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BAG, Ur­teil vom 18.09.2019, 5 AZR 240/18

   
Schlagworte: Tarifvertrag: Ausschlussfrist, Ausschlussfrist, Tarifvertrag, Versetzung
   
Gericht: Bundesarbeitsgericht
Aktenzeichen: 5 AZR 240/18
Typ: Urteil
Entscheidungsdatum: 18.09.2019
   
Leitsätze: Mit einer Klage auf vertragsgemäße Beschäftigung macht der Arbeitnehmer zugleich die für diese Beschäftigung vereinbarten Entgeltansprüche im Sinne der ersten Stufe einer (tarif-)vertraglichen Ausschlussfrist geltend.
Vorinstanzen: Arbeitsgericht Essen, Urteil vom 24.03.2017, 3 Ca 3018/11,
Landesarbeitsgericht Düsseldorf, Urteil vom 14.03.2018, 7 Sa 464/17
   

BUN­DES­AR­BEITS­GERICHT

5 AZR 240/18
7 Sa 464/17
Lan­des­ar­beits­ge­richt
Düssel­dorf

 

Im Na­men des Vol­kes!

Verkündet am
18. Sep­tem­ber 2019

UR­TEIL

Münch­berg, Ur­kunds­be­am­tin
der Geschäfts­stel­le

In Sa­chen

 

Kläge­rin, Be­ru­fungskläge­rin und Re­vi­si­onskläge­rin,

 

pp.

 

Be­klag­te, Be­ru­fungs­be­klag­te und Re­vi­si­ons­be­klag­te,

 

hat der Fünf­te Se­nat des Bun­des­ar­beits­ge­richts auf­grund der münd­li­chen Ver­hand­lung vom 18. Sep­tem­ber 2019 durch den Vi­ze­präsi­den­ten des Bun­de­sar­beits­ge­richts Dr. Linck, die Rich­te­rin­nen am Bun­des­ar­beits­ge­richt Ber­ger und


 

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Dr. Volk so­wie den eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Il­gen­fritz-Donné und die eh­ren­amt­li­che Rich­te­rin Mattausch für Recht er­kannt:

  1. Auf die Re­vi­si­on der Kläge­rin wird fest­ge­stellt, dass das Ur­teil des Lan­des­ar­beits­ge­richts Düssel­dorf vom 14. März 2018 - 7 Sa 464/17 - in­so­weit ge­gen­stands­los ist, als es die Be­ru­fung der Kläge­rin we­gen An­nah­me­ver­zugs­ansprüchen für den Mo­nat Ju­ni 2010 zurück­ge­wie­sen hat.
  2. Im Übri­gen wird das Ur­teil des Lan­des­ar­beits­ge­richts Düssel­dorf vom 14. März 2018 - 7 Sa 464/17 - auf­ge­ho­ben und die Sa­che zur neu­en Ver­hand­lung und Ent­schei­dung - auch über die Kos­ten der Re­vi­si­on - an das Lan­des­ar­beits­ge­richt zurück­ver­wie­sen, so­weit es die Be­ru­fung der Kläge­rin hin­sicht­lich der ein­ge­klag­ten An­nah­me­ver­zugs­vergütung vom 1. Ju­li 2010 bis zum 30. April 2011 zurück­ge­wie­sen hat.

 

Von Rechts we­gen!

 

Tat­be­stand

 

Die Par­tei­en strei­ten - so­weit für die Re­vi­si­on von Be­lang - über Vergü­tung we­gen An­nah­me­ver­zugs be­zo­gen auf Ruf­be­reit­schafts­diens­te für den Zeit­raum 1. Ju­li 2010 bis ein­sch­ließlich 30. April 2011.

1

Die Kläge­rin ist seit Ja­nu­ar 1991 als Fachärz­tin für In­ne­re Me­di­zin bei der Be­klag­ten im Uni­ver­sitätskli­ni­kum E beschäftigt. Seit No­vem­ber 2006 ist ihr gemäß Ar­beits­ver­trag vom 14. Fe­bru­ar 2007 die Tätig­keit als voll­beschäftig­te Oberärz­tin für den am­bu­lan­ten Be­reich der Kli­nik für Kno­chen­mark­trans­plan­ta­ti­on über­tra­gen wor­den. Der Ar­beits­ver­trag nimmt Be­zug auf den Ta­rif­ver­trag für Ärz­tin­nen und Ärz­te an Uni­ver­sitätskli­ni­ken in der je­weils gel­ten­den Fas­sung (iF TV-Ärz­te) und enthält in § 7, ei­ner sog. Ne­ben­ab­re­de, das Ein­ver­neh­men der Par­tei­en, dass die Kläge­rin an dem in der Kli­nik für Kno­chen­mark­trans­plan­ta­ti­on ein­ge­rich­te­ten Be­reit­schafts­dienst teil­nimmt. § 37 TV-Ärz­te ent­hält ei­ne Aus­schluss­frist, die Fol­gen­des be­stimmt:

 

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§ 37 Aus­schluss­frist. (1) 1Ansprüche aus dem Ar­beits­verhält­nis ver­fal­len, wenn sie nicht in­ner­halb ei­ner Aus­schluss­frist von sechs Mo­na­ten nach Fällig­keit von den Ärz­ten oder vom Ar­beit­ge­ber schrift­lich gel­tend ge­macht wer­den. 2Für den­sel­ben Sach­ver­halt reicht die ein­ma­li­ge Gel­tend­ma­chung des An­spruchs auch für später fälli­ge Leis­tun­gen aus.

(2) Ab­satz 1 gilt nicht für Ansprüche aus ei­nem So­zi­al­plan.“

2

Die Kläge­rin war - wie die an­de­ren Oberärz­te auch - im ärzt­li­chen Ruf­be­reit­schafts­dienst ein­ge­setzt und wur­de hierfür zusätz­lich vergütet. Die Vergü­tung für die Ruf­be­reit­schafts­diens­te va­ri­ier­te so­wohl nach der An­zahl der mo­nat­lich ge­leis­te­ten Diens­te als auch in der Höhe der Vergütung. Sie be­lief sich im Jahr 2009 auf durch­schnitt­lich 1.973,96 Eu­ro brut­to. In der Kli­nik für Kno­chen­mark­trans­plan­ta­ti­on war die Kläge­rin letzt­ma­lig im Ja­nu­ar 2010 für Ruf­be­reit­schafts­diens­te ein­ge­teilt. In der Zeit vom 5. Fe­bru­ar bis zum 21. Mai 2010 war die Kläge­rin ar­beits­unfähig er­krankt. Vom 25. Mai bis 29. Ju­ni 2010 wur­de ihr Ur­laub er­teilt. Zum 1. Ju­li 2010 wur­de die Kläge­rin als Oberärz­tin in die Me­di­zi­ni­sche Kli­nik/Ne­phro­lo­gie ver­setzt. Ruf­be­reit­schafts­diens­te wur­den ihr nicht mehr zu­ge­teilt.

3

Die Kläge­rin war - wie die an­de­ren Oberärz­te auch - im ärzt­li­chen Ruf­be­reit­schafts­dienst ein­ge­setzt und wur­de hierfür zusätz­lich vergütet. Die Vergü­tung für die Ruf­be­reit­schafts­diens­te va­ri­ier­te so­wohl nach der An­zahl der mo­nat­lich ge­leis­te­ten Diens­te als auch in der Höhe der Vergütung. Sie be­lief sich im Jahr 2009 auf durch­schnitt­lich 1.973,96 Eu­ro brut­to. In der Kli­nik für Kno­chen­mark­trans­plan­ta­ti­on war die Kläge­rin letzt­ma­lig im Ja­nu­ar 2010 für Ruf­be­reit­schafts­diens­te ein­ge­teilt. In der Zeit vom 5. Fe­bru­ar bis zum 21. Mai 2010 war die Kläge­rin ar­beits­unfähig er­krankt. Vom 25. Mai bis 29. Ju­ni 2010 wur­de ihr Ur­laub er­teilt. Zum 1. Ju­li 2010 wur­de die Kläge­rin als Oberärz­tin in die Me­di­zi­ni­sche Kli­nik/Ne­phro­lo­gie ver­setzt. Ruf­be­reit­schafts­diens­te wur­den ihr nicht mehr zu­ge­teilt.

