LAG Schles­wig-Hol­stein, Ur­teil vom 19.04.2012, 5 Sa 436/11

Lan­des­ar­beits­ge­richt Schles­wig-Hol­stein

Ak­ten­zei­chen: 5 Sa 436/11
6 Ca 903/11 ArbG Lübeck

(Bit­te bei al­len Schrei­ben an­ge­ben!)

Verkündet am 19.04.2012

Gez. ...
als Ur­kunds­be­am­tin der Geschäfts­stel­le

 

Ur­teil

Im Na­men des Vol­kes

In dem Rechts­streit

pp.

hat die 5. Kam­mer des Lan­des­ar­beits­ge­richts Schles­wig-Hol­stein auf die münd­li­che Ver­hand­lung vom 19.04.2012 durch die Vor­sit­zen­de Rich­te­rin am Lan­des­ar­beits­ge­richt ... als Vor­sit­zen­de und den eh­ren­amt­li­chen Rich­ter ... als Bei­sit­zer und die eh­ren­amt­li­che Rich­te­rin ... als Bei­sit­ze­rin

für Recht er­kannt:

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1. Die Be­ru­fung des Klägers ge­gen das Ur­teil des Ar­beits­ge­rich­tes Lübeck vom 27. Sep­tem­ber 2011, Az. 6 Ca 903/11, wird zurück­ge­wie­sen.

2. Die Kos­ten des Be­ru­fungs­ver­fah­rens trägt der Kläger.

3. Die Re­vi­si­on wird nicht zu­ge­las­sen.

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Rechts­mit­tel­be­leh­rung

Ge­gen die­ses Ur­teil ist das Rechts­mit­tel der Re­vi­si­on nicht ge­ge­ben; im Übri­gen wird auf § 72 a ArbGG ver­wie­sen.

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Tat­be­stand

Im Be­ru­fungs­ver­fah­ren strei­ten die Par­tei­en noch darüber, ob das Ar­beits­verhält­nis des Klägers auf die Be­klag­te über­ge­gan­gen ist.

Der 53-jähri­ge Kläger war seit dem 16.07.2010 bei der Fa. TB P. GmbH (erst­in­stanz­lich: Be­klag­te zu 2) als Tief­dru­cker beschäftigt. Auf das Ar­beits­verhält­nis fan­den kraft ar­beits­ver­trag­li­cher In­be­zug­nah­me die zwi­schen dem Ar­beit­ge­ber­ver­band Mit­telständi­scher Per­so­nal­dienst­leis­ter e.V. und der Ta­rif­ge­mein­schaft Christ­li­che Ge­werk­schaf­ten Zeit­ar­beit und PSA (CG­ZP) ab­ge­schlos­se­nen Ta­rif­verträge An­wen­dung. Der Brut­to­stun­den­lohn des Klägers be­trug hier­nach zu­letzt € 11,43 brut­to zzgl. ei­ner über­ta­rif­li­chen Zu­la­ge von € 2,07 brut­to. Der Kläger wur­de als Zeit­ar­beit­neh­mer – eben­so wie 15 wei­te­re Tief­dru­cker der TB P. - re­gelmäßig ein­ge­setzt bei der Fir­ma P. Ltd. & Co. KG in A. (künf­tig: P.).

Am 14.12.2010 ent­schied das Bun­des­ar­beits­ge­richt, dass die Christ­li­chen Ge­werk­schaf­ten nicht ta­riffähig sei­en. Das Ent­lei­h­un­ter­neh­men P. for­der­te nach Be­kannt­ga­be die­ser Ent­schei­dung die TB P. An­fang 2011 auf, ab dem 01.04.2011 kei­ne Ar­beit­neh­mer mehr zu ent­sen­den, de­ren Ar­beits­verträge auf der Ba­sis der CG­ZP-Ta­rif­verträge ge­schlos­sen sei­en, son­dern nur noch sol­che, de­ren Ar­beits­verhält­nis­se auf den IGZ-DGB-Ta­rif­ver­trag Be­zug nähmen. Die TB P. ent­schied sich dar­auf­hin, nicht länger in der Zeit­ar­beits­bran­che tätig zu sein.

Den Auf­trag von der Fa. P. über­nahm dar­auf­hin ein Toch­ter­un­ter­neh­men der TB P., die hie­si­ge Be­klag­te (erst­in­stanz­lich: Be­klag­te zu 1). Die Be­klag­te ist ein bun­des­weit täti­ges Zeit­ar­beits­un­ter­neh­men mit et­wa 900 Leih­ar­beit­neh­mern. So­wohl die TB P. als auch die Be­klag­te ha­ben ei­nen Dienst­leis­tungs­ver­trag mit der Fir­ma T. GmbH. Die Fa. T. GmbH stellt die­sen Fir­men ins­be­son­de­re Ob­jekt­lei­ter zur Verfügung, die die von den Fir­men ent­lie­he­nen Ar­beit­neh­mer beim je­wei­li­gen Ent­lei­h­un­ter­neh­men be­treu­en. Vor Ort ste­hen die Ob­jekt­lei­ter den Leih­ar­beit­neh­mern und dem Kun­den als stell­ver­tre­ten­der An­sprech­part­ner der TB P. als auch der Be­klag­ten zur Verfügung. Auch können sie nach Rück­spra­che mit ih­ren Auf­trag­ge­be­rin­nen al­le rechts­er­heb­li­chen Erklärun­gen ab­ge­ben, die sich auf die Be­gründung, Durchführung und Be-

