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LAG Hamm, Ur­teil vom 17.06.2016, 16 Sa 1711/15

   
Schlagworte: Datenschutz Arbeitnehmer
   
Gericht: Landesarbeitsgericht Hamm
Aktenzeichen: 16 Sa 1711/15
Typ: Urteil
Entscheidungsdatum: 17.06.2016
   
Leitsätze:
Vorinstanzen: Arbeitsgericht Herne, Urteil vom 14.10.2015, 6 Ca 1789/15
nachgehend:
Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 27.07.2017, 2 AZR 681/16
   

Lan­des­ar­beits­ge­richt Hamm, 16 Sa 1711/15


Te­nor:

Die Be­ru­fung der Be­klag­ten ge­gen das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Her­ne vom 14.10.2015 – Az. 6 Ca 1789/15 – wird zurück­ge­wie­sen.

Die Be­klag­te trägt die Kos­ten des Be­ru­fungs­ver­fah­rens.

Die Re­vi­si­on wird zu­ge­las­sen.


1 Tat­be­stand
2 Die Par­tei­en strei­ten über die Wirk­sam­keit ei­ner außer­or­dent­li­chen so­wie ei­ner hilfs­wei­se aus­ge­spro­che­nen or­dent­li­chen Kündi­gung.
3 Der 1985 ge­bo­re­ne Kläger ist le­dig und hat kei­ne Un­ter­halts­pflich­ten. Er ist bei der Be­klag­ten, die re­gelmäßig mehr als 10 Ar­beit­neh­mer beschäftigt, seit dem 01. Ju­li 2011 auf der Grund­la­ge ei­nes schrift­li­chen Ar­beits­ver­tra­ges vom 10. Mai 2011 als Webent­wick­ler zu ei­nem Brut­to­mo­nats­ein­kom­men von zu­letzt 3.207,70 € beschäftigt.
4 Zu Be­ginn sei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses un­ter­zeich­ne­te der Kläger ei­ne „Richt­li­nie zur In­for­ma­ti­ons­si­cher­heit und Ver­trau­lich­keits­ver­ein­ba­rung für An­ge­stell­te, Frei­be­ruf­ler und Prak­ti­kan­ten (P)“, in der u.a. Fol­gen­des aus­geführt wird:
5 „Zur Erfüllung der An­for­de­run­gen des Da­ten­schut­zes und der In­for­ma­ti­ons­tech­ni­schen­si­cher­heit ver­pflich­tet sich der Ar­beit­neh­mer/Frei­be­ruf­ler/(P) zur Ein­hal­tung der fol­gen­den Si­cher­heits­maßnah­men:
6 2.3 Nut­zung von Hard­ware, Soft­ware und In­for­ma­ti­on aus­sch­ließlich zur Erfüllung der ver­ein­bar­ten Auf­ga­ben.
7 2.14 Sei­en Sie vor­sich­tig bei der Be­nut­zung des In­ter­nets.
8 Ach­ten Sie dar­auf, das Sie nur auf ver­trau­enswürdi­gen und un­be­dingt für die Ar­beit not­wen­di­gen Sei­ten sur­fen.
9 […]“
10 Un­ter dem 19. April 2015 sen­de­te die Be­klag­te an ih­re Mit­ar­bei­ter fol­gen­de E-Mail:
11 „Hal­lo lie­bes C Team,
12 es ist so­weit, die Te­le­kom hat es end­lich ge­schafft, uns ei­nen schnel­len In­ter­net An­schluss be­reit­zu­stel­len.
13 Die­ses möch­te ich Euch natürlich nicht vor­ent­hal­ten, aus die­sem Grund er­hal­tet Ihr frei­en Zu­gang zum WLAN.
14 Da bei Miss­brauch, zum Bei­spiel Down­load von il­le­ga­len Fil­men, etc. der Be­trei­ber zur Ver­ant­wor­tung ge­zo­gen wird, muss der Traf­fic mit­ge­log­ged wer­den. Da ein recht­li­cher Miss­brauch natürlich dann auch auf den­je­ni­gen zurück­fal­len soll, der ver­ant­wort­lich dafür war.
15 So­mit:
16 Hier­mit in­for­mie­re ich Euch of­fi­zi­ell, dass sämt­li­cher In­ter­net Traf­fic und die Be­nut­zung der Sys­te­me der C mit­ge­log­ged und dau­er­haft ge­spei­chert wird. Soll­tet Ihr da­mit nicht ein­ver­stan­den sein, bit­te ich Euch mir die­ses in­ner­halb die­ser Wo­che mit­zu­tei­len.
17 Das neue Netz­werk wird ver­steckt sein. […]
18 Bit­te be­nutzt die­ses Netz­werk für al­les wie Spo­ti­fy, YouTube, etc. um un­ser Haupt­netz­werk zu ent­las­ten.
19 […]“
20 Im Rah­men ei­ner münd­li­chen Un­ter­wei­sung am 20. April 2015 wand­te kein Mit­ar­bei­ter da­ge­gen, dass der In­ter­nett­raf­fic und die Be­nut­zung der Sys­te­me zur Ver­hin­de­rung von Miss­brauch des In­ter­net­zu­gangs „mit­ge­log­ged“ wer­den.
21 Die Be­klag­te in­stal­lier­te so­dann auf dem vom Kläger be­nutz­ten Dienst – PC ei­nen so­ge­nann­ten Key­log­ger, durch den ab dem 21. April 2015 sämt­li­che Tas­ta­tur­ein­ga­ben am PC pro­to­kol­liert und da­ne­ben re­gelmäßig sog. Screen­shots (Bild­schirm­fo­tos) er­stellt wur­den.
22 Nach Aus­wer­tung der mit Hil­fe des Key­log­gers er­stell­ten Log-Da­tei­en fand am 04. Mai 2015 ein Gespräch zwi­schen dem Geschäftsführer der Be­klag­ten und dem Kläger statt, bei wel­chem der Kläger den ihm ge­genüber er­ho­be­nen Vor­wurf ei­ner Pri­vat­nut­zung des Dienst – PC während der Ar­beits­zeit einräum­te. Er wur­de so­dann noch am glei­chen Tag von der Ar­beits­leis­tung frei­ge­stellt. Be­reits zu­vor hat­te die Be­klag­te den Kläger mit Wir­kung zum 01. April 2015 bei der Kran­ken­kas­se ab­ge­mel­det und das zum Mo­nats­en­de fälli­ge Ge­halt für den Mo­nat April nicht mehr ge­leis­tet.
23 Mit Schrei­ben ih­rer Be­vollmäch­tig­ten vom 05. Mai 2015 hörte sie den Kläger wie folgt an:
24 „Sehr ge­ehr­ter Herr N,
25 […]
26 Un­se­re Man­dant­schaft hat im Zu­ge der Um­stel­lung des In­ter­net­an­schlus­ses zur Ver­mei­dung ei­nes et­wai­gen Miss­brauchs die On­line­ak­ti­vitäten, die über die­sen An­schluss lau­fen, kon­trol­liert und die­se Kon­trol­le im Vor­feld so­wohl per E-Mail als auch im Rah­men ei­ner An­spra­che an die ge­sam­te Be­leg­schaft an­gekündigt. Bei die­ser Kon­trol­le ist auf­ge­fal­len, dass Sie – au­gen­schein­lich während Ih­rer Ar­beits­zeit – über ei­nen länge­ren Zeit­raum hin­weg so­wohl für ei­ne Dritt­fir­ma tätig wa­ren als auch an ei­nem durch Sie ent­wi­ckel­ten Com­pu­ter­spiel ge­ar­bei­tet ha­ben. Bei der Dritt­fir­ma han­delt es sich of­fen­sicht­lich um ein Lo­gis­tik­un­ter­neh­men, für wel­ches Sie so­wohl ein EDV-Tool ent­wi­ckelt ha­ben als auch im Be­reich der Dis­po­si­ti­on tätig wa­ren. Bei dem Com­pu­ter­spiel geht es nach den Er­kennt­nis­sen un­se­rer Man­dant­schaft um ein „Raum­schiff“-Spiel.
27 […]
28

Mit dem vor­lie­gen­den Schrei­ben ha­ben wir Sie auf­zu­for­dern […] zu den vor­ge­nann­ten Vorwürfen Stel­lung zu neh­men. Da­bei sind ins­be­son­de­re fol­gen­de Fra­gen zu be­ant­wor­ten:

29
30 1.
Sind die Vorwürfe zu­tref­fend?
31 2.
Seit wann und in wel­chem Um­fang ha­ben Sie während Ih­rer Ar­beits­zeit ei­ne oder meh­re­re Dritt­fir­men und/oder in ei­ge­nen Be­lan­gen im Rah­men der Er­stel­lung ei­nes Com­pu­ter­spiels ge­ar­bei­tet?
32 3.
Ste­hen Sie zu der Dritt­fir­ma, für die Sie tätig ge­wor­den sind, in ei­nem Ar­beits­verhält­nis? Wenn nicht, auf der Ba­sis wel­ches Rechts­verhält­nis­ses ha­ben Sie die Tätig­kei­ten ent­fal­tet?
33 4.
Ha­ben Sie für Ih­re Tätig­keit ei­ne Vergütung er­hal­ten?
34 […]“.
35 Un­ter dem 10. Mai 2015 nahm der Kläger wie folgt Stel­lung:
36 „Stel­lung­nah­me zu Ih­rem Schrei­ben vom 05.05.2015
37 Sehr ge­ehr­te Da­men und Her­ren,
38 hier­mit er­hal­ten Sie mei­ne Stel­lung­nah­me zu Ih­rem Schrei­ben vom 05.05.2015.
39 Vor­wurf:
40 1.) Spie­len an ei­nem durch mich ent­wi­ckel­ten Com­pu­ter­spiel
41 In der Zeit von ca. Ja­nu­ar 2015 bis April 2015 ha­be ich das Com­pu­ter­spiel pro­gram­miert, geschätz­te Ge­samt­dau­er 3 St­un­den, die übri­gen Pro­gram­mier­ar­bei­ten (et­wa 20 St­un­den) ha­be ich in mei­ner Frei­zeit von zu Hau­se aus getätigt.
42 Wenn ich während der Ar­beits­zeit das Spiel pro­gram­mier­te, emp­fand ich die Pro­gram­mie­rung als Wei­ter­bil­dung für mich selbst, bzw. mei­ner Ar­beit­ge­be­rin ge­genüber. Ins­be­son­de­re möch­te ich dar­auf hin­wei­sen, dass ich die Pro­gram­mie­rung während der Ar­beits­zeit in der Re­gel in mei­nen Pau­sen vor­ge­nom­men ha­be.
43 Ich kann aus­sch­ließen, dass mei­ne Ar­beits­kraft als Webent­wick­ler un­ter die­ser Ne­ben­beschäfti­gung ge­lit­ten hat. Im We­sent­li­chen ha­be ich mich der Pro­gram­mie­rung zu­ge­wen­det, wenn mei­ne Pro­jek­te ab­ge­schlos­sen bzw. die­se we­gen of­fe­ner Fra­ge­stel­lun­gen vor­erst nicht wei­ter be­ar­bei­tet wer­den konn­ten.
