat der Kläger für sich be­strit­ten; das Ge­gen­teil kann die Be­klag­te nicht be­wei­sen. Ei­ne Ver­mu­tung, Be­triebsräte würden der­ar­ti­ge Ver­hand­lungs­er­fol­ge in al­len De­tails mit­tei­len, exis­tiert nicht. Für die Ar­beit­neh­mer war des­halb wie für die er­ken­nen­de Kam­mer nur er­kenn­bar, dass es ei­ne Be­schwer­de der Mit­ar­bei­ter über die Höhe des ge­zahl­ten Ge­hal­tes ge­ge­ben hat und die Be­klag­te dann für die Dau­er von 25 Mo­na­ten ei­ne wei­te­re Zu­la­ge zahl­te, die sie als Be­sitz­stands­zu­la­ge be­zeich­ne­te und wo­durch die bis­he­ri­ge Lohnhöhe er­reicht wur­de. Im Um­kehr­schluss zu den Zu­la­gen des Über­lei­tungs­ta­rif­ver­tra­ges wur­de die­se Zu­la­ge mit kei­ner­lei Zu­satz ver­se­hen, aus dem die Mit­ar­bei­ter schließen konn­ten, dass die Be­klag­te die­se nur be­fris­tet zah­len woll­te.
76 Nach Auf­fas­sung der Be­klag­ten hätten die Mit­ar­bei­ter die Be­fris­tung je­den­falls er­ken­nen können, als sie die Zah­lung der Er­schwer­nis­zu­la­ge wie­der auf­ge­nom­men ha­be. Auch die­se Auf­fas­sung teilt die er­ken­nen­de Kam­mer nicht. Rich­tig ist, dass die Be­klag­te nach Ab­lauf von 13 Mo­na­ten wie­der die Er­schwer­nis­zu­la­ge zahl­te, zu der sie oh­ne­hin durch die bei ihr gel­ten­den Ta­rif­verträge ver­pflich­tet ist. Wel­che Rück­schlüsse die Mit­ar­bei­ter hier­aus für die Qua­lität der Zu­la­ge hätten zie­hen sol­len, er­sch­ließt sich der Kam­mer in­des nicht. Die Be­klag­te mag in ih­rer Vor­stel­lung ei­ne Zu­sam­men­rech­nung vor­ge­nom­men ha­ben, als sie die wei­te­re Be­sitz­stands­zu­la­ge für die be­trof­fe­nen Mit­ar­bei­ter be­rech­ne­te. Ent­schei­dend ist je­doch, dass sie die­se Zu­sam­men­set­zung nicht kom­mu­ni­zier­te. Nach den un­strei­ti­gen Fest­stel­lun­gen zahl­te die Be­klag­te die­se Zu­la­ge auf­grund des Ta­rif­ver­tra­ges in wech­seln­der Höhe je nach An­fall. Zu­dem hat die Er­schwer­nis­zu­la­ge auch ei­nen an­de­ren Zweck als die Be­sitz­stands­zu­la­ge. Sie soll be­son­de­re Be­las­tun­gen aus­glei­chen. Sie wur­de des­halb von der Be­klag­ten auch nicht für Zei­ten von Ur­laub oder Er­kran­kung ge­zahlt. Wie der Kläger an­ge­sichts der je­weils wech­seln­den Höhe der Er­schwer­nis­zu­la­ge und dem an­ders­ar­ti­gen Leis­tungs­zweck er­ken­nen können soll­te, dass hier­durch die fi­xe in kon­kre­ter Höhe von 128,23 € fort­lau­fend ge­zahl­te Zu­la­ge ab­gelöst wer­den soll­te, ist der Kam­mer nicht ver­mit­telt wor­den. Zu­tref­fend hat schon das Ar­beits­ge­richt dar­auf ab­ge­stellt, dass in­so­weit gar kei­ne Kom­mu­ni­ka­ti­on er­folg­te. Aus die­sem Grun­de ist die Wie­der­auf­nah­me der Zah­lung der Er­schwer­nis­zu­la­ge kein Ar­gu­ment ge­gen, son­dern im Ge­gen­teil für den Ver­trau­ens­schutz. Denn für den Kläger war nur er­kenn­bar, dass die Be­klag­te die Zah­lung der Be­sitz­stands­zu­la­ge fortführ­te und zu­dem die Er­schwer­nis­zu­la­ge zahl­te. Die Be­klag­te hat in die­sem Zu­sam­men­hang nichts ge­genüber dem Kläger kom­mu­ni­ziert, was ei­nem Ver­trau­en­stat­be­stand ent­ge­gen­ste­hen würde. Erst ein Jahr später stell­te die die Zah­lung der Be­sitz­stand­zu­la­ge ein.