4

Mit Kla­ge vom 3. Mai 2010 hat die Kläge­rin ua. Beschäfti­gung in der vor­ma­li­gen Po­si­ti­on als Oberärz­tin in der Kli­nik für Kno­chen­mark­trans­plan­ta­ti­on ge­for­dert. Am 30. Ju­ni 2010 hat sie ei­nen ent­spre­chen­den An­trag auf Er­lass ei­ner einst­wei­li­gen Verfügung ge­stellt. Während die­ser An­trag rechts­kräftig ab­ge­wie­sen wur­de (Lan­des­ar­beits­ge­richt Düssel­dorf - 11 Sa­Ga 21/10 -), hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt Düssel­dorf mit Ur­teil vom 15. Ju­li 2011 (- 9 Sa 343/11 -) der Beschäfti­gungs­kla­ge statt­ge­ge­ben. Das Ur­teil ist in Rechts­kraft er­wach­sen. Die Be­klag­te setzt die Kläge­rin gleich­wohl nach wie vor in der Kli­nik für Ne­phro-lo­gie ein, oh­ne dass ei­ne wei­te­re Ver­set­zung er­folgt ist. Die Kläge­rin hat bis­her kei­ne Voll­stre­ckung aus dem Ur­teil vom 15. Ju­li 2011 be­trie­ben und ar­bei­tet seit­her in der Kli­nik für Ne­phro­lo­gie. Seit Ju­ni 2010 zahlt die Be­klag­te an die Kläge­rin le­dig­lich die re­gelmäßige Vergütung.

 

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Die Kläge­rin hat, so­weit für die Re­vi­si­on von Be­deu­tung, zu­letzt be­an­tragt,

die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, an sie wei­te­re 19.087,61 Eu­ro brut­to nebst Zin­sen iHv. fünf Pro­zent­punk­ten über dem je­wei­li­gen Ba­sis­zins­satz nach nähe­rer be­tragsmäßiger und zeit­li­cher Staf­fe­lung zu zah­len.

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Die Be­klag­te hat Kla­ge­ab­wei­sung be­an­tragt. Et­wai­ge Ansprüche sei­en je­den­falls ver­fal­len. Die Kla­ge auf Beschäfti­gung genüge zur Wah­rung der Aus­schluss­frist nicht. Die Ver­set­zung in die Ne­phro­lo­gie sei auch nicht kau­sal für die Nicht­zah­lung von Ruf­be­reit­schafts­dienst­vergütun­gen. Schon vor der Ver­set­zung sei we­gen ei­ner ir­re­pa­ra­blen Störung des Ver­trau­ens­verhält­nis­ses zur Kläge­rin die Ent­schei­dung ge­trof­fen wor­den, die­se in der Kli­nik für Kno­chen­mark­trans­plan­ta­ti­on nicht wei­ter im Ruf­be­reit­schafts­dienst ein­zu­set­zen. Im Hin­ter­grund­dienst der Ne­phro­lo­gie könne die Kläge­rin man­gels Wei­ter­bil­dung zur Fachärz­tin für Ne­phro­lo­gie nicht tätig wer­den.

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Mit Kla­ge vom 14. No­vem­ber 2011 hat die Kläge­rin - so­weit für das Re­vi­si­ons­ver­fah­ren von Be­deu­tung - zunächst ua. die Fest­stel­lung der Vergü­tungs­pflicht, hilfs­wei­se im We­ge der Stu­fen­kla­ge Aus­kunft und Leis­tung ver­langt. Mit Kla­ge­er­wei­te­rung vom 9. Mai 2012 hat sie hilfs­wei­se ei­nen be­zif­fer­ten Leis­tungs­an­trag er­ho­ben, den sie später er­wei­tert hat. Das Ar­beits­ge­richt hat - so­weit für das Re­vi­si­ons­ver­fah­ren von Be­lang - der Kla­ge teil­wei­se statt­ge­ge­ben und der Kläge­rin An­nah­me­ver­zugs­vergütung für die Zeit von No­vem­ber 2011 bis De­zem­ber 2015 zu­er­kannt; im Übri­gen hat es die Kla­ge ab­ge­wie-

 

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sen. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat auf die Be­ru­fung der Kläge­rin wei­te­re Vergü­tung für die Zeit vom 1. Mai bis 31. Ok­to­ber 2011 so­wie für die Zeit vom 1. Ja­nu­ar 2016 bis 28. Fe­bru­ar 2017 zu­er­kannt. Be­zo­gen auf den Zeit­raum 1. Ju­ni 2010 bis zum 30. April 2011 hat es die Be­ru­fung zurück­ge­wie­sen. Mit der vom Lan­des­ar­beits­ge­richt be­schränkt zu­ge­las­se­nen Re­vi­si­on ver­folgt die Kläge­rin die Zah­lungs­ansprüche bzgl. der Zeit vom 1. Ju­li 2010 bis zum 30. April 2011 wei­ter.