44 Zu­dem konn­te ich teil­wei­se die aus dem Spiel re­sul­tie­ren­den Code­ele­men­te für mei­ne be­ruf­li­chen Pro­jek­te bei mei­ner Ar­beit­ge­be­rin ein­set­zen.
45 2.) 3.) 4.) Tätig­wer­den für ei­ne Dritt­fir­ma über ei­nen länge­ren Zeit­raum
46 Es trifft zu, dass ich seit Mit­te 2013 re­gelmäßig mei­nen Va­ter un­terstützt ha­be, die­ser ist selbständig tätig als Dienst­leis­ter im Be­reich Lo­gis­tik, Pla­nung, Be­ra­tung und Ausführung.
47 Ge­le­gent­lich leis­te ich hier­bei fa­mi­liäre Un­terstützung und führe für mei­nen Va­ter ent­spre­chen­de Dis­po­si­ti­ons­ar­bei­ten durch. Im We­sent­li­chen be­schränk­te sich die Tätig­keit auf die Be­die­nung ei­ner In­ter­net­platt­form. Wenn mir ein Auf­trag per Email zu­ge­lei­tet wur­de, ha­be ich die Auf­trags­da­ten in die In­ter­net­platt­form ein­gefügt, ei­nen ent­spre­chen­den Auf­trag für mei­nen Va­ter an­ge­legt und die­sen per Maus­klick ver­sen­det (für die Ver­sen­dung ha­be ich sei­ner­zeit ge­mein­sam mit mei­nem Va­ter ein ent­spre­chen­des EDV-Tool ent­wi­ckelt).
48 In der Re­gel be­ar­bei­te ich für mei­nen Va­ter täglich et­wa 3-4 Auf­träge, das An­le­gen ei­nes Auf­tra­ges bis hin zur Ab­sen­dung per Maus­klick über das EDV-Tool be­an­sprucht höchs­tens 30 Se­kun­den.
49 Täglich ha­be ich höchs­tens et­wa 10 Mi­nu­ten für mei­nen Va­ter auf­ge­wen­det. Über­wie­gend ha­be ich die­se Ver­ar­bei­tung der Auf­träge für mei­nen Va­ter in mei­ner Frei­zeit ver­an­lasst, wenn nicht an­ders möglich, teil­wei­se auch während der Ar­beits­zeit. Ich ha­be je­doch dafür Sor­ge ge­tra­gen, dass mei­ne Tätig­keit für die C Me­di­en­agen­tur GmbH nicht in Mit­lei­den­schaft ge­zo­gen wur­de.
50 Ich ha­be die Be­ar­bei­tung der Auf­trags­da­ten für mei­nen Va­ter als fa­mi­liäre Un­terstützung ver­stan­den, ein Ar­beits­verhält­nis be­steht zu mei­nem Va­ter nicht, ei­ne Vergütung ha­be ich von mei­nem Va­ter nicht er­hal­ten.
51 Stel­lung­nah­me:
52 Wenn aus Sicht mei­ner Ar­beit­ge­be­rin Pro­jek­te fer­tig zu stel­len wa­ren, sind die­se Ar­bei­ten durch mit stets pünkt­lich und sach­ge­recht er­bracht wor­den. Es gab hier­bei nie­mals ei­nen Grund zur Be­an­stan­dung.
53 So­weit ich teil­wei­se während mei­ner Ar­beits­zeit auch Un­terstützungs­leis­tun­gen für mei­nen Va­ter er­bracht ha­be, woll­te ich da­mit mei­ne Ar­beit­ge­be­rin nicht hin­ter­ge­hen, ich möch­te mich für die auf­ge­kom­me­nen Miss­verständ­nis­se aus­drück­lich ent­schul­di­gen.
54 Mit freund­li­chen Grüßen
55 ....“.
56 Mit Schrei­ben vom 19. Mai 2015, dem Kläger zu­ge­gan­gen am 20. Mai 2015, kündig­te die Be­klag­te das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en außer­or­dent­lich frist­los so­wie hilfs­wei­se or­dent­lich zum nächst­zulässi­gen Ter­min.
57 Mit sei­ner am 26. Mai 2015 beim Ar­beits­ge­richt ein­ge­gan­ge­nen Kla­ge wen­det sich der Kläger ge­gen die außer­or­dent­li­che so­wie die hilfs­wei­se or­dent­li­che Kündi­gung und be­gehrt sei­ne Wei­ter­beschäfti­gung.
58 Der Kläger hat die Auf­fas­sung ver­tre­ten, dass die außer­or­dent­li­che Kündi­gung be­reits we­gen der Nicht­ein­hal­tung der Kündi­gungs­erklärungs­frist nach § 626 Abs. 2 BGB un­wirk­sam sei. Auf­grund der Kennt­nis­se der Be­klag­ten am 04. Mai 15, der dann er­folg­ten Frei­stel­lung und der be­reits zu­vor er­folg­ten Ab­mel­dung bei der Kran­ken­kas­se mit Wir­kung zum 01. April 2015 wer­de deut­lich, dass die zweiwöchi­ge Kündi­gungs­frist des § 626 Abs. 2 BGB nicht ein­ge­hal­ten wor­den sei. Des Wei­te­ren hat der Kläger die An­sicht ver­tre­ten, die von der Be­klag­ten vor­ge­leg­ten Log-Da­tei­en vom 21. und 23. April 2015 könn­ten nicht zur Be­weisführung her­an­ge­zo­gen wer­den. Durch den Ein­satz des Key­log­gers ha­be die Be­klag­te ent­ge­gen ih­rer Ankündi­gung vom 19. April 2015 nicht nur die In­ter­net­ak­ti­vitäten über das neu an­ge­bun­de­ne WLAN-Netz kon­trol­liert. Es sei­en viel­mehr sämt­li­che Tas­ta­tur­ein­ga­ben und da­mit sämt­li­che Ak­ti­vitäten während der Dau­er der ge­sam­ten dienst­li­chen An­we­sen­heit ge­spei­chert wor­den. Ei­ne sol­che Da­ten­spei­che­rung sei ein un­zulässi­ger Ein­griff in das Recht auf in­for­ma­tio­nel­le Selbst­be­stim­mung, zu­mal für ei­nen solch ekla­tan­ten Ein­griff in die Pri­vat­sphäre kei­ne Ver­an­las­sung be­stan­den ha­be. Ein Key­log­ger hätte nur zum Ein­satz kom­men dürfen, wenn er des­sen In­stal­la­ti­on aus­drück­lich zu­ge­stimmt hätte. Ei­ne Ein­wil­li­gung sei we­der aus­drück­lich noch kon­klu­dent er­teilt wor­den, zu­mal die Be­klag­te den Mit­ar­bei­tern mit der E-Mail vom 19. April 2015 „vor­ge­gau­kelt“ ha­be, dass sie künf­tig le­dig­lich ei­ne Spei­che­rung der Log-Da­tei­en zum Zwe­cke der Über­prüfung des In­ter­net Traf­fics vor­neh­me. Zu­dem hat der Kläger be­strit­ten, dass es sich über­haupt um Aus­wer­tun­gen bezüglich des von ihm ge­nutz­ten PCs han­de­le. Er ha­be an den be­nann­ten Ta­gen nicht den Großteil sei­ner Ar­beits­zeit auf außer­dienst­li­che Ak­ti­vitäten ver­wen­det. Die Log-Da­tei­en würden die Be­haup­tun­gen der Be­klag­ten zu­dem nicht bestäti­gen. Da nur die Tas­ta­tur­ein­ga­be ge­spei­chert wer­de, könne aus den Da­tei­en nicht ge­schlos­sen wer­den, wie lan­ge ei­ne be­stimm­te Beschäfti­gung an­dau­er­te. Le­dig­lich der An­fangs­zeit­punkt könne ab­ge­le­sen wer­den. Auch könn­ten meh­re­re Pro­gram­me par­al­lel zu­ein­an­der ge­steu­ert und betätigt wer­den, was im Hin­blick auf die Zu­ord­nung zeit­li­cher Fak­to­ren ein völlig ver­zerr­tes Bild er­ge­be. Auch müsse er zur Be­ar­bei­tung von Auf­trägen Vorüber­le­gun­gen täti­gen, Ab­stim­mungs­gespräche mit Kol­le­gen führen, Te­le­fo­na­te und Ab­stim­mun­gen mit dem Ma­nage­ment vor­neh­men. Der von der Be­klag­ten ge­schil­der­te Ta­ges­ab­lauf könne so­mit mit sei­ner re­gelmäßigen Tätig­keit nicht in Ein­klang ge­bracht wer­den. Die Pro­gram­miertätig­kei­ten und Tätig­kei­ten für sei­nen Va­ter ha­be er über­wie­gend während der Pau­sen­zei­ten vor­ge­nom­men.
59 Ein Fest­hal­ten am Ar­beits­ver­trag sei der Be­klag­ten nicht un­zu­mut­bar, da er zu kei­nem Zeit­punkt ei­nen persönli­chen Vor­teil er­strebt und sei­ne Ar­beits­aufträge im­mer recht­zei­tig fer­tig ge­stellt ha­be. Es läge we­der ei­ne Er­mah­nung noch ei­ne Ab­mah­nung vor. Wei­te­re Pflicht­ver­let­zun­gen sei­en nicht mehr zu er­war­ten, er ha­be sich auf­rich­tig ent­schul­digt. Im Rah­men der Ausübung ei­ner Ne­bentätig­keit sei ei­ne frist­lo­se Kündi­gung le­dig­lich ge­recht­fer­tigt, wenn die ver­trag­lich ge­schul­de­te Leis­tung be­ein­träch­tigt wor­den wäre.
60 Der Kläger hat be­an­tragt,
61 1. fest­zu­stel­len, dass das zwi­schen den Par­tei­en be­ste­hen­de Ar­beits­verhält­nis nicht durch außer­or­dent­lich frist­lo­se Kündi­gung der Be­klag­ten mit Schrei­ben vom 19.05.2015 auf­gelöst wor­den ist, son­dern darüber hin­aus un­verändert fort­be­steht;
62 2. fest­zu­stel­len, dass das zwi­schen den Par­tei­en be­ste­hen­de Ar­beits­verhält­nis nicht durch or­dent­li­che Kündi­gung der Be­klag­ten mit Schrei­ben vom 19.05.2015 zum nächstmögli­chen Ter­min auf­gelöst wor­den ist, son­dern darüber hin­aus un­verändert fort­be­steht;
63 hilfs­wei­se für den Fall des Ob­sie­gens mit dem Fest­stel­lungs­an­trag zu 1. und 2.
64 die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, ihn zu un­veränder­ten Ar­beits­be­din­gun­gen als Webent­wick­ler wei­ter zu beschäfti­gen.
65 Die Be­klag­te hat be­an­tragt,
66 die Kla­ge ab­zu­wei­sen.