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en­di­gung der Ar­beits­verhält­nis­se be­zie­hen. Den Ar­beits­ver­trag des Klägers un­ter­schrieb der bei der T. GmbH an­ge­stell­te Ob­jekt­lei­ter G. für die TB P.. Zu­letzt be­treu­te der bei der Fa. T. GmbH an­ge­stell­te Ob­jekt­lei­ter A. so­wohl die von der TB P. als auch die von der Be­klag­ten zu P. ab­ge­sand­ten Leih­ar­beit­neh­mer.

Da die Be­klag­te nicht über aus­rei­chend Tief­dru­cker verfügte, um den Auf­trag der Fa. P. zu erfüllen, bot sie un­ter Ver­mitt­lung der Fa. TB P. über den Ob­jekt­lei­ter A. al­len Tief­dru­ckern der Be­klag­ten, die bei P. ein­ge­setzt wa­ren, an, mit ihr Ar­beits­verträge ab­zu­sch­ließen. Der St­un­den­lohn soll­te € 11,48 brut­to zzgl. ei­ner über­ta­rif­li­chen Zu­la­ge in Höhe von € 3,52 be­tra­gen. Al­ler­dings sa­hen die Verträge ei­ne weit­rei­chen­de Ein­satz­klau­sel für ganz Deutsch­land vor. Der Kläger lehn­te die­ses An­ge­bot je­doch schluss­end­lich ab. Nach Über­gang des P.auf­trags auf die Be­klag­te war der Zeu­ge A. als Ob­jekt­lei­ter auch für die zu­vor bei der Fa. TB P. an­ge­stell­ten und so­dann von der Be­klag­ten ein­ge­stell­ten Tief­dru­cker als An­sprech­part­ner zuständig.

Mit Schrei­ben vom 31.03.2011 kündig­te dar­auf­hin die Fa. TB P. das Ar­beits­verhält­nis mit dem Kläger frist­los und hilfs­wei­se frist­gemäß. Mit wei­te­rem Schrei­ben vom 31.05.2011 kündig­te die TB P. das Ar­beits­verhält­nis er­neut or­dent­lich, nach­dem zwi­schen­zeit­lich bei ihr nach Ein­stel­lung u. a. der Tätig­keit im Zeit­ar­beits­sek­tor we­ni­ger als 10,25 Ar­beit­neh­mer im Sin­ne von § 23 Abs. 1 KSchG beschäftigt wa­ren.

Am 11.04.2011 hat der Kläger ge­gen die TB P. Kündi­gungs­schutz­kla­ge er­ho­ben und zu­gleich die Fest­stel­lung be­gehrt, dass das Ar­beits­verhält­nis auf die Be­klag­te über­ge­gan­gen sei.

We­gen des wei­te­ren Sach- und Streit­stands in ers­ter In­stanz, ins­be­son­de­re des wei­te­ren strei­ti­gen Par­tei­vor­brin­gens, so­wie der erst­in­stanz­li­chen Anträge wird auf den Tat­be­stand des an­ge­foch­te­nen Ur­teils ein­sch­ließlich der In­be­zug­nah­men ver­wie­sen, § 69 Abs. 2 ArbGG.

Mit Ur­teil vom 27.09.2011 hat das Ar­beits­ge­richt dem Kündi­gungs­schutz­an­trag be­tref­fend die Kündi­gung vom 31.03.2011 statt­ge­ge­ben und die Kla­ge im Übri­gen ab­ge­wie­sen. So­weit hier noch von Be­lang hat es aus­geführt, dass das Ar­beits­verhält­nis

