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ARBEITSRECHT AKTUELL // 16/313

LAG Ber­lin-Bran­den­burg stärkt Ge­halts­si­che­rung bei Schwan­ger­schaft

Der An­spruch auf Mut­ter­schutz­lohn wäh­rend ei­nes Be­schäf­ti­gungs­ver­bots be­steht auch oh­ne vor­he­ri­ge Ar­beits­leis­tung: Lan­des­ar­beits­ge­richt Ber­lin-Bran­den­burg, Ur­teil vom 30.09.2016, 9 Sa 917/16
Mutterschutz während der Schwangerschaft, Beschäftigungsverbot

07.10.2016. Wäh­rend der letz­ten sechs Wo­chen vor der Ent­bin­dung und in den ers­ten acht Wo­chen da­nach dür­fen schwan­ge­re Frau­en bzw. Wöch­ne­rin­nen ge­mäß § 3 Abs.2 und § 6 Abs.1 Mut­ter­schutz­ge­setz (MuSchG) ge­ne­rell nicht be­schäf­tigt wer­den.

Dar­über hin­aus kann sich aus ei­nem ärzt­li­chen Be­schäf­ti­gungs­ver­bot im Ein­zel­fall er­ge­ben, dass Schwan­ge­re schon vor der Sechs­wo­chen­frist nicht mehr ar­bei­ten dür­fen. Ein sol­ches Be­schäf­ti­gungs­ver­bot kann auch über die nach­ge­burt­li­che Acht­wo­chen­frist hin­aus ver­hängt wer­den.

Dann kann die be­trof­fe­ne Ar­beit­neh­me­rin als Lohn­er­satz den Mut­ter­schutz­lohn ge­mäß § 11 Abs.1 MuSchG ver­lan­gen. Wie das Lan­des­ar­beits­ge­richt (LAG) Ber­lin-Bran­den­burg vor kur­zem ent­schie­den hat, be­steht der An­spruch auch dann, wenn ei­ne neu ein­ge­stell­te Schwan­ge­re vor Be­ginn des Be­schäf­ti­gungs­ver­bots kei­nen Tag ge­ar­bei­tet hat: LAG Ber­lin-Bran­den­burg, Ur­teil vom 30.09.2016, 9 Sa 917/16 (Pres­se­mel­dung des Ge­richts).

Greift die ge­setz­li­che Ge­halts­si­che­rung während ei­nes Beschäfti­gungs­ver­bots auch dann ein, wenn die Ar­beit­neh­me­rin nie ge­ar­bei­tet hat?

Wie erwähnt kann ein ärzt­li­ches Beschäfti­gungs­ver­bot über die all­ge­mei­nen ge­setz­li­chen Schutz­fris­ten hin­aus verhängt wer­den, und zwar gemäß § 3 Abs.1 MuSchG während der Schwan­ger­schaft und gemäß § 6 Abs.2 MuSchG nach der Ent­bin­dung. Dann kann die be­trof­fe­ne Ar­beit­neh­me­rin nicht oder nur ein­ge­schränkt ar­bei­ten. Die da­durch ver­ur­sach­ten Ge­halts­ein­bußen muss der Ar­beit­ge­ber gemäß § 11 Abs.1 MuSchG aus­glei­chen.

Da­zu schreibt § 11 Abs.1 Satz 1 MuSchG im Re­gel­fall vor, dass der Ar­beit­ge­ber (nach sei­ner Wahl) ent­we­der den Durch­schnitts­lohn der letz­ten 13 Wo­chen oder den Durch­schnitts­lohn der letz­ten drei Mo­na­te vor dem ers­ten Schwan­ger­schafts­mo­nat "wei­ter zu gewähren" hat. Mit die­sem Ver­gleichs­maßstab bzw. Be­zugs­zeit­raum, der vor dem Be­ginn der Schwan­ger­schaft liegt, soll si­cher­ge­stellt wer­den, dass der Mut­ter­schafts­lohn ei­nem Nor­mal­lohn ent­spricht, den die Ar­beit­neh­me­rin un­abhängig von je­der schwan­ger­schafts­be­ding­ten Be­ein­träch­ti­gung ih­rer Leis­tungsfähig­keit ver­dient hat.

War die Ar­beit­neh­me­rin be­reits bei Be­ginn des Ar­beits­verhält­nis­ses schwan­ger, ver­sagt die­ser Ver­gleichs­maßstab bzw. Re­fe­renz­zeit­raum. Dann schreibt § 11 Abs.1 Satz 3 MuSchG vor, den Durch­schnitts­lohn aus dem Lohn der ers­ten 13 Wo­chen oder drei Mo­na­te der Beschäfti­gung zu be­rech­nen. Dann war die Ar­beit­neh­me­rin zwar schon schwan­ger, aber ei­nen an­de­ren (bes­se­ren) Ver­gleichs­lohn gibt es eben nicht.

Sch­ließlich re­gelt das Ge­setz auch den Fall, dass die Ar­beit­neh­me­rin zu Be­ginn des Ar­beits­verhält­nis­ses schon schwan­ger war, aber we­ni­ger als 13 Wo­chen oder drei Mo­na­te vor Be­ginn ei­nes Beschäfti­gungs­ver­bots re­gulär ge­ar­bei­tet hat. Dann ist gemäß § 11 Abs.1 Satz 4 MuSchG eben die kürze­re Zeit der re­gulären Ar­beit bzw. der während die­ser Zeit er­ziel­te Lohn als Ver­gleichs­maßstab zu­grun­de zu le­gen.