77 So­weit sich die Be­klag­te auf die Frist des § 613a Abs. 1 Satz 2 BGB be­ruft, ist zu be­ach­ten, dass die­se Be­stim­mung kei­ne Frist enthält, die ei­nen Au­to­ma­tis­mus be­gründet, der es dem je­wei­li­gen Er­wer­ber ermögli­chen würde, sich ein­sei­tig vor­be­halt­los von ein­ge­gan­ge­nen Ver­pflich­tun­gen lösen zu können. Viel­mehr be­darf es ei­nes Ablösungs­tat­be­stan­des. Die­ser kann - dar­auf hat be­reits das Ar­beits­ge­richt hin­ge­wie­sen - nicht in der be­haup­te­ten Ver­ein­ba­rung selbst lie­gen. Selbst wenn die Be­klag­te die­se Vor­stel­lung ge­habt hätte, reicht der von ihr be­gründe­te Ver­trau­en­stat­be­stand über den Zeit­raum der be­haup­te­ten ein­ge­gan­ge­nen Ver­pflich­tung hin­aus. Denn die Be­klag­te zahlt auch nach Ab­lauf ei­nes Jah­res die Zu­la­ge fort, oh­ne dass für die Mit­ar­bei­ter er­kenn­bar ge­we­sen wäre, dass die Zu­la­ge ei­ne Be­fris­tung enthält.
78 Hin­zu kommt: Die Ein­buße, de­ren Aus­gleich ein "Be­sitz­stand" dient, war dau­er­haft. Die Be­klag­te hat die Mit­ar­bei­ter zu kei­nem Zeit­punkt und an kei­ner Stel­le, ins­be­son­de­re nicht in der Lohn­ab­rech­nung dar­auf hin­ge­wie­sen, dass die Zu­la­ge nur be­fris­tet ge­zahlt wer­den soll­te. Auch Hin­wei­se im In­tra­net oder ei­nem Aus­hang er­folg­ten nicht.
79 Auch die Dau­er der Zah­lung von 25 Mo­na­ten reicht aus, den Ver­trau­en­stat­be­stand zu be­gründen. Ei­ne be­trieb­li­che Pra­xis der Gewährung von Vor­tei­len an die Ar­beit­neh­mer ver­dich­tet sich erst nach Ab­lauf ei­ner ge­wis­sen Zeit zu ei­ner be­trieb­li­chen Übung. Wie lan­ge die Übung be­ste­hen muss, da­mit die Ar­beit­neh­mer be­rech­tigt er­war­ten können, dass sie fort­ge­setzt wer­de, hängt da­von ab, wie häufig die Leis­tun­gen oder Vergüns­ti­gun­gen er­bracht wor­den sind (BAG v. 17.09.2013 - 3 AZR 300/11, Rn. 59, ju­ris; BAG v. 15.05.2012 - 3 AZR 610/11, Rn. 58, ju­ris; BAG v. 19.08.2008 - 3 AZR 194/07, Rn. 26, ju­ris; BAG v. 30.10.1984 - 3 AZR 236/82, ju­ris). Hier zeigt be­reits die Be­zeich­nung der ent­gelt­li­chen Leis­tung als "Be­sitz­stands­zu­la­ge" den Wil­len der Be­klag­ten zur dau­er­haf­ten Gewährung. Darüber hin­aus ist im Rah­men der er­for­der­li­chen Ge­samt­abwägung zu be­ach­ten, dass es sich um ei­ne nicht un­er­heb­li­che Erhöhung des bis­he­ri­gen - durch­aus im un­te­ren Lohn­seg­ment be­find­li­chen - Ge­hal­tes han­del­te, auf des­sen vollständi­gen Er­halt sich der Kläger so­wie die übri­gen Ar­beit­neh­mer der Be­klag­ten für ih­re Le­bensführung ein­stel­len durf­ten.