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des Klägers durch die or­dent­li­che Kündi­gung der TB P. vom 31.05.2011 zum 30.06.2011 en­de­te und nicht zu­vor mit Wir­kung ab dem 01.04.2011 auf die Be­klag­te über­ge­gan­gen sei. Ein Be­triebs­teilüber­gang er­ge­be sich nicht dar­aus, dass die an die Fa. P. ent­lie­he­nen Tief­dru­cker für sich ei­ne or­ga­ni­sier­te Grup­pe in­ner­halb der Be­triebs­or­ga­ni­sa­ti­on der TB P. ge­we­sen sei­en. Die Tief­dru­cker sei­en viel­mehr der P. ge­ra­de nicht als Schicht in­klu­si­ve Vor­ar­bei­ter zur Verfügung ge­stellt wor­den, son­dern sei­en beim Ent­lei­her auf die dort be­ste­hen­den Schich­ten – je nach Be­darf – ver­teilt wor­den. Zu­dem sei auch kein Ver­wal­tungs­per­so­nal von der TB P. auf die Be­klag­te über­ge­gan­gen. Ei­ne – wie von der EuGH-Recht­spre­chung in Fällen von Be­triebsüber­gang von Leih­ar­beits­un­ter­neh­men ge­for­der­te Ver­knüpfung mit Ver­wal­tungs­per­so­nal – lie­ge hier nicht vor, weil ein Ver­wal­tungs­mit­ar­bei­ter we­der bei der TB P. noch bei der Be­klag­ten für den Kun­den P. zuständig sei. Auch wenn man mit dem Kläger da­von aus­gin­ge, dass die Dienst­verträge mit als Teil ei­ner be­trieb­li­chen Or­ga­ni­sa­ti­on über­ge­hen würden, wäre das Vor­lie­gen ei­nes Be­triebsüber­gangs zwei­fel­haft. Zu­dem hätten die Dienst­leis­tungs­verträge zwi­schen der Fa. T. GmbH und der TB P. ei­ner­seits und der Be­klag­ten an­de­rer­seits je­weils durch­ge­hend und par­al­lel be­stan­den und sei nicht erst mit dem Wech­sel der 14 Ar­beit­neh­mer von der Be­klag­ten über­nom­men wor­den. Die Be­klag­te ha­be viel­mehr ei­nen ei­ge­nen Dienst­ver­trag mit der T. GmbH und die­sen auch durch die Be­ar­bei­tung an­der­wei­ti­ger Werk­verträge für ein be­stimm­tes Pro­jekt mit Le­ben erfüllt. Die­ses zeit­li­che Aus­ein­an­der­fal­len spre­che da­ge­gen, dass die Be­klag­te sich ei­nen Or­ga­ni­sa­ti­ons­vor­teil er­kauft ha­be, der es recht­fer­ti­gen würde, gemäß § 613 a BGB ei­nen Be­triebsüber­gang an­zu­neh­men. Viel­mehr ha­be die Be­klag­te ge­wis­se Ele­men­te der Or­ga­ni­sa­ti­on der Fa. T. P. in ih­re ei­ge­ne, be­ste­hen­de größere Or­ga­ni­sa­ti­on in­te­griert. So­weit der Kläger mei­ne, dass für die Be­ur­tei­lung, ob ein Be­triebsüber­gang vor­lie­ge, auch die Mo­ti­va­ti­ons­la­ge zu berück­sich­ti­gen sei, er­ge­be sich dies nicht aus dem Ge­setz.

Ge­gen die­ses ihm am 31.10.2011 zu­ge­stell­te Ur­teil hat der Kläger am 08.11.2011 beim Lan­des­ar­beits­ge­richt Schles­wig-Hol­stein Be­ru­fung ein­ge­legt und die­se am 29.12.2011 be­gründet. Die Be­ru­fung rich­tet sich aus­sch­ließlich ge­gen die Be­klag­te.