67 Die Be­klag­te hat be­haup­tet, An­fang April 2015 sei dem Geschäftsführer von Sei­ten an­de­rer Ar­beit­neh­mer mit­ge­teilt wor­den sei, dass der Kläger in er­heb­li­chem Um­fang während sei­ner Ar­beits­zeit außer­dienst­li­chen Ak­ti­vitäten nach­ge­he. Zu­dem sei der Zeu­gin E und dem Geschäftsführer auf­ge­fal­len, dass sich der Kläger zu ei­nem sehr un­pro­duk­ti­ven Mit­ar­bei­ter ent­wi­ckelt ha­be. Auf­grund die­ses Ver­dach­tes und we­gen der Um­stel­lung des In­ter­net­an­schlus­ses sei die E-Mail vom 19. April 2015 ver­sandt wor­den.
68 Aus den Log-Da­tei­en vom 21. und 23. April 2015 er­ge­be sich, dass der Kläger am 21. April 2015 in der Zeit von 9.22 bis 9.48 Uhr, von 10.30 Uhr bis 11.45 Uhr, so­wie von 12.18 bis 12.51 Uhr, von 12.56 Uhr bis 14.20 Uhr, von 15.30 Uhr bis 16:43 Uhr und von 16.46 Uhr bis 16.53 Uhr mit dem von ihm ent­wi­ckel­ten Com­pu­ter­spiel V be­fasst ge­we­sen sei, wo­bei die Un­ter­bre­chungs­zei­ten über­wie­gend Tätig­kei­ten für das Lo­gis­tik­un­ter­neh­men sei­nes Va­ters dar­ge­stellt hätten. Am 23. April 2015 ha­be der Kläger Auf­träge für das Lo­gis­tik­un­ter­neh­men sei­nes Va­ters ver­wal­tet und auf di­ver­sen In­ter­net­sei­ten nach Flug­zeu­gen und Frei­zeit­parks ge­sucht. Die letz­ten 4 St­un­den an die­sem Tag ha­be der Kläger über­haupt nicht mehr mit dienst­li­chen Tätig­kei­ten ver­bracht. Auch ha­be die Aus­wer­tung er­ge­ben, dass der Kläger zu­min­dest seit Ja­nu­ar 2015 re­gelmäßig Auf­träge für das Lo­gis­tik­un­ter­neh­men sei­nes Va­ters er­hal­ten ha­be. Ihr lägen meh­re­re Ak­ten­ord­ner mit sol­chen Mails vor (ca. 6000). An­de­re Mit­ar­bei­ter könn­ten bestäti­gen, dass der Kläger auch in der Zeit vor der In­stal­la­ti­on des Log­gers in et­wa ver­gleich­ba­rem Um­fang außer­dienst­li­chen Tätig­kei­ten nach­ge­gan­gen sei. Die Code­ele­men­te aus dem Com­pu­ter­spiel könn­ten für die Tätig­keit bei der Be­klag­ten nicht ge­nutzt wer­den, da das Pro­gram­mie­ren von Com­pu­ter­spie­len nicht zu den dienst­li­chen Auf­ga­ben des Klägers gehöre.
69 Die Be­klag­te hat die Auf­fas­sung ver­tre­ten, die Er­he­bung und Nut­zung die­ser Da­ten sei zulässig, weil sie auf­grund der un­ter­sag­ten Pri­vat­nut­zung weit­ge­hen­de Kon­troll- und Über­wa­chungs­rech­te ha­be. Zu­dem hätten auf­grund des Hin­wei­ses an­de­rer Ar­beit­neh­mer An­halts­punk­te für ein straf­ba­res Han­deln des Klägers vor­ge­le­gen. Durch das Pro­gram­mie­ren des Com­pu­ter­spiels und durch die Tätig­kei­ten für das Lo­gis­tik­un­ter­neh­men sei­nes Va­ters ha­be der Kläger ei­nen Ar­beits­zeit­be­trug be­gan­gen. Be­reits die von dem Kläger zu­ge­stan­de­nen Tätig­kei­ten reich­ten aus, die frist­lo­se Kündi­gung zu be­gründen. Die Log-Da­tei­en wi­der­leg­ten zu­dem die Be­haup­tung des Klägers, höchs­tens 10 Mi­nu­ten pro Tag für das Lo­gis­tik­un­ter­neh­men sei­nes Va­ters tätig ge­we­sen zu sein.
70 Mit Ur­teil vom 14. Ok­to­ber 2015 hat das Ar­beits­ge­richt fest­ge­stellt, dass das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en we­der durch die außer­or­dent­li­che noch durch die hilfs­wei­se or­dent­li­che Kündi­gung vom 19. Mai 2015 auf­gelöst wor­den ist. Des Wei­te­ren hat sie die Be­klag­te da­zu ver­ur­teilt, den Kläger bis zum rechts­kräfti­gen Ab­schluss des Kündi­gungs­schutz­ver­fah­rens als Webent­wick­ler wei­ter zu beschäfti­gen.
71 Zur Be­gründung hat es im We­sent­li­chen aus­geführt, bei der Be­ur­tei­lung der Pflicht­ver­let­zung sei von der Stel­lung­nah­me des Klägers aus­zu­ge­hen. Selbst wenn man von ei­ner Ver­wert­bar­keit der Log-Da­tei­en aus­ge­he, wi­dersprächen die­se nicht der Stel­lung­nah­me des Klägers. Die Log-Da­tei­en würden je­weils den Ein­ga­be­zeit­punkt an­zei­gen, aber nicht, wie lan­ge sich tatsächlich mit der je­wei­li­gen Tätig­keit beschäftigt wur­de. Außer­dem ha­be die Be­klag­te die Pau­sen des Klägers nicht berück­sich­tigt. Die mo­nier­ten Re­cher­chetätig­kei­ten im In­ter­net könn­ten von der Kam­mer nicht als außer­dienst­li­che Ak­ti­vitäten nach­voll­zo­gen wer­den. Da der Kläger ver­schie­de­ne Web­sei­ten be­treue, könne nicht aus­ge­schlos­sen wer­den, dass die In­ter­net­re­cher­chen im Zu­sam­men­hang mit dienst­li­chen Ak­ti­vitäten ge­stan­den hätten, zu­mal die Be­klag­te selbst in ih­rer Mail vom 19. April 2015 dar­auf hin­ge­wie­sen ha­be, dass Spo­ti­fy und YouTube nun­mehr über das WLAN be­nutzt wer­den sol­len.
72 Durch die ein­geräum­ten Dis­po­si­ti­onstätig­kei­ten für sei­nen Va­ter ha­be der Kläger ge­gen die An­wei­sung, die Sys­te­me nicht für pri­va­te Zwe­cke zu nut­zen und ge­gen sei­ne ar­beits­ver­trag­li­che Pflicht, sei­ne Ar­beits­zeit al­lein sei­nem Ar­beit­ge­ber zur Verfügung zu stel­len, ver­s­toßen. Glei­ches gel­te für die Pro­gram­miertätig­kei­ten an dem Com­pu­ter­spiel. Es las­se sich al­ler­dings kein er­heb­li­cher Um­fang außer­dienst­li­cher Tätig­kei­ten fest­stel­len. Ein Scha­den wer­de von der Be­klag­ten nicht sub­stan­ti­iert vor­ge­tra­gen. Sch­ließlich sei zu berück­sich­ti­gen, dass der Kläger bei sei­ner Stel­lung­nah­me mehr ein­geräumt ha­be, als von der Be­klag­ten über­haupt an­ge­spro­chen wur­de. Vor Aus­spruch ei­ner Kündi­gung sei da­her die Er­tei­lung ei­ner Ab­mah­nung als mil­de­res Mit­tel er­for­der­lich ge­we­sen. Die Kündi­gung könne auch nicht als Ver­dachtskündi­gung Be­stand ha­ben. Das Anhörungs­schrei­ben der Be­klag­ten erfülle nicht die Vor­aus­set­zun­gen an ei­ne ord­nungs­gemäße vor­he­ri­ge Anhörung des Klägers.
73 Ge­gen das ihr am 10. No­vem­ber 2015 zu­ge­stell­te Ur­teil hat die Be­klag­te am 24. No­vem­ber 2015 Be­ru­fung ein­ge­legt und die­se nach Frist­verlänge­rung bis zum 11. Fe­bru­ar 2016 mit ei­nem am 11. Fe­bru­ar 2016 beim Lan­des­ar­beits­ge­richt ein­ge­gan­ge­nen Schrift­satz be­gründet.
74 Die Be­klag­te ist der An­sicht, ihr Vor­trag zum Um­fang der außer­dienst­li­chen Ak­ti­vitäten des Klägers am 21. und 23. April 2015 sei von die­sem nicht wirk­sam be­strit­ten und da­mit zu­ge­stan­den wor­den. Da sie im Ein­zel­nen dar­ge­legt ha­be, wel­chen außer­dienst­li­chen Ak­ti­vitäten der Kläger an bei­den Ta­gen nach­ge­gan­gen ist, ha­be die­ser sub­stan­ti­iert dar­le­gen müssen, wel­che Ausführun­gen zu wel­chen Ak­ti­vitäten un­zu­tref­fend sein sol­len. Aus den Log-Da­tei­en er­ge­be sich zwar nicht, wel­chen ein­zel­nen Ak­ti­vitäten der Kläger während sei­ner Ar­beits­zeit nach­ge­gan­gen ist, die ggf. oh­ne Nut­zung des Com­pu­ters möglich wa­ren. Das Tätig­keits­bild des Klägers als Soft­ware-Pro­gram­mie­rer ha­be aber zum ganz über­wie­gen­den Teil aus Tätig­kei­ten be­stan­den, die mit dem Com­pu­ter durch­zuführen sei­en. Die Er­kennt­nis­se aus den Log-Da­tei­en sei­en nach § 32 BDSG ver­wert­bar. Des­sen Vor­aus­set­zun­gen sei­en ge­ge­ben, weil sie auf­grund ver­schie­de­ner Hin­wei­se von Sei­ten an­de­rer Ar­beit­neh­mer den Ver­dacht hat­te, der Kläger be­ge­he ei­nen Ar­beits­zeit­be­trug. So ha­be die Mit­ar­bei­te­rin E, als sie am 09. Fe­bru­ar 2015 am Ar­beits­platz des Klägers vor­bei­ging, ei­ne stark be­bil­der­te Web­sei­te ge­se­hen, wel­che die­ser has­tig „weg­ge­klickt“ ha­be. Der­ar­ti­ge Vorfälle sei­en so­wohl dem Geschäftsführer als auch der Mit­ar­bei­te­rin E mehr­fach auf­ge­fal­len. Die­se sei­en al­ler­dings nicht do­ku­men­tiert wor­den, so dass ei­ne wei­te­re Sub­stan­ti­ie­rung nicht möglich sei. Zu­dem sei dem Geschäftsführer im Vor­feld auf­ge­fal­len, dass die Leis­tun­gen des Klägers er­heb­lich nach­ge­las­sen hat­ten. Das Grund­recht des Klägers auf in­for­ma­tio­nel­le Selbst­be­stim­mung sei durch die In­stal­la­ti­on des Key­log­gers über­haupt nicht berührt, da der Kläger den Rech­ner nicht für pri­va­te Zwe­cke ha­be nut­zen dürfen und die­ser da­her nicht sei­ner Pri­vat­sphäre zu­zu­ord­nen sei. Auf­grund der Aus­wer­tung des Key­log­gers, der re­gelmäßig auch Screen­shots er­stellt ha­be, ha­be sie er­ken­nen können, dass sich auf dem Rech­ner meh­re­re tau­send E-Mails be­fun­den ha­ben, die das Lo­gis­tik­un­ter­neh­men des Va­ters des Klägers be­tref­fen. Kon­kret ge­he es um 5.221 emp­fan­ge­ne und 5.835 ver­sen­de­te E-Mails. Die­se ließen Rück­schlüsse auf die Ver­gan­gen­heit zu. Ent­ge­gen der An­sicht des Ar­beits­ge­richts sei die Anhörung des Klägers vor Aus­spruch der Kündi­gung nicht zu be­an­stan­den.