80

80
Im Er­geb­nis griff die Be­klag­te den Un­mut in der Be­leg­schaft auf, leis­te­te ei­ne Zah­lung, die da­zu führ­te, dass die Mit­ar­bei­ter zunächst wie­der ih­ren ursprüng­li­chen Lohn er­hiel­ten. Sie wich da­mit so­wohl vom Über­lei­tungs­ta­rif­ver­trag als auch von der kol­lek­tiv­recht­li­chen ob­jek­ti­ven La­ge ab. Sie zahlt mehr. Die­se Leis­tung er­brach­te sie für die Dau­er von 25 Mo­na­ten, oh­ne dass ein wie auch im­mer ge­ar­te­ter Vor­be­halt zu er­ken­nen ge­we­sen wäre. Er er­gab sich ins­be­son­de­re nicht aus der Lohn­ab­rech­nung oder ei­ner sons­ti­gen aus­drück­li­chen In­for­ma­ti­on ge­genüber dem Kläger. Er­kenn­bar war nur, dass ei­ne wei­te­re Zah­lung er­brach­te wer­den soll­te, um in der Sum­me - vor­be­halt­lich ei­ner Ab­schmel­zung durch die Be­sitz­stands­zu­la­ge I - das bis­he­ri­ge Ge­halt zu er­rei­chen."

81 Die Kam­mer schließt sich die­sen zu­tref­fen­den und auch für den vor­lie­gen­den Rechts­streit gülti­gen Ausführun­gen der 9. Kam­mer an und er­laubt sich nur fol­gen­de Ergänzun­gen:
82 (1)Für die Zah­lung der Be­sitz­stands­zu­la­ge ab dem 01.04.2014 war kei­ne an­de­re Rechts­grund­la­ge ge­ge­ben (die im Übri­gen dann auch bis heu­te be­ste­hen würde). Ins­be­son­de­re muss­te die Be­klag­te ab dem Zeit­punkt des Be­triebsüber­gangs we­der ob­jek­tiv gemäß § 613a Abs. 1 BGB das Ent­gelt des Klägers auf das T.-Ni­veau an­he­ben, noch hat sie an ei­ne sol­che Ver­pflich­tung ge­glaubt. § 613a Abs. 1 Satz 2 BGB greift nicht, weil sich der Kläger we­gen sei­ner Mit­glied­schaft in der IG Me­tall gemäß § 613 Abs. 1 Satz 3 BGB den In­halt der von die­ser und dem UIS ge­schlos­se­nen Ta­rif­verträge für den Be­trieb der Be­klag­ten ent­ge­gen hal­ten las­sen muss. Für ei­ne Fort­gel­tung güns­ti­ge­rer Ar­beits­be­din­gun­gen gemäß § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB - die die Be­klag­te mit ih­rer Be­ru­fung ja ge­ra­de in Ab­re­de stellt - er­ge­ben sich kei­ne hin­rei­chen­den An­halts­punk­te, weil dem schrift­li­chen Ar­beits­ver­trag des Klägers zu­min­dest im Hin­blick auf die Vergütung ei­ne Ta­rif­dy­na­mik ent­nom­men wer­den kann mit der Fol­ge, dass in­so­weit ei­ne in­halt­li­che Um­ge­stal­tung durch die Be­stim­mun­gen des ÜTV in Be­tracht kommt, der am 27.03.2014 und da­mit vor dem Be­triebsüber­gang ge­schlos­sen wur­de und in Kraft trat. Eben­falls nicht er­kenn­bar ist, dass die Be­klag­te gleich­wohl ge­glaubt hat, sie müsse kraft Ge­set­zes das Mo­nats­ent­gelt des Klägers auf­sto­cken, weil an­sons­ten den Vor­ga­ben des § 613a Abs. 1 BGB nicht genügend Rech­nung ge­tra­gen wer­de. Viel­mehr glaub­te sie an die Wirk­sam­keit des ÜTV, um de­ren Trans­pa­rent­ma­chung es den Be­triebs­par­tei­en es am 08.05.2014 le­dig­lich ge­gan­gen sei (vgl. Blatt 5 des Schrift­sat­zes vom 23.11.2016). Im Übri­gen wäre es im Fal­le der Un­wirk­sam­keit des ÜTV mit ei­ner ver­ste­tig­ten Zah­lung von 128,23 € brut­to - und schon gar nicht für le­dig­lich ein Jahr - nicht ge­tan ge­we­sen, weil die von den Ar­beit­neh­mern hin­zu­neh­men­de Ein­buße im zeit­li­chen Ver­lauf nicht et­wa gleich blieb, son­dern durch das suk­zes­si­ve Ab­schmel­zen der an­re­chen­ba­ren Be­sitz­stands­zu­la­ge I des § 4 ÜTV so­gar größer wur­de.