 

Ent­schei­dungs­gründe

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Die Re­vi­si­on der Kläge­rin hat Er­folg. Das Be­ru­fungs­ur­teil ist von Amts we­gen zu kor­ri­gie­ren, so­weit es die Be­ru­fung der Kläge­rin in Be­zug auf ei­nen An­nah­me­ver­zugs­lohn­an­spruch für den Mo­nat Ju­ni 2010 zurück­ge­wie­sen hat. Im Übri­gen kann der Kläge­rin für die Zeit vom 1. Ju­li 2010 bis zum 30. April 2011 An­spruch auf Vergütung we­gen An­nah­me­ver­zugs zu­ste­hen. Die­ser ist ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Lan­des­ar­beits­ge­richts nicht ver­fal­len. Über des­sen tatsächli­ches Be­ste­hen und sei­ne Höhe kann der Se­nat auf Grund­la­ge der bis­he­ri­gen Fest­stel­lun­gen des Lan­des­ar­beits­ge­richts nicht ent­schei­den. Das führt zur Auf­he­bung des Be­ru­fungs­ur­teils und Zurück­ver­wei­sung der Sa­che an das Lan­des­ar­beits­ge­richt (§ 562 Abs. 1, § 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).

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I. Das Ur­teil des Lan­des­ar­beits­ge­richts ist rechts­feh­ler­haft, so­weit es über ei­ne Be­ru­fung der Kläge­rin in Be­zug auf ei­nen Vergütungs­an­spruch we­gen An­nah­me­ver­zugs für den Mo­nat Ju­ni 2010 ent­schie­den hat. Dies hat die Kläge­rin in der Be­ru­fung (nicht mehr) be­gehrt. Es liegt ein von Amts we­gen zu beach­ten­der Ver­s­toß ge­gen § 308 Abs. 1 Satz 1 ZPO vor. Das Ur­teil ist in­so­weit ge­gen­stands­los.

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1. Ei­ne Ver­let­zung des An­trags­grund­sat­zes nach § 308 Abs. 1 Satz 1 ZPO liegt nicht nur dann vor, wenn ei­ner Par­tei et­was zu­ge­spro­chen wird, oh­ne dies be­an­tragt zu ha­ben, son­dern auch, wenn ihr ein An­spruch ab­er­kannt wird, den sie nicht zur Ent­schei­dung ge­stellt hat (vgl. BAG 23. Ja­nu­ar 2019 - 4 AZR

 

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445/17 - Rn. 18; 15. April 2015 - 4 AZR 796/13 - Rn. 21, BA­GE 151, 235). Ein Ver­s­toß der Vor­in­stan­zen ge­gen § 308 Abs. 1 Satz 1 ZPO ist vom Re­vi­si­ons­ge­richt von Amts we­gen zu be­ach­ten (BAG 9. De­zem­ber 2014 - 1 AZR 146/13 - Rn. 22 mwN).

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2. Mit dem in der Kla­ge­schrift an­ge­brach­ten Fest­stel­lungs­an­trag hat die Kläge­rin Vergütung we­gen An­nah­me­ver­zugs seit Ju­ni 2010 be­gehrt. Hierüber hat das Ar­beits­ge­richt ent­schie­den und die Kla­ge auch be­zo­gen auf die­sen Mo­nat ab­ge­wie­sen. Mit der Be­ru­fungs­be­gründung hat die Kläge­rin den Mo­nat Ju­ni 2010 je­doch nicht mehr in ih­ren An­trag ein­be­zo­gen und das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts in­so­weit nicht an­ge­grif­fen. Dies folgt aus der Dar­stel­lung der Be­rech­nung ih­rer Kla­ge­for­de­rung in der Be­ru­fungs­be­gründung, aus der er­sicht­lich ist, dass Ansprüche - nun­mehr - erst ab Ju­li 2010 gel­tend ge­macht wer­den. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat gleich­wohl auch über ei­nen An­spruch für Ju­ni 2010 ent­schie­den. Denn es hat in den Ent­schei­dungs­gründen an­ge­ge­ben, dass „ein Vergütungs­an­spruch für den Zeit­raum vom 01.06.2010 bis zum 30.04.2011 [...] nach § 37 TV-Ärz­te ver­fal­len“ sei. Da­mit hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt über ei­nen An­spruch ent­schie­den, der nicht - mehr - Ge­gen­stand des An­trags gewe­sen ist. Der Ver­s­toß des Lan­des­ar­beits­ge­richts ge­gen § 308 Abs. 1 ZPO be­wirkt, dass die Ent­schei­dung in­so­weit ge­gen­stands­los ist (vgl. BAG 9. De­zem­ber 2014 - 1 AZR 146/13 - Rn. 23 mwN).