75 Die Be­klag­te be­an­tragt,
76 das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Her­ne vom 14.10.2015, Az. 6 Ca 1789/15 ab­zuändern und die Kla­ge ab­zu­wei­sen.
77 Der Kläger be­an­tragt,
78 die Be­ru­fung zurück­zu­wei­sen.
79 Der Kläger ver­tei­digt das erst­in­stanz­li­che Ur­teil als zu­tref­fend. Er ver­tritt wei­ter­hin die An­sicht, dass die Ver­wer­tung der Log-Da­tei­en un­zulässig sei, da die Be­klag­te un­ter Vor­spie­ge­lung fal­scher Tat­sa­chen hin­terrücks und oh­ne sei­ne Ein­wil­li­gung den Key­log­ger in­stal­liert ha­be. Ei­nen An­lass für die Er­grei­fung ei­ner solch gra­vie­ren­den Maßnah­me ha­be es zu kei­nem Zeit­punkt ge­ge­ben. Sei­ne Ar­beits­leis­tun­gen hätten bis zum Aus­spruch der Kündi­gung kein ein­zi­ges Mal An­lass zu Be­an­stan­dun­gen ge­ge­ben. Sämt­li­che Ar­bei­ten sei­en in­ner­halb der vor­ge­ge­be­nen Zei­ten erfüllt und fer­tig­ge­stellt wor­den. Im Übri­gen er­ge­be sich be­reits aus der E-Mail der Be­klag­ten vom 19. April 2015, dass es den Mit­ar­bei­tern er­sicht­lich ge­stat­tet war, während der Ar­beits­zeit die zur Verfügung ge­stell­ten Netz­wer­ke auch für pri­va­te Be­lan­ge zu nut­zen. So ha­be die Be­klag­te sämt­li­chen Mit­ar­bei­tern Kopfhörer zur Verfügung ge­stellt, da­mit die­se auch während der Ar­beits­zeit via In­ter­net Mu­sik hören können. Er be­strei­te, dass die von der Be­klag­ten zu­sam­men­ge­stell­ten Da­ten tatsächlich von sei­nem Rech­ner stam­men. Die Be­klag­te sei of­fen­sicht­lich bemüht, sei­ne außer­dienst­li­chen Tätig­kei­ten auf­zu­bau­schen und zu po­ten­zie­ren. Die dar­ge­stell­ten E-Mail-Umfänge ließen kei­nen Rück­schluss dar­auf zu, dass er während sei­ner Ar­beits­zeit übermäßige Zeit für außer­dienst­li­che Ak­ti­vitäten auf­ge­wen­det ha­be. Durch au­to­ma­ti­sche Wei­ter­lei­tung, Du­pli­zie­rung und Um­ver­tei­lung von E-Mails sei­en z. B. auch E-Mails, die er in den Abend­stun­den zu Hau­se ver­fasst ha­be, in ei­nem der zahl­rei­chen Un­ter­ord­ner mehr­fach auf dem Rech­ner ge­spei­chert wor­den. Bei ge­naue­rer Be­trach­tung wer­de sich her­aus­stel­len, dass es sich über­wie­gend um sol­che E-Mails han­delt, die le­dig­lich au­to­ma­ti­siert auf sei­nem Ac­count ein­ge­gan­gen sind, nicht hin­ge­gen durch ihn ak­tiv ver­sen­det oder gar be­ar­bei­tet wur­den.
80 We­gen der wei­te­ren Ein­zel­hei­ten des Sach- und Streit­stan­des wird auf die ge­wech­sel­ten Schriftsätze nebst An­la­gen ergänzend Be­zug ge­nom­men.
81 Ent­schei­dungs­gründe
82 A) Die nach § 64 ArbGG statt­haf­te Be­ru­fung der Be­klag­ten ist gemäß §§ 66Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG i. V. m. §§ 517, 519 ZPO form- und frist­ge­recht ein­ge­legt und be­gründet wor­den. Sie ist so­mit zulässig.
83 B) Die Be­ru­fung der Be­klag­ten ist je­doch un­be­gründet. Das Ar­beits­ge­richt hat im Er­geb­nis zu­tref­fend fest­ge­stellt, dass die ver­hal­tens­be­ding­te Kündi­gung vom 19. Mai 2015 so­wohl als außer­or­dent­li­che wie auch als or­dent­li­che Kündi­gung un­wirk­sam ist und das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en nicht auf­gelöst hat. Sie ist auch nicht als Ver­dachtskündi­gung ge­recht­fer­tigt.
84 I. Das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en ist durch die außer­or­dent­li­che Kündi­gung vom 19. Mai 2015 nicht auf­gelöst wor­den.
85 1. Gemäß § 626 Abs. 1 BGB kann das Ar­beits­verhält­nis aus wich­ti­gem Grund oh­ne Ein­hal­tung ei­ner Kündi­gungs­frist gekündigt wer­den, wenn Tat­sa­chen vor­lie­gen, auf­grund de­rer dem Kündi­gen­den un­ter Berück­sich­ti­gung al­ler Umstände des Ein­zel­falls und un­ter Abwägung der In­ter­es­sen bei­der Ver­trags­tei­le die Fort­set­zung des Ar­beits­verhält­nis­ses selbst bis zum Ab­lauf der Kündi­gungs­frist nicht zu­ge­mu­tet wer­den kann. Dafür ist zunächst zu prüfen, ob der Sach­ver­halt oh­ne sei­ne be­son­de­ren Umstände „an sich“, d.h. ty­pi­scher­wei­se als wich­ti­ger Grund ge­eig­net ist. Als­dann be­darf es der wei­te­ren Prüfung, ob dem Kündi­gen­den die Fort­set­zung des Ar­beits­verhält­nis­ses un­ter Berück­sich­ti­gung der kon­kre­ten Umstände des Falls und un­ter Abwägung der In­ter­es­sen bei­der Ver­trags­tei­le – je­den­falls bis zum Ab­lauf der Kündi­gungs­frist – zu­mut­bar ist oder nicht (Bun­des­ar­beits­ge­richt, Ur­teil vom 21. No­vem­ber 2013 – 2 AZR 797/11 –; Bun­des­ar­beits­ge­richt, Ur­teil vom 19. April 2012 – 2 AZR 258/11 –).
86 Als wich­ti­ger Grund „an sich“ ge­eig­net sind nicht nur er­heb­li­che Pflicht­ver­let­zun­gen im Sin­ne von nach­ge­wie­se­nen Ta­ten. Auch der drin­gen­de, auf ob­jek­ti­ve Tat­sa­chen gestütz­te Ver­dacht ei­ner schwer­wie­gen­den Pflicht­ver­let­zung kann ei­nen wich­ti­gen Grund bil­den. Ein sol­cher Ver­dacht stellt ge­genüber dem Vor­wurf, der Ar­beit­neh­mer ha­be die Tat be­gan­gen, ei­nen ei­genständi­gen Kündi­gungs­grund dar (Bun­des­ar­beits­ge­richt, Ur­teil vom 21. No­vem­ber 2013 – 2 AZR 797/11 –).
87 2. Vor­lie­gend wirft die Be­klag­te dem Kläger vor, über Mo­na­te hin­weg während sei­ner Ar­beits­zeit in ganz er­heb­li­chem Um­fang un­ter Nut­zung des ihm über­las­se­nen Dienst - PCs außer­dienst­li­chen Ak­ti­vitäten nach­ge­gan­gen zu sein. So soll der Kläger während sei­ner Ar­beits­zeit die für das Lo­gis­tik­un­ter­neh­men sei­nes Va­ters ein­ge­hen­den Auf­träge ver­wal­tet und da­mit ei­nen Großteil sei­ner Ar­beits­zeit ver­bracht ha­ben. Zu­dem soll der Kläger während sei­ner Ar­beits­zeit ein Com­pu­ter­spiel pro­gram­miert und über meh­re­re St­un­den das In­ter­net für pri­va­te Zwe­cke ge­nutzt ha­ben. Auf die­se Art und Wei­se soll er den Großteil sei­ner Ar­beits­zeit auf außer­dienst­li­che Ak­ti­vitäten ver­wen­det und da­mit die Vergütung für die­se Zeit er­schli­chen ha­ben.
88 a) Der von der Be­klag­ten ge­genüber dem Kläger er­ho­be­ne Vor­wurf ist an sich ge­eig­net, ei­ne außer­or­dent­li­che Kündi­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses aus wich­ti­gem Grund gemäß § 626 Abs. 1 BGB zu recht­fer­ti­gen. Ein Ar­beit­neh­mer, der während sei­ner Ar­beits­zeit am Dienst - PC pri­va­te An­ge­le­gen­hei­ten er­le­digt, ver­letzt grundsätz­lich sei­ne (Haupt­leis­tungs-) Pflicht aus dem Ar­beits­verhält­nis, nämlich die Pflicht zur Er­brin­gung der ge­schul­de­ten Ar­beits­leis­tung. Die Pflicht­ver­let­zung wiegt da­bei um­so schwe­rer, je mehr der Ar­beit­neh­mer durch die Er­le­di­gung pri­va­ter An­ge­le­gen­hei­ten sei­ne Ar­beits­pflicht in zeit­li­cher und in­halt­li­cher Hin­sicht ver­nachlässigt. Nutzt der Ar­beit­neh­mer während sei­ner Ar­beits­zeit den Dienst - PC in er­heb­li­chem zeit­li­chen Um­fang für pri­va­te An­ge­le­gen­hei­ten, kann er grundsätz­lich nicht dar­auf ver­trau­en, der Ar­beit­ge­ber wer­de dies to­le­rie­ren. Er muss viel­mehr da­mit rech­nen, dass der Ar­beit­ge­ber nicht da­mit ein­ver­stan­den ist, wenn sein Ar­beit­neh­mer sei­ne Ar­beits­leis­tung in die­ser Zeit nicht er­bringt und gleich­wohl ei­ne ent­spre­chen­de Vergütung dafür be­an­sprucht (vgl. nur Bun­des­ar­beits­ge­richt, Ur­teil vom 07. Ju­li 2005– 2 AZR 581/04 -).
89 b) Die Be­klag­te hat je­doch kei­nen ver­wert­ba­ren Be­weis dafür er­bracht, dass der Kläger tatsächlich in dem von ihr be­haup­te­ten zeit­li­chen Um­fang während sei­ner Ar­beits­zeit pri­va­ten Ak­ti­vitäten nach­ge­gan­gen ist. Der Prüfung, ob das Ar­beits­verhält­nis durch die außer­or­dent­li­che Kündi­gung der Be­klag­ten vom 19. Mai 2015 auf­gelöst wor­den ist, kann da­her nur der un­strei­ti­ge, vom Kläger zu­ge­stan­de­ne Sach­ver­halt zu­grun­de ge­legt wer­den.