Al­le die­se Re­ge­lun­gen ge­hen da­von aus, dass es sich beim Mut­ter­schafts­lohn gemäß § 11 Abs.1 MuSchG um ei­ne Ab­si­che­rung bzw. Auf­recht­er­hal­tung des Lohns han­delt, den die Ar­beit­neh­me­rin vor Be­ginn des Beschäfti­gungs­ver­bots durch re­guläre Ar­beit er­zielt hat. Der Fall, dass die Ar­beit­neh­me­rin vor Be­ginn ei­nes Beschäfti­gungs­ver­bots gar nicht mehr da­zu kam, ih­re Ar­beit auf­zu­neh­men, ist im Ge­setz nicht ge­re­gelt.

Vor die­sem Hin­ter­grund ist frag­lich, ob der Mut­ter­schutz­lohn gemäß § 11 Abs.1 MuSchG auch dann zu zah­len ist, wenn die Ar­beit­neh­me­rin nie ge­ar­bei­tet hat.

Im Streit: Dia­gno­se ei­ner Ri­si­ko­schwan­ger­schaft und Beschäfti­gungs­ver­bot vor Ar­beits­auf­nah­me

Im Streit­fall schlos­sen die Par­tei­en im No­vem­ber 2015 ei­nen Ar­beits­ver­trag ab, dem zu­fol­ge die Ar­beit­neh­me­rin zum 01.01.2016 ih­re Ar­beit auf­neh­men soll­te. Da­zu kam es aber nicht, denn im De­zem­ber 2015 wur­de bei der Ar­beit­neh­me­rin ei­ne Ri­si­ko­schwan­ger­schaft dia­gnos­ti­ziert, was ein ärzt­li­ches Beschäfti­gungs­ver­bot zur Fol­ge hat­te.

Die Ar­beit­neh­me­rin ver­lang­te vom Ar­beit­ge­ber un­ter Be­ru­fung auf § 11 Abs.1 MuSchG den Lohn, den sie ab Ja­nu­ar 2016 er­hal­ten hätte, wenn sie ih­re Ar­beit auf­ge­nom­men hätte. Der Ar­beit­ge­ber ver­wei­ger­te die Zah­lung des Mut­ter­schutz­lohns mit dem Ar­gu­ment, dass die Ar­beit­neh­me­rin ja zu kei­nem Zeit­punkt tatsächlich ge­ar­bei­tet hat­te.

LAG Ber­lin-Bran­den­burg: An­spruch auf Mut­ter­schutz­lohn während ei­nes Beschäfti­gungs­ver­bots be­steht auch oh­ne vor­he­ri­ge Ar­beits­leis­tung

Das LAG Ber­lin-Bran­den­burg gab der Ar­beit­neh­me­rin Recht und ver­ur­teil­te den Ar­beit­ge­ber zur Zah­lung des Mut­ter­schutz­lohns.

In der der­zeit al­lein vor­lie­gen­den Pres­se­mel­dung des Ge­richts heißt es zur Be­gründung, dass der um­strit­te­ne An­spruch gemäß § 11 Abs.1 MuSchG kei­ne vor­he­ri­ge Ar­beits­leis­tung der Ar­beit­neh­me­rin vor­aus­setzt. Er­for­der­lich für den An­spruch ist nach An­sicht der Ber­li­ner Rich­ter nur, dass ein Ar­beits­verhält­nis be­steht und dass die Ar­beits­leis­tung al­lein auf­grund ei­nes Beschäfti­gungs­ver­bo­tes un­ter­bleibt.

Ergänzend weist das LAG dar­auf hin, dass die zur Zah­lung ver­pflich­te­ten Ar­beit­ge­ber da­durch nicht un­verhält­nismäßig be­las­tet wer­den, denn die Kran­ken­kas­sen er­stat­ten ih­nen die von ih­nen ver­aus­lag­ten Beträge in vol­ler Höhe auf der Grund­la­ge des sog. Um­la­ge­ver­fah­ren (Um­la­ge U2).

Fa­zit: Das LAG hat die Re­vi­si­on zum Bun­des­ar­beits­ge­richt (BAG) zu­ge­las­sen. Vor­aus­sicht­lich wird das BAG das Ur­teil des LAG Ber­lin-Bran­den­burg ab­seg­nen.

Denn ei­ne Re­ge­lung wie im Recht der Ent­gelt­fort­zah­lung im Krank­heits­fall, der zu­fol­ge Ar­beit­neh­mer erst­mals nach vierwöchi­gem Be­ste­hen des Ar­beits­verhält­nis­ses An­spruch auf Ent­gelt­fort­zah­lung ha­ben (§ 3 Abs.3 Ent­gelt­fort­zah­lungs­ge­setz - EFZG), gibt es im MuSchG ge­ra­de nicht. Auch dar­aus kann man den Schluss zie­hen, dass der An­spruch auf Mut­ter­schutz­lohn während ei­nes Beschäfti­gungs­ver­bots nicht durch ei­ne vor­he­ri­ge Ar­beits­leis­tung "ver­dient" bzw. "er­ar­bei­tet" wer­den muss.

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Letzte Überarbeitung: 22. März 2017

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