Der Kläger ist nach wie vor der Auf­fas­sung,

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sein Ar­beits­verhält­nis sei auf die Be­klag­te über­ge­gan­gen. Er sei ei­ner von 16 Tief­dru­ckern ge­we­sen, die von der TB P. bei de­ren Kun­den P. zur De­ckung des dor­ti­gen Per­so­nal­be­darfs ein­ge­setzt wor­den sei. Sie sei­en fest in den Schicht­plan an den Ro­ta­ti­ons­ma­schi­nen ein­ge­teilt ge­we­sen und hätten ei­nen Per­so­nal­pool ge­bil­det un­ter der Lei­tung ih­res Dis­po­nen­ten und Sach­be­ar­bei­ters A.. Al­le außer ihm und ei­nem wei­te­ren Tief­dru­cker hätten zwi­schen­zeit­lich mit der Be­klag­ten Ar­beits­verträge ab­ge­schlos­sen und würden wei­ter­hin bei der Fa. P. in Ah­rens­burg ein­ge­setzt. Nach wie vor neh­me der Zeu­ge A., nun­mehr auf­grund des zwi­schen der Be­klag­ten und der Fa. T. GmbH ge­schlos­se­nen Dienst­ver­tra­ges, die Ob­jekt­lei­tung vor Ort vor. Er sei nach wie vor zuständig, im Na­men des Ver­trags­ar­beit­ge­bers Ar­beits­verträge ab­zu­sch­ließen und Kündi­gun­gen aus­zu­spre­chen. Bei der Fa. TB P. sei­en im An­schluss an den Über­gang nur noch sechs bis sie­ben Voll­zeit­kräfte ver­blie­ben, die al­le­samt kei­ne Leih­ar­beit­neh­mer ge­we­sen sei­en. Aus­weis­lich der „Kla­ren­berg-Ent­schei­dung“ des Eu­ropäischen Ge­richts­hofs müsse im Fal­le ei­nes Be­triebsüber­gangs die or­ga­ni­sa­to­ri­sche Iden­tität beim Be­triebs­er­wer­ber nicht zwin­gend er­hal­ten blei­ben. Ein Be­triebsüber­gang lie­ge im­mer schon dann vor, wenn der über­tra­gen­de Be­trieb oder Be­triebs­teil in sei­ner Funk­ti­ons­wei­se – nicht zwin­gend in sei­ner Or­ga­ni­sa­ti­on – bei­be­hal­ten wer­de, so­dass es dem Er­wer­ber möglich sei, der­sel­ben Tätig­keit wie dem Veräußerer nach­zu­ge­hen. Bei ei­nem über­g­angsfähi­gen Teil­be­trieb müsse es sich um ei­ne selbstständig ab­trenn­ba­re or­ga­ni­sa­to­ri­sche Ein­heit han­deln. Der An­nah­me ei­nes ab-grenz­ba­ren Teil­zwecks ste­he nicht ent­ge­gen, dass ein Drit­ter Vor­ga­ben zum Be­triebs­ab­lauf und zur Or­ga­ni­sa­ti­on ma­che. Nach die­sen Grundsätzen bil­de­ten die bei der Fa. P. ein­ge­setz­ten Tief­dru­cker ei­nen Teil­be­trieb der TB P.. Dem ste­he nicht ent­ge­gen, dass die Tief­dru­cker bei P. in un­ter­schied­li­chen Schich­ten ein­ge­setzt ge­we­sen sei­en. Auch sei Ver­wal­tungs­per­so­nal von der TB P. zur Be­klag­ten ge­wech­selt. Der Ob­jekt­lei­ter A. ha­be nach wie vor das Sa­gen. Er dis­po­nie­re das Per­so­nal und tref­fe ge­genüber den ver­lie­he­nen Tief­dru­ckern al­le ar­beits­recht­li­chen Re­ge­lun­gen. Dem ste­he ins­be­son­de­re nicht ent­ge­gen, dass der Zeu­ge A. we­der zu­vor Mit­ar­bei­ter der TB P. ge­we­sen sei, noch jetzt bei der Be­klag­ten an­ge­stellt sei, son­dern im Rah­men ge­schlos­se­ner Dienst­verträge für die­se Fir­men tätig ge­wor­den sei.
 

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das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Lübeck vom 27.09.2011, Az. 6 Ca 903/11, ab­zuändern und fest­zu­stel­len, dass zwi­schen dem Kläger und der Be­klag­ten seit dem 01.04.2011 ein Ar­beits­verhält­nis zu den Be­din­gun­gen des­je­ni­gen Ar­beits­verhält­nis­ses be­steht, das zu­vor zwi­schen ihm und der T. P. GmbH be­stan­den hat.

Die Be­klag­te be­an­tragt,

die Be­ru­fung zurück­zu­wei­sen.

Die Be­klag­te ver­tei­digt
das an­ge­foch­te­ne Ur­teil. Sie ver­weist dar­auf, dass un­strei­tig kein Ver­wal­tungs­per­so­nal der TB P. zur Be­klag­ten ge­wech­selt sei. Sie be­strei­tet, dass der Zeu­ge A. ge­genüber den bei der Fa. P. ein­ge­setz­ten Tief­dru­ckern Dis­po­si­ti­ons­be­fug­nis oder gar ein Di­rek­ti­ons­recht ha­be. Die bei der Fa. P. ein­ge­setz­ten Tief­dru­cker un­terstünden ein­zig de­ren Wei­sungs­recht. P. tei­le die Tief­dru­cker je nach Be­darf in ih­re Schich­ten ein und neh­me so­gar die Ur­laubs­pla­nung vor. Dis­zi­pli­na­ri­sche Maßnah­men und Ein­stel­lun­gen ha­ben die TB P. und jetzt sie selbst vor­ge­nom­men. Hierfür sei der Zeu­ge A. zuständig, wel­cher die Auf­ga­ben in ih­rem Auf­tra­ge auf der Grund­la­ge ei­nes mit der Fa. T. GmbH ge­schlos­se­nen Werk­ver­tra­ges durchführe. Das Büro bei der Fa. P., von dem aus der Zeu­ge A. tätig wer­de, sei kein ma­te­ri­el­les Be­triebs­mit­tel oder gar ei­ne Außen­stel­le der TB P. ge­we­sen, wel­che auf sie, die Be­klag­te, hätte über­ge­hen können. Fach- und Führungs­kräfte sei­en von der TB P. un­strei­tig nicht über­nom­men wor­den. Dies sei auch nicht er­for­der­lich ge­we­sen, da sie, die Be­klag­te, be­reits ein großes Zeit­ar­beits­un­ter­neh­men mit ent­spre­chen­dem Fach­per­so­nal geführt ha­be. Die an die Fa. P. ent­lie­he­nen Tief­dru­cker hätten auch nicht den we­sent­li­chen Teil der Be­leg­schaft der TB P. aus­ge­macht. Noch im März/April 2011 ha­be die­se noch über weit mehr als 100 Ar­beit­neh­mer verfügt. Der na­he­zu zeit­glei­che Auf­trags­ent­zug durch die Fa. P. so­wie der Ver­lust ei­nes wei­te­ren Großauf­trags hätten zwangs­not­wen­dig zu ei­ner schnel­len Per­so­nal­re­duk­ti­on geführt.