90 Der Kläger hat le­dig­lich ein­geräumt, in der Zeit von Ja­nu­ar 2015 bis April 2015 an sei­nem Ar­beits­platz ein Com­pu­ter­spiel mit ei­nem Ge­samt­auf­wand von ca. 3 St­un­den pro­gram­miert zu ha­ben, wo­bei die Pro­gram­mie­rung in der Re­gel während sei­ner Pau­sen er­folgt sei. Des Wei­te­ren hat der Kläger ein­geräumt, für sei­nen Va­ter seit Mit­te 2013 ent­spre­chen­de Dis­po­si­ti­ons­ar­bei­ten durch­geführt zu ha­ben, wofür er höchs­tens 10 Mi­nu­ten täglich auf­ge­wandt ha­be. Zum Be­weis für ih­ren Vor­trag, der Kläger ha­be in ei­nem zeit­lich deut­lich größeren Um­fang während sei­ner Ar­beits­zeit pri­va­te An­ge­le­gen­hei­ten er­le­digt, kann sich die Be­klag­te nicht mit Er­folg auf die von ihr vor­ge­leg­ten LOG-Da­tei­en für den 21. und 23. April 2015 so­wie die von ihr vor­ge­leg­ten, sog. „Sre­en­shots“ hin­sicht­lich der vom Kläger an­ge­leg­ten E-Mail-Ord­ner stützen. Die Ver­wer­tung der Da­ten und Er­kennt­nis­se, die die Be­klag­te auf­grund der heim­li­chen In­stal­la­ti­on des sog. Key­log­gers ge­won­nen hat, ist im Streit­fall aus­ge­schlos­sen.
91 aa) Durch die heim­li­che In­stal­la­ti­on des sog. Key­log­gers hat die Be­klag­te in mas­si­ver Wei­se in das durch Art. 2 Abs. 1 i. V. m. Art. 1 Abs. 1 GG verbürg­te Recht des Klägers auf in­for­ma­tio­nel­le Selbst­be­stim­mung, das die Be­fug­nis ga­ran­tiert, selbst über die Preis­ga­be und Ver­wen­dung persönli­cher Da­ten zu be­fin­den, ein­ge­grif­fen.
92 Bei ei­nem Key­log­ger („Tas­ten-Pro­to­kol­lie­rer“) han­delt es sich um ei­ne Hard- oder Soft­ware, die da­zu ver­wen­det wird, sämt­li­che Ein­ga­ben des Be­nut­zers an der Tas­ta­tur ei­nes Com­pu­ters zu pro­to­kol­lie­ren und da­mit zu über­wa­chen oder zu re­kon­stru­ie­ren. Durch die Pro­to­kol­lie­rung je­der Tas­ta­tur­ein­ga­be wer­den auch hoch­sen­si­ble Da­ten – wie z. B. Be­nut­zer­na­me und Passwörter für geschütz­te Be­rei­che, PINs pp. – er­fasst und pro­to­kol­liert. Wie mas­siv der Ein­griff in das Grund­recht des Klägers auf in­for­ma­tio­nel­le Selbst­be­stim­mung ist, wird vor­lie­gend be­reits dar­an deut­lich, dass sich die Kam­mer zu Be­ginn der münd­li­chen Ver­hand­lung zu dem Hin­weis genötigt sah, der Kläger möge sich ei­ne neue Kre­dit­kar­te be­sor­gen, da­mit die Pro­zess­be­tei­lig­ten bei ei­nem et­wai­gen Miss­brauch sei­ner Kre­dit­kar­te nicht in ei­nen un­be­rech­tig­ten Ver­dacht ge­ra­ten. Auf­grund der pro­to­kol­lier­ten Tas­ta­tur­ein­ga­ben und Vor­la­ge der LOG-Da­tei­en im Ver­fah­ren wa­ren nämlich nicht nur der Be­klag­ten als Ar­beit­ge­be­rin, son­dern al­len Pro­zess­be­tei­lig­ten sämt­li­che In­for­ma­tio­nen über die Kre­dit­kar­te des Klägers, wie Kre­dit­kar­ten­num­mer, drei­stel­li­ge Prüfnum­mer, Gültig­keits­dau­er pp. zugäng­lich. All die­se Da­ten wa­ren pro­to­kol­liert und hätten oh­ne Wei­te­res Käufe im In­ter­net zu Las­ten der Kre­dit­kar­te des Klägers ermöglicht. Zusätz­lich zur Pro­to­kol­lie­rung je­der Tas­ta­tur­ein­ga­be hat der von der Be­klag­ten heim­lich in­stal­lier­te Key­log­ger auch re­gelmäßige „Sre­en­shots“ (Bild­schirm­fo­tos / Bild­schirm­ko­pi­en) er­stellt.
93 bb) Der mas­si­ve Ein­griff in das Grund­recht des Klägers auf in­for­ma­tio­nel­le Selbst­be­stim­mung führt vor­lie­gend zu dem Er­geb­nis, dass die Ver­wer­tung der heim­lich be­schaff­ten Da­ten und Er­kennt­nis­se zu Be­weis­zwe­cken nicht zulässig ist.
94 (1) Greift die pro­zes­sua­le Ver­wer­tung heim­lich be­schaff­ter, persönli­cher Da­ten in das Recht auf in­for­ma­tio­nel­le Selbst­be­stim­mung ein, ist im Ein­zel­fall zu prüfen, ob die Ver­wer­tung die­ser Da­ten mit dem Recht auf in­for­ma­tio­nel­le Selbst­be­stim­mung ver­ein­bar ist. Bei der er­for­der­li­chen Abwägung über­wie­gen das In­ter­es­se an ei­ner ma­te­ri­ell rich­ti­gen Ent­schei­dung und das In­ter­es­se, sich ein Be­weis­mit­tel für zi­vil­recht­li­che Ansprüche zu si­chern, das In­ter­es­se am Schutz die­ses Grund­rechts nur dann, wenn wei­te­re, über das schlich­te Be­weis­in­ter­es­se hin­aus­ge­hen­de As­pek­te hin­zu­tre­ten. Die­se können et­wa dar­in lie­gen, dass sich der Be­weisführer man­gels an­de­rer Er­kennt­nis­quel­len in ei­ner Not­wehr­si­tua­ti­on oder ei­ner not­wehrähn­li­chen La­ge be­fin­det. Das In­ter­es­se, sich ein Be­weis­mit­tel zu si­chern, reicht dem­ge­genüber für sich al­lein nicht aus. Viel­mehr müssen die be­son­de­ren Umstände ge­ra­de die in Fra­ge ste­hen­de Art der In­for­ma­ti­ons­be­schaf­fung und Be­weis­er­he­bung als ge­recht­fer­tigt aus­wei­sen (Bun­des­ar­beits­ge­richt, Ur­teil vom 21. No­vem­ber 2013 – 2 AZR 797/11 -; Bun­des­ar­beits­ge­richt, Ur­teil vom 20. Ju­ni 2013 – 2 AZR 546/12 -; Bun­des­ge­richts­hof, Be­schluss vom 15. Mai 2013 – XII ZB 107/08 -).
95 (2) Die Be­stim­mun­gen des Bun­des­da­ten­schutz­ge­set­zes (BDSG) kon­kre­ti­sie­ren den Schutz des Rechts auf in­for­ma­tio­nel­le Selbst­be­stim­mung. Sie re­geln, in wel­chem Um­fang im An­wen­dungs­be­reich des Ge­set­zes Ein­grif­fe in die­se Rechts­po­si­ti­on zulässig sind. Liegt kei­ne Ein­wil­li­gung des Be­trof­fe­nen vor, ist die Er­he­bung, Ver­ar­bei­tung und Nut­zung per­so­nen­be­zo­ge­ner Da­ten nur zulässig, wenn das BDSG oder ei­ne an­de­re Rechts­vor­schrift sie er­laubt. Fehlt es an der er­for­der­li­chen Ermäch­ti­gungs­grund­la­ge oder lie­gen de­ren Vor­aus­set­zun­gen nicht vor, ist die Er­he­bung, Ver­ar­bei­tung und/oder Nut­zung per­so­nen­be­zo­ge­ner Da­ten ver­bo­ten. Die­ser Grund­satz des § 4 Ab­satz 1 BDSG prägt das deut­sche Da­ten­schutz­recht (Bun­des­ar­beits­ge­richt, Ur­teil vom 21. No­vem­ber 2013 – 2 AZR 797/11).
96 Nach § 32 Ab­satz 1 Satz 1 BDSG dürfen per­so­nen­be­zo­ge­ne Da­ten ei­nes Beschäftig­ten für Zwe­cke des Beschäfti­gungs­verhält­nis­ses er­ho­ben, ver­ar­bei­tet oder ge­nutzt wer­den, wenn dies für die Ent­schei­dung über die Be­gründung ei­nes Beschäfti­gungs­verhält­nis­ses oder nach des­sen Be­gründung für sei­ne Durchführung oder Be­en­di­gung er­for­der­lich ist. Nach Ab­satz 1 Satz 2 die­ser Vor­schrift dürfen zur Auf­de­ckung von Straf­ta­ten per­so­nen­be­zo­ge­ne Da­ten ei­nes Beschäftig­ten nur dann er­ho­ben, ver­ar­bei­tet oder ge­nutzt wer­den, wenn zu do­ku­men­tie­ren­de tatsächli­che An­halts­punk­te den Ver­dacht be­gründen, dass der Be­trof­fe­ne im Beschäfti­gungs­verhält­nis ei­ne Straf­tat be­gan­gen hat, die Er­he­bung, Ver­ar­bei­tung oder Nut­zung zu de­ren Auf­de­ckung er­for­der­lich ist und das schutzwürdi­ge In­ter­es­se des Beschäftig­ten am Aus­schluss der Er­he­bung, Ver­ar­bei­tung oder Nut­zung nicht über­wiegt, ins­be­son­de­re Art und Aus­maß im Hin­blick auf den An­lass nicht un­verhält­nismäßig sind.
97 Die Re­ge­lung des § 32 BDSG baut nach der Ge­set­zes­be­gründung auf den von der Recht­spre­chung ent­wi­ckel­ten all­ge­mei­nen Grundsätzen auf. So wa­ren Ein­grif­fe in das all­ge­mei­ne Persönlich­keits­recht des Ar­beit­neh­mers nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts schon bis­lang nur zulässig, wenn der kon­kre­te Ver­dacht ei­ner straf­ba­ren Hand­lung oder ei­ner an­de­ren schwe­ren Ver­feh­lung zu Las­ten des Ar­beit­ge­bers be­stand, we­ni­ger ein­schnei­den­de Mit­tel zur Aufklärung des Ver­dachts er­geb­nis­los aus­geschöpft wa­ren, die an­ge­dach­te Maßnah­me da­mit prak­tisch das ein­zig ver­blei­ben­de Mit­tel dar­stell­te und die Maßnah­me ins­ge­samt nicht un­verhält­nismäßig war (Bun­des­ar­beits­ge­richt, Ur­teil vom 21. No­vem­ber 2013 – 2 AZR 797/11; Fran­zen in: Er­fur­ter Kom­men­tar zum Ar­beits­recht, 15. Auf­la­ge 2015, § 32 BDSGRn. 31, 32).