83 (2)Der von der Be­klag­ten ge­schil­der­te Irr­tum bei der Zah­lung über ein Jahr hin­aus war für den Kläger kei­nes­falls er­kenn­bar. Aus­drück­li­che In­for­ma­tio­nen er­teil­te die Be­klag­te un­strei­tig nicht. Das Ein­set­zen der Zah­lung ei­ner Er­schwer­nis­zu­la­ge muss­te der Kläger oh­ne De­tail­kennt­nis­se des Gesprächs der Her­ren R., L. und X. vom 08.05.2014 (mit dem von der Be­klag­ten ge­schil­der­ten In­halt) kei­nes­wegs mit ei­nem Wil­len gleich­set­zen, ab die­sem Zeit­punkt von der Gewährung der Be­sitz­stands­zu­la­ge ab­zu­se­hen. Bei­de Zah­lun­gen ver­folg­ten un­ter­schied­li­che Zwe­cke, wur­den un­ter­schied­lich be­zeich­net, wie­sen un­ter­schied­li­che Höhen auf (ei­ner ver­ste­tig­ten Zah­lung von 128,23 € stan­den durch­ge­hend ge­rin­ge­re va­ria­ble Zah­lun­gen von zum Teil nur et­was mehr als 30,00 € ge­genüber) und wa­ren in un­ter­schied­li­chen Lohn­ab­rech­nun­gen ent­hal­ten, in de­nen jeg­li­cher Hin­weis auf ei­ne ge­woll­te Ver­knüpfung der Leis­tun­gen fehl­te. Hin­zu kommt, dass die Mit­ar­bei­ter die bei der Be­klag­ten vergüte­te Er­schwer­nis­zu­la­ge ab April bzw. Mai 2014 auch nicht zwangsläufig ver­mis­sen muss­ten, weil sie so vor­her bei der T. GmbH & Co. KG nicht ge­zahlt wor­den war. In An­be­tracht der Kom­ple­xität der ge­setz­li­chen Be­triebsüber­g­angs­re­ge­lun­gen und des ÜTV, aber auch ih­rer ei­ge­nen Ab­rech­nun­gen hätte die Be­klag­te da­her ih­re Mit­ar­bei­ter de­tail­lier­ter in­for­mie­ren müssen.
84 2.
85 We­gen der Be­rech­ti­gung der Zins­for­de­rung wird gemäß § 69 Abs. 2 ArbGG auf die Ausführun­gen des Ar­beits­ge­richts un­ter Zif­fer I.4.) der Ent­schei­dungs­gründe des an­ge­foch­te­nen Ur­teils Be­zug ge­nom­men.
86 II.
87 Der Kläger kann zu­dem Zah­lung der Ver­zug­s­pau­scha­le von je­weils 40,00 € für die Mo­na­te Ju­li 2016 bis Sep­tem­ber 2016 gemäß § 288 Abs. 5 BGB ver­lan­gen.
88 1.