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II. Im Übri­gen ist die Re­vi­si­on be­gründet. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt durf­te nicht an­neh­men, dass et­wai­ge Ansprüche auf Vergütung we­gen An­nah­me­ver­zugs von Ju­li 2010 bis April 2011 auf­grund der ar­beits­ver­trag­lich ein­be­zo­ge­nen Aus­schluss­frist des § 37 Abs. 1 TV-Ärz­te ver­fal­len sind. Die Kläge­rin hat die Ansprüche mit der Kla­ge auf Beschäfti­gung in­ner­halb der sechs­mo­na­ti­gen Aus­schluss­frist seit Fällig­keit gel­tend ge­macht. Das Be­ru­fungs­ur­teil ist da­her auf­zu­he­ben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Die Vergütungs­kla­ge kann dem Grun­de nach be­gründet sein. Der Se­nat kann je­doch auf Grund­la­ge der bis­he­ri­gen tatsächli­chen Fest­stel­lun­gen nicht end­ent­schei­den. Da­her ist die Sa­che zur neu­en Ver­hand­lung und Ent­schei­dung an das Lan­des­ar­beits­ge­richt zurück­zu­ver­wei­sen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO), das zu prüfen ha­ben wird, ob al­lein die Ver­set­zung

 

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kau­sal für den Ver­dienst­aus­fall war und wenn ja, in wel­cher Höhe Ansprüche be­ste­hen.

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1. Die Kläge­rin kann dem Grun­de nach ei­nen An­spruch auf Vergütung we­gen An­nah­me­ver­zugs nach § 615 Satz 1 iVm. § 611 Abs. 1 BGB für die Zeit von Ju­li 2010 bis April 2011 we­gen un­ter­blie­be­ner Ein­tei­lung zu Ruf­be­reit­schafts­diens­ten ha­ben.

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a) Die Kläge­rin hat An­spruch auf Teil­nah­me an den Ruf­be­reit­schafts­di­ens­ten.

15

Seit dem Jahr 2006 sind sich die Par­tei­en darüber ei­nig, dass zu den Ar­beits­auf­ga­ben der Kläge­rin, wie der an­de­ren Oberärz­te auch, die Teil­nah­me am Ruf­be­reit­schafts­dienst zählt. Die Leis­tung die­ser Diens­te gehört so­wohl nach Auf­fas­sung der Kläge­rin als auch nach ei­ge­nem Vor­trag der Be­klag­ten - je­den­falls für den streit­ge­genständ­li­chen Zeit­raum - zum Be­rufs­bild ei­nes bei der Be­klag­ten beschäftig­ten Ober­arz­tes. Die­ses Verständ­nis der Be­klag­ten wird bestätigt durch ein in­ter­nes Schrei­ben des De­zer­nats Per­so­nal­we­sen der Be­klag­ten vom 22. No­vem­ber 2010, mit dem die Kli­nik­lei­tung dar­auf hin­ge­wie­sen wird, dass ein Ober­arzt auch an den Ruf­be­reit­schafts­diens­ten teil­zu­neh­men be­rech­tigt ist. Die kon­kre­te Ein­tei­lung hat die Be­klag­te in Ausübung ih­res Di­rek­ti­ons­rechts nach § 106 Ge­wO vor­zu­neh­men.

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b) Ob die Kläge­rin Vergütung ver­lan­gen kann, weil die Be­klag­te mit der An­nah­me der Ar­beits­leis­tung in Ver­zug ge­kom­men ist, in­dem sie im erfüll­ba­ren Ar­beits­verhält­nis die ihr an­ge­bo­te­ne Leis­tung nicht an­ge­nom­men hat (§ 615 Satz 1, § 293 BGB), ist durch das Lan­des­ar­beits­ge­richt er­neut zu prüfen. Der Se­nat kann in­so­weit nicht end­ent­schei­den, weil es an Fest­stel­lun­gen zur Kau­sa­lität fehlt.