We­gen des wei­te­ren Vor­brin­gens der Par­tei­en im Be­ru­fungs­ver­fah­ren wird auf den münd­lich vor­ge­tra­ge­nen In­halt der zwi­schen ih­nen ge­wech­sel­ten Schriftsätze nebst An­la­gen so­wie den In­halt des Sit­zungs­pro­to­kolls vom 19.04.2012 ver­wie­sen.
 

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Ent­schei­dungs­gründe

Die Be­ru­fung des Klägers ist zulässig. Sie ist an sich statt­haft so­wie form- und frist­ge­recht ein­ge­legt und be­gründet wor­den, §§ 64 Abs. 2 lit. c; 66 Abs. 1 ArbGG; § 519 ZPO.

In der Sa­che selbst hat die Be­ru­fung kei­nen Er­folg.

Das Ar­beits­ge­richt hat zu­tref­fend die ge­gen die Be­klag­te ge­rich­te­ten Fest­stel­lungs­anträge zu Ziff. 2) und 3) ab­ge­wie­sen. Die hier­ge­gen mit der Be­ru­fungs­be­gründung er­ho­be­nen Einwände des Klägers recht­fer­ti­gen kein an­de­res Er­geb­nis. Das mit der TB P. be­gründe­te Ar­beits­verhält­nis des Klägers ist nicht auf die Be­klag­te über­ge­gan­gen.

I. Vor­lie­gend ist kein Be­triebs­teil „P.“ von der TB P. auf die Be­klag­te über­ge­gan­gen.

1. § 613a BGB setzt den rechts­geschäft­li­chen Über­gang ei­nes Be­triebs oder Be­triebs­teils auf ei­nen an­de­ren In­ha­ber vor­aus.

a) Er­for­der­lich ist die Wah­rung der Iden­tität der be­tref­fen­den wirt­schaft­li­chen Ein­heit. Der Be­griff wirt­schaft­li­che Ein­heit be­zieht sich auf ei­ne or­ga­ni­sa­to­ri­sche Ge­samt­heit von Per­so­nen und/oder Sa­chen zur auf Dau­er an­ge­leg­ten Ausübung ei­ner wirt­schaft­li­chen Tätig­keit mit ei­ge­ner Ziel­set­zung. Bei der Prüfung, ob ei­ne sol­che Ein­heit über­ge­gan­gen ist, müssen sämt­li­che den be­tref­fen­den Vor­gang kenn­zeich­nen­den Tat­sa­chen berück­sich­tigt wer­den. Da­zu gehört als Teil­as­pekt der Ge­samtwürdi­gung na­ment­lich die Art des be­tref­fen­den Un­ter­neh­mens oder Be­triebs, der et­wai­ge Über­gang der ma­te­ri­el­len Be­triebs­mit­tel wie Gebäude oder be­weg­li­che Güter, der Wert der im­ma­te­ri­el­len Ak­ti­va im Zeit­punkt des Über­gangs, die et­wai­ge Über­nah­me der Haupt­be­leg­schaft, der et­wai­ge Über­gang der Kund­schaft so­wie der Gra­de der Ähn­lich­keit zwi­schen den vor und nach dem Über­gang ver­rich­te­ten Tätig­kei­ten und die Dau­er ei­ner even­tu­el­len Un­ter­bre­chung die­ser Tätig­keit. Die Iden­tität der Ein­heit kann sich auch aus an­de­ren Merk­ma­len, wie z. B. ih­rem Per­so­nal, ih­ren Führungs-

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kräften, ih­rer Ar­beits­or­ga­ni­sa­ti­on, ih­ren Be­triebs­me­tho­den oder den ihr zur Verfügung ste­hen­den Be­triebs­mit­teln er­ge­ben. Da­bei darf ei­ne Ein­heit nicht als bloße Tätig­keit ver­stan­den wer­den; in­so­weit ist zwi­schen rei­ner Auf­trags­nach­fol­ge und Be­triebsüber­gang zu un­ter­schei­den. Den für das Vor­lie­gen ei­nes Über­gangs maßgeb­li­chen Kri­te­ri­en kommt je nach der aus­geübten Tätig­keit und je nach den Pro­duk­ti­ons- und Be­triebs­me­tho­den un­ter­schied­li­ches Ge­wicht bei (ständi­ge Rspr.: vgl. nur BAG, Urt. v. 26.05.2011 – 8 AZR 37/10 -, a.a.O. m. w. Rspr.-Nachw.).