89 § 288 Abs. 5 BGB ist auf Vergütungs­ansprüche aus ei­nem Ar­beits­verhält­nis an­zu­wen­den. Die Kam­mer schließt sich in­so­weit der bis­her ein­hel­li­gen Auf­fas­sung der Lan­des­ar­beits­ge­rich­te an.
90

Ei­ne für den Be­reich des Ar­beits­rechts ver­drängen­de ana­lo­ge An­wen­dung des § 12a ArbGG kommt des­we­gen nicht in Be­tracht, weil es be­reits bezüglich der Ver­zug­s­pau­scha­le gemäß § 288 Abs. 5 BGB an ei­ner plan­wid­ri­gen Re­ge­lungslücke fehlt. Denn die Aus­ge­stal­tung durch die ge­setz­li­che Neu­re­ge­lung im Jahr 2014 stellt sich als ei­ne be­wuss­te Ent­schei­dung des Ge­setz­ge­bers dar, die ei­ne plan­wid­ri­ge Re­ge­lungslücke be­reits im An­satz aus­sch­ließt.

91 So spricht ins­be­son­de­re auch der Wort­laut für ei­ne An­wen­dung auch auf ar­beits­recht­li­che Ent­gelt­ansprüche. Ei­ne Be­reichs­aus­nah­me für das Ar­beits­recht sieht der Wort­laut der Vor­schrift in kei­ner Wei­se vor.
92 Darüber hin­aus dient die­se Vor­schrift der Um­set­zung der EU-Richt­li­nie zur Bekämp­fung des Zah­lungs­ver­zugs im Geschäfts­ver­kehr und der deut­sche Ge­setz­ge­ber hat mit die­ser Norm die Vor­ga­ben der Richt­li­nie be­wusst übe­r­erfüllt. Hier­aus lässt sich auf­grund ei­ner his­to­ri­schen Aus­le­gung der Vor­schrift ein­deu­tig schließen, dass ihr An­wen­dungs­be­reich auch im Ar­beits­recht eröff­net ist.
93 Fer­ner er­scheint es nicht über­zeu­gend, son­dern im Ge­gen­teil sys­tem­wid­rig, wenn ein Ar­beit­neh­mer bei ver­späte­ter oder un­vollständi­ger Zah­lung des Ar­beits­ent­gel­tes zwar den ge­setz­li­chen Ver­zugs­zins nach § 288 Abs. 1 BGB und gg­fls. den wei­ter­ge­hen­den Ver­zugs­scha­den nach § 288 Abs. 4 BGB gel­tend ma­chen könn­te, ihm je­doch der neue Pau­schal­scha­dens­er­satz nach § 288 Abs. 5 Satz 1 BGB ver­wehrt blie­be. Denn die­se Neu­re­ge­lung knüpft sys­te­ma­tisch ge­ra­de an die vor­he­ri­gen Absätze des § 288 Abs. 5 und den ge­setz­li­chen Ver­zugs­zins an (Grundsätze des LAG Nie­der­sach­sen, Ur­teil vom 20.04.2017 - 5 Sa 1263/16, AE 2017, 105; eben­so LAG Ber­lin-Bran­den­burg, Ur­teil vom 22.03.2017 - 15 Sa 1992/16, ju­ris; ausführ­lich LAG Köln, Ur­teil vom 22.11.2016 - 12 Sa 524/16, ArbR 2017, 47 und LAG Ba­den-Würt­tem­berg, Ur­teil vom 13.10.2016 - 3 Sa 34/16, ju­ris).
94 2.
95 Die tat­be­stand­li­chen Vor­aus­set­zun­gen des § 288 Abs. 5 BGB lie­gen vor.
96 a.