98 (3) Bei An­wen­dung die­ser Grundsätze kommt die Kam­mer zum Er­geb­nis, dass das von der Be­klag­ten durch die heim­li­che In­stal­la­ti­on des Key­log­gers ge­won­ne­ne Ma­te­ri­al im vor­lie­gen­den Ver­fah­ren nicht als Be­weis­mit­tel ver­wert­bar ist. Die Er­he­bung, Spei­che­rung und Aus­wer­tung der Com­pu­ter­nut­zung durch den Kläger mit Hil­fe des Key­log­gers ist we­der durch die Vor­schrif­ten des Bun­des­da­ten­schutz­ge­set­zes noch nach den von der Recht­spre­chung ent­wi­ckel­ten, all­ge­mei­nen Grundsätzen ge­deckt.
99 (a) Der Vor­trag der Be­klag­ten recht­fer­tigt nicht die An­nah­me, dass für die heim­li­che In­stal­la­ti­on des Key­log­gers und die da­mit ver­bun­de­ne, ver­deck­te Über­wa­chung des Klägers ein hin­rei­chen­der An­lass be­stand. Ins­be­son­de­re er­ge­ben sich aus dem Vor­trag der Be­klag­ten kei­ne hin­rei­chen­den, tatsächli­chen An­halts­punk­te, die zum Zeit­punkt der heim­li­chen Über­wa­chung den Ver­dacht ei­nes straf­ba­ren Ver­hal­tens oder ei­ner sons­ti­gen schwe­ren Pflicht­ver­let­zung des Klägers hätten be­gründen können. Hin­rei­chend kon­kret wird von der Be­klag­ten le­dig­lich ein ein­zi­ger Vor­fall ge­schil­dert. Da­nach soll die Mit­ar­bei­te­rin E am 09. Fe­bru­ar 2015 am Ar­beits­platz des Klägers vor­bei­ge­gan­gen sein und da­bei auf des­sen Com­pu­ter­bild­schirm ei­ne stark be­bil­der­te Web­site ge­se­hen ha­ben, wel­che der Kläger has­tig „weg­ge­klickt“ ha­be. Die­ser ein­ma­li­ge Vor­fall ist aber kaum ge­eig­net, den hin­rei­chend kon­kre­ten Ver­dacht ei­nes straf­ba­ren Ver­hal­tens oder ei­ner sons­ti­gen schwe­ren Pflicht­ver­let­zung des Klägers zu be­gründen. Im Übri­gen bleibt der Vor­trag der Be­klag­ten zu den tatsächli­chen Ver­dachts­mo­men­ten un­sub­stan­ti­iert. So führt die Be­klag­te pau­schal aus, Vorfälle wie am 09. Fe­bru­ar 2015 sei­en so­wohl dem Geschäftsführer als auch der Mit­ar­bei­te­rin E mehr­fach auf­ge­fal­len, oh­ne dies näher zu kon­kre­ti­sie­ren. Be­zeich­nen­der­wei­se hat die Be­klag­te zu­letzt selbst aus­geführt, dass sie die­se Vorfälle (ent­ge­gen § 32 Abs. 1 S. 2 BDSG) nicht do­ku­men­tiert ha­be, so­dass ihr ei­ne wei­te­re Sub­stan­ti­ie­rung dies­bezüglich nicht möglich sei. Auch der wei­ter­ge­hen­de Vor­trag der Be­klag­ten zu den an­geb­li­chen Ver­dachts­mo­men­ten bleibt der­art pau­schal, dass er ei­ner Be­weis­auf­nah­me nicht zugäng­lich ist. Dies gilt zunächst ein­mal für den all­ge­mein ge­hal­te­nen Vor­trag der Be­klag­ten, sie ha­be „auf­grund ver­schie­de­ner Hin­wei­se von Sei­ten an­de­rer Ar­beit­neh­mer den kon­kre­ten Ver­dacht“ ge­habt, der Kläger be­ge­he ei­nen Ar­beits­zeit­be­trug. Nähe­re An­ga­ben da­zu, wel­che Ar­beit­neh­mer ihr wann und was kon­kret mit­ge­teilt ha­ben, feh­len ge­nau­so, wie Ausführun­gen da­zu, war­um sich aus die­sen Hin­wei­sen der Ver­dacht ei­nes Ar­beits­zeit­be­tru­ges er­ge­ben ha­ben soll. Eben­so un­sub­tan­ti­iert ist der Vor­trag der Be­klag­ten, dem Geschäftsführer sei „im Vor­feld auf­ge­fal­len, dass die Leis­tun­gen des Klägers er­heb­lich nach­ge­las­sen hat­ten“ und – ins­be­son­de­re in quan­ti­ta­ti­ver Hin­sicht – deut­lich zu wünschen übrig ließen. Oh­ne nähe­re Kon­kre­ti­sie­rung las­sen sich die­sem pau­scha­len Vor­trag aber kei­ne tatsächli­chen An­halts­punk­te für den kon­kre­ten Ver­dacht ei­ner straf­ba­ren Hand­lung oder ei­ner sons­ti­gen schwe­ren Pflicht­ver­let­zung zu Las­ten der Be­klag­ten ent­neh­men.
100 (b) Selbst wenn man zu­guns­ten der Be­klag­ten un­ter­stellt, dass zum Zeit­punkt der In­stal­la­ti­on des Key­log­gers ein durch ob­jek­ti­ve und im An­wen­dungs­be­reich des § 32 Abs 1 Satz 2 BDSG zu do­ku­men­tie­ren­de Tat­sa­chen be­gründe­ter Ver­dacht ge­gen den Kläger be­stand, er­weist sich der Ein­griff nach der vor­zu­neh­men­den In­ter­es­sen­abwägung auch dann als un­verhält­nismäßig. Be­stand tatsächlich der Ver­dacht, dass der Kläger während sei­ner Ar­beits­zeit in ganz er­heb­li­chem Um­fang un­ter Nut­zung des ihm über­las­se­nen Dienst-PCs außer­dienst­li­chen Ak­ti­vitäten nach­ge­gan­gen war, hätte die Be­klag­te – ggf. oh­ne Vor­ankündi­gung, aber of­fen und im Bei­sein des Klägers – die auf dem PC vor­han­de­nen Da­ten, wie z.B. den ge­spei­cher­ten In­ter­net­ver­lauf und die E-Mail-Ac­counts aus­wer­ten können. Ei­ne in An­we­sen­heit des Ar­beit­neh­mers durch­geführ­te Über­prüfung des PCs ist ge­genüber ei­ner heim­li­chen und per­ma­nen­ten Über­wa­chung durch Pro­to­kol­lie­rung und Aus­wer­tung sämt­li­cher Tas­ta­tur­ein­ga­ben das mil­de­re Mit­tel. Die Kon­trol­le in sei­nem Bei­sein gibt dem Ar­beit­neh­mer nicht nur die Möglich­keit, auf die Art und Wei­se ih­rer Durchführung Ein­fluss zu neh­men. Er kann sie un­ter Umständen - et­wa durch frei­wil­li­ge An­ga­ben zu sei­nen außer­dienst­li­chen Ak­ti­vitäten - so­gar ganz ab­wen­den. Die Be­klag­te hat kei­ne Umstände vor­ge­tra­gen, aus de­nen sich ergäbe, dass ei­ne Über­prüfung des PCs im Bei­sein des Klägers ge­genüber der heim­li­chen Über­wa­chung we­ni­ger ef­fek­tiv ge­we­sen wäre. Ein Grund, der un­ter Berück­sich­ti­gung der In­ten­sität des Ein­griffs ei­ne „heim­li­che“ Pro­to­kol­lie­rung je­der Tas­ta­tur­ein­ga­be mit­tels ei­nes Key­log­gers hätte recht­fer­ti­gen können, liegt da­mit nicht vor. Da­bei ist auch zu berück­sich­ti­gen, dass dem Be­trof­fe­nen bei ei­ner ver­deck­ten Über­wa­chung vor­beu­gen­der Rechts­schutz fak­tisch ver­wehrt und nachträgli­cher Rechts­schutz er­schwert wird. Die Heim­lich­keit ei­ner in Grund­rech­te ein­grei­fen­den Maßnah­me erhöht ty­pi­scher­wei­se das Ge­wicht der Frei­heits­be­ein­träch­ti­gung (Bun­des­ar­beits­ge­richt, Be­schluss vom 26. Au­gust 2008- 1 ABR 16/07 -).
101 (c) Die Be­klag­te kann sich zur Recht­fer­ti­gung des mas­si­ven Ein­griffs in das Recht auf in­for­ma­tio­nel­le Selbst­be­stim­mung auch nicht mit Er­folg auf ei­ne Ein­wil­li­gung des Klägers be­ru­fen. So­weit die Be­klag­te in die­sem Zu­sam­men­hang auf ih­re E-Mail vom 19. April 2015 ver­weist, kann die­se aus meh­re­ren Gründen kei­ne wirk­sa­me Ein­wil­li­gung des Klägers mit der In­stal­la­ti­on ein Key­log­gers be­gründen.
102 Nach § 4a Abs. 1 S. 2 BDSG be­darf die Ein­wil­li­gung der Schrift­form, so­weit nicht we­gen be­son­de­rer Umstände ei­ne an­de­re Form an­ge­mes­sen ist. Ei­ne schrift­li­che Ein­wil­li­gung des Klägers liegt nach dem un­strei­ti­gen Sach­ver­halt nicht vor. Auch ei­ne aus­drück­li­che münd­li­che Ein­wil­li­gung des Klägers lässt sich nach dem Vor­trag der Par­tei­en nicht fest­stel­len. In der Mail vom 19. April 2015 wird viel­mehr aus­geführt, dass Mit­ar­bei­ter, die nicht ein­ver­stan­den sind, dies in­ner­halb ei­ner Wo­che mit­tei­len sol­len. Hier­aus er­gibt sich, dass die Be­klag­te of­fen­bar ein bloßes Schwei­gen als Ein­wil­li­gung wer­ten woll­te und ge­wer­tet hat, ob­wohl Schwei­gen grundsätz­lich kei­ne Zu­stim­mung be­deu­tet. Hin­zu kommt, dass die Be­klag­te den Key­log­ger be­reits am 21. April 2015 in­stal­liert und ge­nutzt hat, al­so zu ei­nem Zeit­punkt, als die in der Mail ge­nann­te Wo­chen­frist noch gar nicht ab­ge­lau­fen war. Dass die Mit­ar­bei­ter bei der münd­li­chen Be­spre­chung am 20. April 2015 auf die ge­setz­te Wo­chen­frist ver­zich­tet hätten, lässt sich dem Vor­trag der Be­klag­ten nicht ent­neh­men. Al­lein aus dem Um­stand, dass bei die­sem Gespräch kein Mit­ar­bei­ter Einwände er­ho­ben hat, lässt sich nicht ab­lei­ten, dass sie auch in der ver­blei­ben­den Frist kei­ne Einwände er­he­ben wer­den. Selbst wenn man von ei­ner Ein­wil­li­gung des Klägers aus­ge­hen woll­te, hätte die Be­klag­te sich die­se durch fal­sche An­ga­ben er­schli­chen. Nach § 4a Abs. 1 S. 2 BDSG ist der Be­trof­fe­ne auf den vor­ge­se­he­nen Zweck der Er­he­bung, Ver­ar­bei­tung oder Nut­zung hin­zu­wei­sen. Dar­auf, dass die Pro­to­kol­lie­rung der Über­wa­chung des Klägers und sei­nes Ar­beits­ver­hal­tens die­nen soll­te, und dass zu die­sem Zweck sämt­li­che Tas­ta­tur­ein­ga­ben pro­to­kol­liert wer­den, hat die Be­klag­te in ih­rer Mail vom 19. April 2015 ge­ra­de nicht hin­ge­wie­sen. Hier wur­den viel­mehr ganz an­de­re Zwe­cke und ei­ne ganz an­de­re Art der Da­ten­er­he­bung an­ge­ge­ben. Auch aus die­sem Grun­de kann nicht von ei­ner wirk­sa­men Ein­wil­li­gung des Klägers mit die­ser Art der Da­ten­er­he­bung, -ver­ar­bei­tung und Nut­zung aus­ge­gan­gen wer­den.