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aa) Die Be­klag­te kann in An­nah­me­ver­zug ge­ra­ten sein, nach­dem sie die von der Kläge­rin an­ge­bo­te­ne Ar­beits­leis­tung ab­ge­lehnt hat (§§ 293, 294 ff. BGB).

 

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(1) Der Ar­beit­ge­ber kommt gemäß § 293 BGB in Ver­zug, wenn er die ihm an­ge­bo­te­ne Leis­tung nicht an­nimmt. Im un­strei­tig be­ste­hen­den Ar­beits­ver­hält­nis muss der Ar­beit­neh­mer die Ar­beits­leis­tung grundsätz­lich tatsächlich an­bie­ten, § 294 BGB. Ein wört­li­ches An­ge­bot des Ar­beit­neh­mers (§ 295 BGB) genügt, wenn der Ar­beit­ge­ber ihm zu­vor erklärt hat, er wer­de die Leis­tung nicht an­neh­men oder er sei nicht ver­pflich­tet, den Ar­beit­neh­mer in ei­nem die tatsäch­li­che Her­an­zie­hung über­stei­gen­den Um­fang zu beschäfti­gen (BAG 25. Fe­bru­ar 2015 - 1 AZR 642/13 - Rn. 41, BA­GE 151, 35; 25. Fe­bru­ar 2015 - 5 AZR 886/12 - Rn. 41, BA­GE 151, 45). Le­dig­lich für den Fall ei­ner un­wirk­sa­men Ar­beit­ge­berkündi­gung geht die Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts da­von aus, ein An­ge­bot der Ar­beits­leis­tung sei re­gelmäßig nach § 296 BGB ent­behr­lich (BAG 15. Mai 2013 - 5 AZR 130/12 - Rn. 22; 19. Sep­tem­ber 2012 - 5 AZR 627/11 - Rn. 28, BA­GE 143, 119). Zu­dem kann ein An­ge­bot der Ar­beits­leis­tung aus­nahms­wei­se nicht er­for­der­lich sein, wenn of­fen­kun­dig ist, dass der Gläubi­ger auf sei­ner Wei­ge­rung, die ge­schul­de­te Leis­tung an­zu­neh­men, be­harrt (vgl. BAG 24. Sep­tem­ber 2014 - 5 AZR 611/12 - Rn. 22 mwN, BA­GE 149, 144; 16. April 2013 - 9 AZR 554/11 - Rn. 17; BGH 9. Ok­to­ber 2000 - II ZR 75/99 - zu 1 der Gründe).

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(2) Ein tatsächli­ches An­ge­bot iSv. § 294 BGB war im Streit­fall gemäß § 295 BGB ent­behr­lich. Die Be­klag­te hat zwar nicht wört­lich erklärt, sie wer­de die Ar­beits­leis­tung der Kläge­rin in der Kli­nik für Kno­chen­mark­trans­plan­ta­ti­on mit den dort statt­fin­den­den Ruf­be­reit­schafts­diens­ten nicht an­neh­men. Sie hat dies je­doch dar­in hin­rei­chend deut­lich zum Aus­druck ge­bracht, dass sie die Kläge­rin mit Wir­kung vom 1. Ju­li 2010 dort nicht mehr ein­ge­setzt, son­dern - un­wirk­sam, wie vom Lan­des­ar­beits­ge­richt rechts­kräftig fest­ge­stellt - auf die Po­si­ti­on ei­ner Oberärz­tin in die Me­di­zi­ni­sche Kli­nik/Ne­phro­lo­gie oh­ne Möglich­keit der Leis­tung von Ruf­be­reit­schafts­diens­ten ver­setzt hat. Die Kläge­rin muss­te dies als Wei­ge­rung ver­ste­hen, sie ent­spre­chend der ar­beits­ver­trag­li­chen Ver­ein­ba­rung als Oberärz­tin für den am­bu­lan­ten Be­reich der Kli­nik für Kno­chen­mark­trans­plan­ta­ti­on mit den dort übli­chen Ruf­be­reit­schafts­diens­ten zu beschäfti­gen.