97 Die zah­lungs­pflich­ti­ge Be­klag­te ist kei­ne Ver­brau­che­rin im Sin­ne des § 13 BGB. Sie be­fand sich zu­dem im Ver­zug. Sie hat die Nicht­zah­lung der Be­sitz­stands­zu­la­gen im Sin­ne der §§ 286 Abs. 4, 276 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 BGB zu ver­tre­ten; ins­be­son­de­re kann sie sich nicht dar­auf be­ru­fen, sie ha­be oh­ne Außer­acht­las­sung der im Ver­kehr er­for­der­li­chen Sorg­falt da­von aus­ge­hen dürfen, recht­lich nicht zur Fort­zah­lung der strei­ti­gen Zu­la­ge ver­pflich­tet zu sein. An ei­nen ent­schuld­ba­ren Rechts­irr­tum sind stren­ge An­for­de­run­gen zu stel­len. Der Gel­tungs­an­spruch des Rechts er­for­dert im Grund­satz, dass der Schuld­ner das Ri­si­ko ei­nes Rechts­irr­tums selbst trägt und es nicht dem Gläubi­ger überbürden kann. Be­ruht die Un­ge­wiss­heit über die Schuld auf recht­li­chen Zwei­feln des Schuld­ners, ist die­ser ent­schuld­bar, wenn die Rechts­la­ge ob­jek­tiv zwei­fel­haft ist und der Schuld­ner sie sorgfältig ge­prüft hat. Es müssen ge­wich­ti­ge An­halts­punk­te für die Rich­tig­keit der ver­tre­te­nen Rechts­mei­nung spre­chen. Da­zu genügt et­wa die Be­ru­fung auf die höchst­rich­ter­li­che Recht­spre­chung (BAG, Ur­tei­le vom 19.08.2015 - 5 AZR 975/13, NZA 2015, 1460; vom 16.09.2008 - 9 AZR 781/07, NZA 2008, 1285). Über der­ar­ti­ge An­halts­punk­te verfügte die Be­klag­te hier nicht. In An­be­tracht des ge­richt­lich noch kei­ner Prüfung un­ter­zo­ge­nen Sach­ver­halts muss­te die Be­klag­te oh­ne wei­te­res da­mit rech­nen, dass die Kläger ih­ren Rechts­stand­punkt zur Fort­zah­lung der Be­sitz­stands­zu­la­ge auf­grund be­trieb­li­cher Übung würden durch­set­zen können. So­weit er­sicht­lich, hat in der Fol­ge denn auch kein mit dem Sach­ver­halt be­fass­tes Ar­beits­ge­richt bzw. kei­ne Kam­mer des Lan­des­ar­beits­ge­richts zu­guns­ten der Be­klag­ten ent­schie­den.
98 b.
99 Die Ver­zug­s­pau­scha­le von 40,00 € ist für je­den der Mo­na­te Ju­li, Au­gust und Sep­tem­ber 2016 er­neut zu zah­len. Bei feh­ler­haf­ter oder un­ter­las­se­ner Ab­rech­nung fällt sie in der Re­gel mo­nat­lich er­neut an. Mit der Kos­ten­pau­scha­le soll auch der Ärger und die auf­ge­wen­de­te Ar­beits­zeit kom­pen­siert wer­den. Die Be­sitz­stands­zu­la­ge von 128,23 € war mo­nat­lich zu zah­len; der Kläger muss­te ent­spre­chen­de Kon­trol­len durchführen und für ei­ne recht­zei­ti­ge Gel­tend­ma­chung Sor­ge tra­gen (vgl. LAG Ber­lin-Bran­den­burg, Ur­teil vom 22.03.2017 - 15 Sa 1992/16, ju­ris, Rdz. 20). Über­dies be­zweckt § 288 Abs. 5 BGB, den Druck auf po­ten­ti­ell säum­i­ge Zah­ler zu erhöhen, ih­ren Zah­lungs­ver­pflich­tun­gen pünkt­lich und vollständig nach­zu­kom­men (LAG Köln, Ur­teil vom 22.11.2016 - 12 Sa 524/16, aaO).
100

C.

101 Die Kos­ten­ent­schei­dung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. Die Re­vi­si­on war we­gen grundsätz­li­cher Be­deu­tung ei­ner ent­schei­dungs­er­heb­li­chen Rechts­fra­ge gemäß § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG zu­zu­las­sen, so­weit die Be­klag­te zur Zah­lung der Ver­zug­s­pau­scha­le des § 288 Abs. 5 BGB ver­ur­teilt wur­de. An­sons­ten war sie man­gels Vor­lie­gen der tat­be­stand­li­chen Vor­aus­set­zun­gen des § 72 Abs. 2 ArbGG nicht zu­zu­las­sen.