103 3. Ei­ne Ver­wer­tung des durch die heim­li­che In­stal­la­ti­on des Key­log­gers ge­won­nen Ma­te­ri­als ist da­mit im Rah­men des vor­lie­gen­den Ver­fah­rens aus­ge­schlos­sen. Dies gilt zum ei­nen für die von der Be­klag­ten vor­ge­leg­ten Log-Da­tei­en für den21. und 23. April 2015 und zum an­de­ren auch für die vor­ge­leg­ten Screen­shots der vom Kläger an­ge­leg­ten E-Mail-Ord­ner. Wie die Be­klag­te in der Be­ru­fungs­be­gründung aus­geführt hat, ist sie auch an die­ses Ma­te­ri­al durch die Aus­wer­tung des Key­log­gers, der nicht nur sämt­li­che Tas­ta­tur­ein­ga­ben pro­to­kol­liert, son­dern auch re­gelmäßige Screen­shots er­stellt hat, ge­langt. Da die Be­klag­te kei­ne wei­te­ren Be­weis­mit­tel zum zeit­li­chen Um­fang der außer­dienst­li­chen Ak­ti­vitäten vor­ge­bracht hat, kann der Prüfung, ob das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en durch die außer­or­dent­li­che Kündi­gung der Be­klag­ten vom 19. Mai 2015 auf­gelöst wor­den ist, nur der vom Kläger ein­geräum­te zeit­li­che Um­fang sei­ner pri­va­ten Ak­ti­vitäten zu­grun­de ge­legt wer­den. Da­nach hat der Kläger in der Zeit von Ja­nu­ar 2015 bis April 2015 an sei­nem Ar­beits­platz ein Com­pu­ter­spiel mit ei­nem Ge­samt­auf­wand von ca. 3 St­un­den pro­gram­miert, wo­bei die Pro­gram­mie­rung in der Re­gel al­ler­dings während sei­ner Pau­sen er­folgt ist. Des Wei­te­ren hat der Kläger ein­geräumt, für das Un­ter­neh­men sei­nes Va­ters seit Mit­te 2013 Dis­po­si­ti­ons­ar­bei­ten durch­geführt zu ha­ben, wofür er höchs­tens 10 Mi­nu­ten täglich auf­ge­wandt hat. Auch hier­in liegt ei­ne nicht un­er­heb­li­che Pflicht­ver­let­zung durch den Kläger, die an sich ge­eig­net ist, ei­ne außer­or­dent­li­che Kündi­gung zu recht­fer­ti­gen. Zum ei­nen hat der Kläger den ihm für dienst­li­che Zwe­cke über­las­se­nen PC un­be­rech­tig­ter­wei­se da­zu be­nutzt, Ar­bei­ten für ein an­de­res Un­ter­neh­men durch­zuführen. Da­bei hat er die­se Tätig­keit für das an­de­re Un­ter­neh­men während sei­ner Ar­beits­zeit er­bracht, da­mit sei­ne Ar­beits­pflicht ge­genüber der Be­klag­ten ver­letzt und sich darüber hin­aus die­se Zeit von der Be­klag­ten vergüten las­sen.
104 4. Bei der Prüfung, ob dem Ar­beit­ge­ber ei­ne Wei­ter­beschäfti­gung des Ar­beit­neh­mers trotz Vor­lie­gens ei­ner er­heb­li­chen Pflicht­ver­let­zung un­ter Berück­sich­ti­gung der kon­kre­ten Umstände des Falls und un­ter Berück­sich­ti­gung der In­ter­es­sen bei­der Ver­trags­tei­le je­den­falls bis zum Ab­lauf der Kündi­gungs­frist zu­mut­bar ist, ist in ei­ner Ge­samtwürdi­gung das In­ter­es­se des Ar­beit­ge­bers an der so­for­ti­gen Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses ge­gen das In­ter­es­se des Ar­beit­neh­mers an des­sen Fort­be­stand ab­zuwägen. Es hat ei­ne Be­wer­tung des Ein­zel­falls un­ter Be­ach­tung des Verhält­nismäßig­keits­grund­sat­zes zu er­fol­gen (Bun­des­ar­beits­ge­richt, Ur­teil vom 9. Ju­ni 2011- 2 AZR 323/10 -; Ur­teil vom 10. Ju­ni 2010 - 2 AZR 541/09 -). Da­bei las­sen sich die Umstände, an­hand de­rer zu be­ur­tei­len ist, ob dem Ar­beit­ge­ber die Wei­ter­beschäfti­gung zu­zu­mu­ten ist oder nicht, nicht ab­sch­ließend fest­le­gen. Zu berück­sich­ti­gen sind aber re­gelmäßig das Ge­wicht und die Aus­wir­kun­gen ei­ner Ver­trags­pflicht­ver­let­zung, der Grad des Ver­schul­dens des Ar­beit­neh­mers, ei­ne mögli­che Wie­der­ho­lungs­ge­fahr so­wie die Dau­er des Ar­beits­verhält­nis­ses und des­sen störungs­frei­er Ver­lauf (Bun­des­ar­beits­ge­richt, Ur­teil vom 9. Ju­ni 2011 - 2 AZR 323/10 -; Ur­teil vom 10. Ju­ni 2010 - 2 AZR 541/09 -). Ei­ne außer­or­dent­li­che Kündi­gung kommt nur in Be­tracht, wenn es kei­nen an­ge­mes­se­nen Weg gibt, das Ar­beits­verhält­nis fort­zu­set­zen, weil dem Ar­beit­ge­ber sämt­li­che mil­de­ren Re­ak­ti­onsmöglich­kei­ten un­zu­mut­bar sind.
105 Be­ruht die Ver­trags­pflicht­ver­let­zung auf steu­er­ba­rem Ver­hal­ten des Ar­beit­neh­mers, ist grundsätz­lich da­von aus­zu­ge­hen, dass sein künf­ti­ges Ver­hal­ten schon durch die An­dro­hung von Fol­gen für den Be­stand des Ar­beits­verhält­nis­ses po­si­tiv be­ein­flusst wer­den kann (Bun­des­ar­beits­ge­richt, Ur­teil vom 9. Ju­ni 2011 - 2 AZR 284/10 -; Ur­teil vom 10. Ju­ni 2010 - 2 AZR 541/09 -). Ei­ner ent­spre­chen­den Ab­mah­nung be­darf es nach Maßga­be des auch in § 314 Abs. 2 i. V. m. § 323 Abs. 2 BGB zum Aus­druck kom­men­den Verhält­nismäßig­keits­grund­sat­zes dem­nach nur dann nicht, wenn be­reits ex an­te er­kenn­bar ist, dass ei­ne Ver­hal­tensände­rung in Zu­kunft auch nach Ab­mah­nung nicht zu er­war­ten steht, oder es sich um ei­ne so schwe­re Pflicht­ver­let­zung han­delt, dass selbst de­ren erst­ma­li­ge Hin­nah­me dem Ar­beit­ge­ber nach ob­jek­ti­ven Maßstäben un­zu­mut­bar und da­mit of­fen­sicht­lich - auch für den Ar­beit­neh­mer er­kenn­bar - aus­ge­schlos­sen ist. Dies gilt grundsätz­lich auch bei Störun­gen im Ver­trau­ens­be­reich (Bun­des­ar­beits­ge­richt, Ur­teil vom 19. April 2012 – 2 AZR 186/11 –).
106 Die er­for­der­li­che In­ter­es­sen­abwägung führt vor­lie­gend auf der Ba­sis des vom Kläger ein­geräum­ten zeit­li­chen Um­fangs und der Art der pri­va­ten Nut­zung des Dienst-PCs zu dem Er­geb­nis, dass es der Be­klag­ten zu­zu­mu­ten war, den Kläger durch ei­ne Ab­mah­nung zu ei­nem ver­trags­ge­rech­ten Ver­hal­ten an­zu­hal­ten.