b) In Bran­chen wie im vor­lie­gen­den Fall, in de­nen es im We­sent­li­chen auf die men­sch­li­che Ar­beits­kraft an­kommt, kann auch ei­ne Ge­samt­heit von Ar­beit­neh­mern, die durch ei­ne ge­mein­sa­me Tätig­keit dau­er­haft ver­bun­den ist, ei­ne wirt­schaft­li­che Ein­heit dar­stel­len. Die Wah­rung der Iden­tität der wirt­schaft­li­chen Ein­heit ist in sol­chen Fällen dann an­zu­neh­men, wenn der neue Auf­trag­neh­mer nicht nur die be­tref­fen­de Tätig­keit wei­terführt, son­dern auch ei­nen nach Zahl und Sach­kun­de we­sent­li­chen Teil des Per­so­nals über­nimmt, wel­ches sein Vorgänger ge­zielt bei die­ser Tätig­keit ein­ge­setzt hat­te (BAG, Urt. v. 23.09.2010 - 8 AZR 567/09 -, AP Nr. 389 zu § 613a BGB). In Bran­chen, die durch ei­nen ob­jekt­be­zo­ge­nen Per­so­nal­ein­satz mit un­ter-ge­ord­ne­ter Be­deu­tung von sächli­chen Be­triebs­mit­teln ge­prägt sind, genügt dies, um die Iden­tität der wirt­schaft­li­chen Ein­heit fort­zuführen. Von der Struk­tur des Be­triebs oder Be­triebs­teils hängt es dann ab, wel­cher nach Zahl und Sach­kun­de zu be­stim­men­de Teil der Be­leg­schaft über­nom­men wer­den muss, um die Rechts­fol­gen des § 613a BGB aus­zulösen. Wer­den Ar­beit­neh­mer mit ei­ner ge­rin­ge­ren Qua­li­fi­ka­ti­on beschäftigt, muss ei­ne größere An­zahl von ih­nen wei­ter­beschäftigt wer­den, um auf ei­nen Fort­be­stand der vom Kon­kur­ren­ten ge­schaf­fe­nen Ar­beits­or­ga­ni­sa­ti­on schließen zu können, als wenn der Be­trieb stärker durch Spe­zi­al­wis­sen und Qua­li­fi­ka­ti­on der Ar­beit­neh­mer ge­prägt ist. Dann kann ne­ben an­de­ren Kri­te­ri­en aus­rei­chen, dass we­gen ih­rer Sach­kun­de we­sent­li­che Tei­le der Be­leg­schaft über­nom­men wer­den (BAG, Urt. v. 15.12.2011 – 8 AZR 197/11 -, zit. n. Ju­ris). Ent­schei­dend ist, ob der wei­ter­beschäftig­te Be­leg­schafts­teil ins­be­son­de­re auf­grund sei­ner Sach­kun­de, sei­ner Or­ga­ni­sa­ti­ons­struk­tur und nicht zu­letzt auch sei­ner re­la­ti­ven Größe im Grund­satz funk­ti­onsfähig bleibt. Hin­ge­gen stellt die bloße Fortführung der Tätig­keit durch ei­nen an­de­ren Auf­trag­neh­mer (Funk­ti­ons­nach­fol­ge) eben­so we­nig ei­nen Be­triebsüber­gang
 

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dar wie die rei­ne Auf­trags­nach­fol­ge (BAG, Urt. v. 18.03.1999 – 8 AZR196/98 – AP Nr. 190 zu § 613a BGB).

Zu­tref­fend hat das Ar­beits­ge­richt un­ter Hin­weis auf die Ent­schei­dung des Eu­ropäischen Ge­richts­ho­fes vom 13.09.2007 – C-458/05 –(NJW 2007, 3195 ff.) vor­lie­gend ei­nen Be­triebsüber­gang ver­neint.