 

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(3) Die Kläge­rin hat ih­re Ar­beits­leis­tung den An­for­de­run­gen des § 295 BGB ent­spre­chend an­ge­bo­ten. Die­ses An­ge­bot liegt in der im Mai 2010 er­ho­be­nen Kla­ge auf Beschäfti­gung als voll­beschäftig­te Oberärz­tin für den am­bu­lan­ten Be­reich der Kli­nik für Kno­chen­mark­trans­plan­ta­ti­on und wird noch­mals wie­der­holt in dem ent­spre­chen­den An­trag auf Er­lass ei­ner einst­wei­li­gen Verfügung vom 30. Ju­ni 2010. Das An­ge­bot um­fasst auch die Ab­leis­tung von Ruf­be­reit­schafts­diens­ten.

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(a) Der An­spruch auf An­nah­me­ver­zugs­lohn in Be­zug auf ei­ne vor ei­ner Ver­set­zung aus­geübten Tätig­keit setzt vor­aus, dass der Ar­beit­neh­mer er­kenn­bar ge­gen die Ver­set­zung selbst pro­tes­tiert. Im Rah­men der Gel­tend­ma­chung von An­nah­me­ver­zug kann er nicht die Ver­set­zung und sei­nen dem­ent­sp­re­chen­den Ar­beits­ein­satz tatsächlich hin­neh­men, je­doch in vergütungs­recht­li­cher Hin­sicht auf sei­ne Tätig­keit vor der Ver­set­zung ver­wei­sen. Es fehlt dann an dem An­ge­bot der Ar­beits­leis­tung für die Tätig­keit, für die Vergütung be­gehrt wird (vgl. BAG 23. No­vem­ber 2006 - 6 AZR 317/06 - Rn. 47, BA­GE 120, 239; 12. Mai 2004 - 4 AZR 338/03 - zu I 1 b der Gründe).

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(b) Da­nach hat die Kläge­rin mit ih­rer Kla­ge auf Ver­ur­tei­lung zur Beschäfti­gung als voll­beschäftig­te Oberärz­tin für den am­bu­lan­ten Be­reich in der Kli­nik für Kno­chen­mark­trans­plan­ta­ti­on vom 3. Mai 2010 be­zo­gen auf die­se Tätig­keit ein taug­li­ches An­ge­bot un­ter­brei­tet. Sie hat hier­mit deut­lich er­kenn­bar ge­gen die von der Be­klag­ten aus­ge­spro­che­ne Ver­set­zung pro­tes­tiert. Die­ser Pro­test und da­mit das wört­li­che An­ge­bot der Kläge­rin um­fas­sen die ge­sam­te vor der Ver­set­zung aus­geübte Tätig­keit, mit­hin auch die Ab­leis­tung von Ruf­be­reit­schafts­diens­ten. Die Kla­ge auf Beschäfti­gung in der Kli­nik für Kno­chen­mark­trans­plan­ta­ti­on kann nicht so ver­stan­den wer­den, dass die Kläge­rin die Über­tra­gung nur ei­nes Teils der bis­her aus­geübten Auf­ga­ben ge­richt­lich durch­set­zen woll­te. Hierfür gibt es kei­ner­lei An­halts­punk­te. Für die Be­klag­te war viel­mehr oh­ne Wei­te­res er­sicht­lich, dass die Kläge­rin die Zu­wei­sung von Ar­beit be­gehrt, wie sie von ihr bis zur Ver­set­zung aus­geübt wor­den ist. Dies um­fasst auch die Leis­tung von Ruf­be­reit­schafts­diens­ten, wie sie von der Kläge­rin un­strei­tig noch im Ja­nu­ar 2010 er­bracht wur­den.

 

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bb) Die Kläge­rin kann von der Be­klag­ten al­ler­dings nur dann die ent­gan­ge­ne Vergütung für die nicht ge­leis­te­ten Ruf­be­reit­schafts­diens­te ver­lan­gen, wenn sie die­se Diens­te auch oh­ne die Ver­set­zung in die Me­di­zi­ni­sche Kli­nik/ Ne­phro­lo­gie ge­leis­tet hätte. Denn Rechts­fol­ge des § 615 Satz 1 BGB ist, dass der Ar­beit­neh­mer sei­nen Vergütungs­an­spruch in Art und Um­fang wie ver­trag­lich ver­ein­bart „behält“. § 615 BGB ist da­mit kei­ne ei­genständi­ge An­spruchs­grund­la­ge, son­dern hält den ver­ein­bar­ten Vergütungs­an­spruch im Fal­le des An­nah­me­ver­zugs auf­recht (BAG 27. Ja­nu­ar 2016 - 5 AZR 9/15 - Rn. 16, BA­GE 154, 100). Ob die Ver­set­zung in die­sem Sin­ne kau­sal für den Ver­dienst­aus­fall war, hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt nicht fest­ge­stellt. Dies wird es im fort­ge­setz­ten Be­ru­fungs­ver­fah­ren nach­zu­ho­len ha­ben.