102 RECH­TSMIT­TEL­BE­LEH­RUNG
103 Ge­gen die­ses Ur­teil kann von der be­klag­ten Par­tei
104 R E V I S I O N
105 ein­ge­legt wer­den, so­weit sie zur Zah­lung der Ver­zug­s­pau­scha­le (Zif­fer 3 des erst­in­stanz­li­chen Ur­teils­te­nors) ver­ur­teilt wur­de. Im Übri­gen wird die Re­vi­si­on nicht zu­ge­las­sen.
106 We­gen der Möglich­keit der Nicht­zu­las­sungs­be­schwer­de wird auf § 72 a ArbGG ver­wie­sen.
107 Für die kla­gen­de Par­tei ist ge­gen die­ses Ur­teil kein Rechts­mit­tel ge­ge­ben.
108 Die Re­vi­si­on muss in­ner­halb ei­ner Not­frist* von ei­nem Mo­nat schrift­lich oder in elek­tro­ni­scher Form beim
109 Bun­des­ar­beits­ge­richt
110 Hu­go-Preuß-Platz 1
111 99084 Er­furt
112 Fax: 0361-2636 2000
113 ein­ge­legt wer­den.
114 Die Not­frist be­ginnt mit der Zu­stel­lung des in vollständi­ger Form ab­ge­fass­ten Ur­teils, spätes­tens mit Ab­lauf von fünf Mo­na­ten nach der Verkündung.
115 Die Re­vi­si­ons­schrift muss von ei­nem Be­vollmäch­tig­ten un­ter­zeich­net sein. Als Be­vollmäch­tig­te sind nur zu­ge­las­sen:
116 1.Rechts­anwälte,
117 2.Ge­werk­schaf­ten und Ver­ei­ni­gun­gen von Ar­beit­ge­bern so­wie Zu­sam­men­schlüsse sol­cher Verbände für ih­re Mit­glie­der oder für an­de­re Verbände oder Zu­sam­men­schlüsse mit ver­gleich­ba­rer Aus­rich­tung und de­ren Mit­glie­der,
118 3.Ju­ris­ti­sche Per­so­nen, de­ren An­tei­le sämt­lich im wirt­schaft­li­chen Ei­gen­tum ei­ner der in Num­mer 2 be­zeich­ne­ten Or­ga­ni­sa­tio­nen ste­hen, wenn die ju­ris­ti­sche Per­son aus­sch­ließlich die Rechts­be­ra­tung und Pro­zess­ver­tre­tung die­ser Or­ga­ni­sa­ti­on und ih­rer Mit­glie­der oder an­de­rer Verbände oder Zu­sam­men­schlüsse mit ver­gleich­ba­rer Aus­rich­tung und de­ren Mit­glie­der ent­spre­chend de­ren Sat­zung durchführt, und wenn die Or­ga­ni­sa­ti­on für die Tätig­keit der Be­vollmäch­tig­ten haf­tet.
119 In den Fällen der Zif­fern 2 und 3 müssen die Per­so­nen, die die Re­vi­si­ons­schrift un­ter­zeich­nen, die Befähi­gung zum Rich­ter­amt ha­ben.
120 Ei­ne Par­tei, die als Be­vollmäch­tig­ter zu­ge­las­sen ist, kann sich selbst ver­tre­ten.
121 Bezüglich der Möglich­keit elek­tro­ni­scher Ein­le­gung der Re­vi­si­on wird auf die Ver­ord­nung über den elek­tro­ni­schen Rechts­ver­kehr beim Bun­des­ar­beits­ge­richt vom 09.03.2006 (BGBl. I Sei­te 519) ver­wie­sen.
122 * ei­ne Not­frist ist un­abänder­lich und kann nicht verlängert wer­den.
123 Schnei­der Stri­cker Schöne­beck

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