c) Im Rah­men des § 613a BGB gel­ten die all­ge­mei­nen Dar­le­gungs- und Be­weis­last­grundsätze. Da­nach hat je­de Par­tei die Vor­aus­set­zun­gen der ihr güns­ti­gen Norm dar­zu­le­gen und im Streit­fall zu be­wei­sen. So­fern der Ar­beit­neh­mer – wie vor­lie­gend – den an­geb­li­chen Be­triebs­er­wer­ber auf Fort­set­zung des Ar­beits­verhält­nis­ses in An­spruch nimmt, muss er dar­le­gen und be­wei­sen, dass der Be­trieb oder Be­triebs­teil auf­grund ei­nes Rechts­geschäfts auf die­sen über­ge­gan­gen ist. Legt er hier­bei dar, dass der in An­spruch ge­nom­me­ne Be­triebs­er­wer­ber die we­sent­li­chen Be­triebs­mit­tel nach Ein­stel­lung des Geschäfts­be­triebs des bis­he­ri­gen In­ha­bers ver­wen­det, um ei­nen gleich­ar­ti­gen Geschäfts­be­trieb zu führen, so spricht der Be­weis des ers­ten An­scheins dafür, dass dies auf­grund ei­nes Rechts­geschäfts i. S. v. § 613a BGB ge­schieht (BAG, Urt. v. 15.05.1985 - 5 AZR 276/84 -, AP Nr. 41 zu § 613a BGB; LAG Köln, Urt. v. 22.07.2010 - 7 Sa 146/10 -, zit. n. Ju­ris; ErfK/Preis, 12. Aufl., Rn. 177 zu § 613a BGB).

2. Un­ter Zu­grun­de­le­gung die­ser Rechts­grundsätze hat der in­so­weit dar­le­gungs-und be­weis­pflich­ti­ge Kläger nicht dar­zu­le­gen ver­mocht, dass die Be­klag­te ei­nen funk­ti­onsfähi­gen Be­triebs­teil von der TB P. über­nom­men hat. Viel­mehr han­delt es sich vor­lie­gend um ei­ne rei­ne Auf­trags­nach­fol­ge.

a) Hier­an ändert auch der Um­stand nichts, dass die Be­klag­te al­len bei der TB P. beschäftig­ten und an P. ent­lie­he­nen Tief­dru­ckern neue Ar­beits­verträge an­ge­bo­ten hat und so­dann ins­ge­samt 14 von ehe­mals 16 Tief­dru­cker auch tatsächlich zur Be­klag­ten ge­wech­selt sind. Denn die Tief­dru­cker al­lein stell­ten be­reits bei der TB P. kei­ne or­ga­ni­sa­to­risch ei­genständi­ge und da­mit über­trag­ba­re wirt­schaft­li­che Ein­heit dar.

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aa) Die Tätig­keit von Leih­ar­beits­un­ter­neh­men ist da­durch ge­kenn­zeich­net, dass sie Drit­t­un­ter­neh­men Ar­beit­neh­mer vorüber­ge­hend zur Verfügung stel­len, da­mit die­se dort ver­schie­de­ne Auf­ga­ben ent­spre­chend den Bedürf­nis­sen und nach An­wei­sung die­ser ent­lei­hen­den Un­ter­neh­men wahr­neh­men. Die Ausübung sol­cher Tätig­keit er­for­dert ins­be­son­de­re Fach­kennt­nis­se, ei­ne ge­eig­ne­te Ver­wal­tungs­struk­tur zur Or­ga­ni­sa­ti­on die­ses Ver­lei­hens der Ar­beit­neh­mer und ei­ne Ge­samt­heit von Leih­ar­beit­neh­mern, die sich in die ent­lei­hen­den Un­ter­neh­men in­te­griert und für die­se die ge­for­der­ten Auf­ga­ben wahr­neh­men kann. Dar­aus er­gibt sich, dass al­lein die Ge­samt­heit aus Ver­wal­tungs­an­ge­stell­ten, Leih­ar­beit­neh­mern und Fach­kennt­nis­sen ei­nen ei­ge­nen Zweck ha­ben kann, nämlich Dienst­leis­tun­gen zu er­brin­gen, die dar­in be­ste­hen, den ent­lei­hen­den Un­ter­neh­men Ar­beit­neh­mer ge­gen Ent­gelt vorüber­ge­hend zur Verfügung zu stel­len, und dass ei­ne sol­che Ge­samt­heit ei­ne wirt­schaft­li­che Ein­heit dar­stel­len kann, die oh­ne In­an­spruch­nah­me an­de­rer wich­ti­ger Be­triebs­mit­tel und oh­ne In­an­spruch­nah­me an­de­rer Tei­le des Veräußerers ein­satz­be­reit ist (EuGH, Urt. v. 13.09.2007 – C-458/95 -, a.a.O.).