107 Bei den vom Kläger zu­ge­stan­de­nen Pflicht­ver­let­zun­gen han­delt es sich nicht um ein der­art schwer­wie­gen­des Fehl­ver­hal­ten, wel­ches die Er­tei­lung ei­ner vor­he­ri­gen Ab­mah­nung ent­behr­lich ge­mach­te hätte. Ins­be­son­de­re han­delt es sich bei der vom Kläger ein­geräum­ten Pri­vat­nut­zung des Dienst – PCs von we­ni­gen, ma­xi­mal zehn Mi­nu­ten am Tag nicht um ei­ne so­ge­nann­te ex­zes­si­ve Pri­vat­nut­zung, bei der nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts al­lein die Ver­let­zung der ar­beits­ver­trag­li­chen Leis­tungs­pflich­ten oh­ne Ab­mah­nung zu ei­ner Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses führen kann (vgl. (BAG, Ur­teil vom 31. Mai 2007 – 2 AZR 200/06 –). Da­bei ver­kennt die Kam­mer nicht, dass sich auch ei­ne „mi­nu­ten­wei­se“ un­er­laub­te Nut­zung pro Ar­beits­tag im Lau­fe ei­nes Jah­res zu ei­ner nicht un­er­heb­li­chen Ge­samt­dau­er auf­ad­diert. Legt man die vom Kläger ge­nann­te Dau­er von ma­xi­mal 10 Mi­nu­ten pro Tag zu­grun­de, er­gibt sich bei durch­schnitt­lich 220 Ar­beits­ta­gen pro Jahr im­mer­hin ei­ne Ge­samt­dau­er von 36,66 St­un­den im Jahr. Gleich­wohl han­delt es sich ge­mes­sen an der Ge­samt­ar­beits­dau­er von 8 St­un­den pro Ar­beits­tag um ei­nen mi­ni­ma­len Bruch­teil (2,08%), bei dem der Kläger nicht oh­ne Wei­te­res da­von aus­ge­hen muss­te, dass ei­ne Hin­nah­me des Ver­hal­tens durch die Be­klag­te of­fen­sicht­lich aus­ge­schlos­sen ist. Dem steht nicht ent­ge­gen, dass der Kläger bei sei­ner Ein­stel­lung die „Richt­li­nie zur In­for­ma­ti­ons­si­cher­heit und Ver­trau­lich­keits­ver­ein­ba­rung“ un­ter­zeich­net hat, in wel­cher die „Nut­zung von Hard­ware, Soft­ware und In­for­ma­tio­nen aus­sch­ließlich zur Erfüllung der ver­ein­bar­ten Auf­ga­ben“ sta­tu­iert ist. Die Kam­mer ist nämlich nicht zu der Über­zeu­gung ge­langt, dass die Be­klag­te im be­trieb­li­chen All­tag tatsächlich auf ei­ne strik­te Ein­hal­tung die­ser Re­ge­lung be­stan­den hat. Da­ge­gen spricht be­reits die von ihr ver­fass­te und an al­le Mit­ar­bei­ter ge­rich­te­te E-Mail vom 19. April 2015, in wel­cher sie die Mit­ar­bei­ter ge­be­ten hat, das neue Netz­werk für al­les wie Spo­ti­fy, YouTube, etc. zu nut­zen, um das Haupt­netz­werk zu ent­las­ten. Wenn die Be­klag­te in die­sem Zu­sam­men­hang vorträgt, dass sich dies nur auf die Me­di­en­ge­stal­ter be­zo­gen ha­be, muss sie sich ent­ge­gen­hal­ten las­sen, dass sich dies zu­min­dest nicht aus dem Text der Mail er­sch­ließt. Die­se war an al­le Mit­ar­bei­ter und da­mit auch an den Kläger ge­rich­tet. Dies wird von der Be­klag­ten auch nicht in Ab­re­de ge­stellt, so­weit sie aus die­ser Mail ei­ne ver­meint­li­che Ein­wil­li­gung des Klägers mit der durch­geführ­ten, heim­li­chen Über­wa­chung her­lei­ten will. Un­strei­tig ist des Wei­te­ren, dass die Be­klag­te Kopfhörer für die Mit­ar­bei­ter an­ge­schafft und die­sen er­laubt hat, während der Ar­beits­zeit Mu­sik zu hören. Wenn die Be­klag­te in die­sem Zu­sam­men­hang ausführt, über die­se Kopfhörer hätten nur ei­ge­ne MP3-Da­tei­en gehört wer­den dürfen, nicht aber Mu­sik von Strea­m­ing-Diens­ten aus dem In­ter­net, steht dies wie­der­um nicht im Ein­klang mit ih­rer Mail vom 19. April 2015 und der dort ent­hal­te­nen Bit­te, das neue Netz­werk ge­ra­de für Strea­m­ing-Diens­te wie Spo­ti­fy, YouTube, etc. zu nut­zen.
108 Wei­te­re Ge­sichts­punk­te, die vor­lie­gend ei­ne Ab­mah­nung ent­behr­lich ma­chen könn­ten, sind nicht er­sicht­lich. Dass durch die pri­va­te Nut­zung des Dienst – PCs ei­ne erhöhte Ge­fahr ei­ner Vi­ren­in­fi­zie­rung be­stan­den hätte oder dass das Be­triebs­sys­tem ge­ra­de durch die Spei­che­rung der nicht dienst­lich ver­an­lass­ten E-Mails gestört wor­den wäre, wur­de von der Be­klag­ten nicht vor­ge­tra­gen. Die Be­klag­te hat auch nicht sub­stan­ti­iert vor­ge­tra­gen, in­wie­weit es durch die Führung des pri­va­ten E-Mail-Ver­kehrs zu ei­ner er­heb­li­chen Be­ein­träch­ti­gung der ar­beits­ver­trag­lich ge­schul­de­ten Leis­tung ge­kom­men ist. In­so­weit wur­de le­dig­lich pau­schal erklärt, dass die Leis­tun­gen des Klägers – ins­be­son­de­re in quan­ti­ta­ti­ver Hin­sicht – deut­lich zu wünschen übrig ließen, oh­ne dies näher zu kon­kre­ti­sie­ren. Nähe­rer Vor­trag da­zu, wel­che Ar­bei­ten nicht in ei­nem an­ge­mes­se­nen zeit­li­chen Rah­men oder nicht pünkt­lich fer­tig­ge­stellt wur­den, fehlt gänz­lich.
109 Un­ter Berück­sich­ti­gung der vor­ge­nann­ten Umstände han­del­te es sich bei den vom Kläger ein­geräum­ten Pflicht­ver­let­zun­gen nicht um ein der­art schwer­wie­gen­des Fehl­ver­hal­ten, wel­ches die Er­tei­lung ei­ner vor­he­ri­gen Ab­mah­nung ent­behr­lich mach­te. In der nur ei­ni­ge Mi­nu­ten am Tag dau­ern­den Dis­po­si­ti­onstätig­keit des Klägers für sei­nen Va­ter liegt kei­ne Pflicht­ver­let­zung, bei der ei­ne Hin­nah­me des Ver­hal­tens durch den Ar­beit­ge­ber of­fen­sicht­lich aus­ge­schlos­sen war. Es lie­gen auch kei­ne An­halts­punk­te dafür vor, dass sich der Kläger auch künf­tig nach Er­tei­lung ei­ner Ab­mah­nung wei­ter­hin in glei­cher oder ähn­li­cher Wei­se pflicht­wid­rig ver­hal­ten würde. Dass ei­ne Ab­mah­nung nicht er­folg­ver­spre­chend sein würde, kann da­nach nicht an­ge­nom­men wer­den.
110 II. Die außer­or­dent­li­che Kündi­gung vom 19. Mai 2015 ist auch nicht un­ter dem Ge­sichts­punkt ei­ner Ver­dachtskündi­gung ge­recht­fer­tigt. Wie oben be­reits dar­ge­legt wur­de, be­stan­den zum Zeit­punkt der heim­li­chen In­stal­la­ti­on des Key­log­gers kei­ne hin­rei­chen­den Ver­dachts­mo­men­te für ein straf­ba­res Fehl­ver­hal­ten oder ei­ne sons­ti­ge schwe­re Pflicht­ver­let­zung des Klägers zu Las­ten der Be­klag­ten. Sol­che Ver­dachts­mo­men­te mögen sich zwar aus der heim­li­chen Über­wa­chung des Klägers mit Hil­fe des Key­log­gers er­ge­ben ha­ben. Die aus die­ser Über­wa­chung ge­won­ne­nen und vom Kläger be­strit­te­nen Er­kennt­nis­se können nach den obi­gen Ausführun­gen vor­lie­gend aber nicht ver­wer­tet wer­den.
111 III. Das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en ist auch nicht durch die hilfs­wei­se erklärte, or­dent­li­che Kündi­gung der Be­klag­ten vom 19. Mai 2015 auf­gelöst wor­den.
112 Nach § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG ist ei­ne Kündi­gung so­zi­al ge­recht­fer­tigt, wenn sie durch Gründe, die im Ver­hal­ten des Ar­beit­neh­mers lie­gen, be­dingt ist. Sie ist durch sol­che Gründe „be­dingt“, wenn der Ar­beit­neh­mer sei­ne ver­trag­li­chen Haupt- oder Ne­ben­pflich­ten er­heb­lich und in der Re­gel schuld­haft ver­letzt hat und ei­ne dau­er­haft störungs­freie Ver­trags­erfüllung in Zu­kunft nicht mehr zu er­war­ten steht. Dann kann dem Ri­si­ko künf­ti­ger Störun­gen nur durch die (frist­gemäße) Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses be­geg­net wer­den. Das wie­der­um ist nicht der Fall, wenn schon mil­de­re Mit­tel und Re­ak­tio­nen - wie et­wa ei­ne Ab­mah­nung - von Sei­ten des Ar­beit­ge­bers ge­eig­net ge­we­sen wären, beim Ar­beit­neh­mer künf­ti­ge Ver­trags­treue zu be­wir­ken (Bun­des­ar­beits­ge­richt, Ur­teil vom 9. Ju­ni 2011 - 2 AZR 284/10 -; Ur­teil vom 28. Ok­to­ber 2010 - 2 AZR 293/09 -).
113 Vor­lie­gend ist nach den obi­gen Ausführun­gen ei­ne Ab­mah­nung im Verhält­nis zu ei­ner Kündi­gung ein der Be­klag­ten zu­mut­ba­res, mil­de­res Mit­tel der Re­ak­ti­on auf die Pflicht­ver­let­zun­gen des Klägers ge­we­sen, so dass auch ei­ne or­dent­li­che Kündi­gung nicht so­zi­al ge­recht­fer­tigt ist.
114 IV. Da das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en we­der durch die außer­or­dent­li­che noch durch die hilfs­wei­se or­dent­li­che Kündi­gung der Be­klag­ten vom 19. Mai 2015 auf­gelöst wor­den ist, steht dem Kläger auch der gel­tend ge­mach­te Wei­ter­beschäfti­gungs­an­spruch zu.
115 Nach der zu­tref­fen­den, rechts­fort­bil­den­den Recht­spre­chung des Großen Se­nats des Bun­des­ar­beits­ge­rich­tes (27. Fe­bru­ar 1985 – GS 1/84 -) kann der gekündig­te Ar­beit­neh­mer die ar­beits­ver­trags­gemäße Beschäfti­gung über den Zeit­punkt des Ab­laufs der Kündi­gungs­frist hin­aus ver­lan­gen, wenn die Kündi­gung un­wirk­sam ist und über­wie­gen­de schutz­wer­te In­ter­es­sen des Ar­beit­ge­bers nicht ent­ge­gen­ste­hen. Dies folgt als Aus­fluss aus dem grund­ge­setz­lich verbürg­ten all­ge­mei­nen Persönlich­keits­recht, wo­nach in ei­nem Ar­beits­verhält­nis der Ar­beit­neh­mer nicht nur ge­hal­ten ist, sei­ne Vergütung ent­ge­gen­zu­neh­men, son­dern auch grundsätz­lich ver­lan­gen kann, sei­nen Be­ruf ver­trags­gemäß ausüben zu können.
116 Über­wie­gen­de, schutz­wer­te In­ter­es­sen wur­den von der Be­klag­ten nicht gel­tend ge­macht und sind auch an­sons­ten nicht er­sicht­lich.
117 Die Kos­ten­ent­schei­dung be­ruht auf § 97 ZPO.
118 Die Kam­mer hat gem. § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG die Re­vi­si­on zu­ge­las­sen. Die ent­schei­dungs­er­heb­li­che Fra­ge der pro­zes­sua­len Ver­wert­bar­keit von Be­weis­mit­teln, die der Ar­beit­ge­ber durch die heim­li­che In­stal­la­ti­on ei­nes Key­log­gers am vom Ar­beit­neh­mer ge­nutz­ten Dienst­rech­ner ge­won­nen hat, hat grundsätz­li­che und fallüberg­rei­fen­de Be­deu­tung.

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