bb) Un­strei­tig hat die Be­klag­te kein Ver­wal­tungs­per­so­nal von der TB P. über­nom­men. Es ist schon frag­lich, ob die TB P. ei­gens Ver­wal­tungs­per­so­nal für den P.-Auf­trag und da­mit für die Ein­satz­steue­rung der Tief­dru­cker be­reit­ge­hal­ten hat. Un­strei­tig ist in­des­sen, dass we­der der Geschäftsführer der TB P. noch Ver­wal­tungs­per­so­nal der TB P. zur Be­klag­ten ge­wech­selt sind. Oh­ne ei­nen „führen­den Kopf“ stel­len in­des­sen al­lein die Leih­ar­beit­neh­mer kei­nen or­ga­ni­sa­to­risch ei­genständi­gen Be­triebs­teil dar. Erst die durch den Geschäftsführer oder die Ver­wal­tung er­folg­te Ak­qui­si­ti­on von Auf­trägen und die durch den Geschäftsführer oder nach­ge­ord­ne­tes Ver­wal­tungs­per­so­nal vor­ge­nom­me­ne kon­kre­te Zu­wei­sung der an­ge­stell­ten Leih­ar­beit­neh­mer zu den ein­zel­nen Pro­jek­ten/Auf­trag­ge­bern kenn­zeich­net ein Leih­ar­beits­un­ter­neh­men. Bei der Be­klag­ten han­delt es sich um ein be­reits langjährig täti­ges und am Markt eta­blier­tes Leih­ar­beits­un­ter­neh­men mit ei­ge­nem Ver­wal­tungs­per­so­nal. Sie war mit­hin für die Steue­rung der Einsätze der Tief­dru­cker bei P. oder an­de­ren Fir­men nicht auf Ver­wal­tungs­per­so­nal der TB P. an­ge­wie­sen. Da­mit hat die Be­klag­te aber auch kei­nen funk­ti­onsfähi­gen Be­triebs­teil der TB P. über­nom­men. Zu ei­nem funk­ti­onsfähi­gen Be­triebs­teil ei­nes Leih­ar­beits­un­ter­neh­mens zählen nicht nur die dort an-

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ge­stell­ten Leih­ar­beit­neh­mer, son­dern not­wen­di­ger­wei­se auch den je­wei­li­gen Ein­satz der Leih­ar­beit­neh­mer steu­ern­des Ver­wal­tungs­per­so­nal.

b) Ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Klägers zähl­te auch nicht der Ob­jekt­lei­ter A. zu dem das Leih­ar­beits­un­ter­neh­men der TB P. or­ga­ni­sa­to­risch lei­ten­den Ver­wal­tungs-per­so­nal. Un­strei­tig war der Ob­jekt­lei­ter A. nicht bei der TB P. an­ge­stellt, son­dern bei der Fa. T. GmbH. Un­strei­tig war der Zeu­ge A. auch vor dem 01.04.2011 nicht al­lein für die TB P. tätig. Viel­mehr be­treu­te der Zeu­ge A. als Ar­beit­neh­mer der T. GmbH so­wohl im Auf­tra­ge der TB P. als auch im Auf­tra­ge der Be­klag­ten zeit­gleich die von den bei­den Fir­men je­weils an P. ent­sand­ten Leih­ar­beit­neh­mer. Der Ob­jekt­lei­ter A. han­del­te nur auf Wei­sung der TB P. als so­ge­nann­ter „Mann vor Ort“ und hat­te kei­ner­lei ei­genständi­ge Ent­schei­dungs­kom­pe­ten­zen im Hin­blick auf die Führung des Zeit­ar­beits­un­ter­neh­mens. Hier­an ändert auch der Um­stand nichts, dass der Zeu­ge A. im Auf­tra­ge der TB P. im Fal­le der Auf­trags­er­wei­te­rung durch P. na­mens der TB P. neue Tief­dru­cker ein­stell­te oder auch ent­ließ, wenn P. we­ni­ger Tief­dru­cker ab­rief. Der Ob­jekt­lei­ter A. hat­te kei­ne ei­ge­nen Per­so­nal­ent­schei­dungs­be­fug­nis­se, son­dern han­del­te aus­sch­ließlich wei­sungs­ge­bun­den. Zu­dem ist zu berück­sich­ti­gen, dass der Ob­jekt­lei­ter A. bei ein und dem­sel­ben Auf­trag­ge­ber für zu­min­dest zwei Kon­kur­renz­un­ter­neh­men tätig war. Auch die­se Tat­sa­che be­legt, dass das or­ga­ni­sa­to­risch er­for­der­li­che Bin­dungs­glied zwi­schen Leih­ar­beit­neh­mern und dem Leih­ar­beits­un­ter­neh­men bzw. ei­nem Be­triebs­teil des­sel­ben ge­ra­de nicht der Zeu­ge A. war. Die­ser hat viel­mehr für meh­re­re Leih­ar­beits­un­ter­neh­men vor Ort den Kon­takt zu den je­wei­li­gen Leih­ar­beit­neh­mern und den Auf­trag­ge­bern si­cher­ge­stellt, oh­ne selbst Ent­schei­dungs­kom­pe­ten­zen zu ha­ben.

II. Nach al­le­dem war die Be­ru­fung des Klägers mit der Kos­ten­fol­ge des § 97 ZPO i. V. m. § 64 Abs. 6 ArbGG zurück­zu­wei­sen.

Ge­setz­lich vor­ge­se­he­ne Gründe für die Zu­las­sung der Re­vi­si­on la­gen nicht vor, § 72 Abs. 2 ArbGG. Die vom Kläger auf­ge­wor­fe­nen Rechts­fra­gen wa­ren be­reits höchst­rich­ter­lich geklärt.

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