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(1) Die Be­klag­te hat in den Vor­in­stan­zen be­haup­tet, sie hätte die Kläge­rin in der Kli­nik für Kno­chen­mark­trans­plan­ta­ti­on nicht mehr zu Ruf­be­reit­schafts­diens­ten her­an­ge­zo­gen, weil sie - zu­sam­men­ge­fasst for­mu­liert - die­se Diens­te in der Ver­gan­gen­heit nicht ord­nungs­gemäß und zu­verlässig aus­geführt ha­be. Hier­zu hat die Be­klag­te im Ein­zel­nen näher vor­ge­tra­gen. Die­se - von der Kläge­rin je­doch be­strit­te­nen - Gründe sind an sich ge­eig­net, die Kläge­rin von der Her­an­zie­hung zu Ruf­be­reit­schafts­diens­ten aus­zu­sch­ließen. Das Lan­de­sar­beits­ge­richt wird des­halb den strei­ti­gen Sach­ver­halt, ggf. durch Er­he­bung der an­ge­bo­te­nen Be­wei­se, auf­zuklären und im An­schluss zu prüfen ha­ben, ob auf der Grund­la­ge der hier­nach fest­ge­stell­ten Tat­sa­chen die Ent­schei­dung der Be­klag­ten, die Kläge­rin nicht mehr zu Ruf­be­reit­schafts­diens­ten her­an­zu­zie­hen, bil­li­gem Er­mes­sen iSv. § 106 Ge­wO ent­sprach.

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(2) Ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Lan­des­ar­beits­ge­richts ist die­se Prüfung nicht ob­so­let, weil die Be­klag­te in der Be­ru­fungs­in­stanz ih­ren dies­bezügli­chen Vor­trag nicht mehr wei­ter­ver­folgt, im Er­geb­nis al­so fal­len ge­las­sen ha­be. Die­se An­nah­me des Be­ru­fungs­ge­richts ist un­zu­tref­fend.

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(a) Das Lan­des­ar­beits­ge­richt berück­sich­tigt nicht, dass nach § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO mit dem zulässi­gen Rechts­mit­tel der ge­sam­te aus den Ak­ten er­sicht­li­che Pro­zess­stoff des ers­ten Rechts­zugs in die Be­ru­fungs­in­stanz ge­langt. Das

 

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gilt auch dann, wenn ihn das erst­in­stanz­li­che Ge­richt als un­er­heb­lich an­ge­se­hen und es da­her kei­ne Fest­stel­lun­gen ge­trof­fen hat (st. Rspr., vgl. BGH 13. Ja­nu­ar 2012 - V ZR 183/10 - Rn. 11 mwN; 13. April 2011 - XII ZR 110/09 - Rn. 35, BGHZ 189, 182; 27. Sep­tem­ber 2006 - VIII ZR 19/04 - Rn. 16; Mu­sielak/Voit/Ball ZPO 16. Aufl. § 529 Rn. 3). Das Be­ru­fungs­ge­richt hat des­halb auch schriftsätz­lich an­gekündig­tes, ent­schei­dungs­er­heb­li­ches Par­tei­vor-brin­gen zu berück­sich­ti­gen, das von dem erst­in­stanz­li­chen Ge­richt für un­er­heb­lich er­ach­tet wor­den ist, selbst wenn es im Ur­teil­stat­be­stand des Erst­ge­richts kei­ne Erwähnung ge­fun­den hat (BGH 13. April 2011 - XII ZR 110/09 - Rn. 35, aaO; MüKoZ­PO/Rim­mel­s­pa­cher 5. Aufl. § 529 Rn. 4). Et­was an­de­res gilt nur dann, wenn ei­ne Par­tei den im ers­ten Rechts­zug ge­hal­te­nen Vor­trag in der Be­ru­fung nicht wei­ter­ver­folgt, al­so „fal­len lässt“. Dies kann aus­drück­lich, aber auch kon­klu­dent er­fol­gen. In­so­weit ist zu be­ach­ten, dass ein Ver­zicht auf Rech­te im All­ge­mei­nen nicht zu ver­mu­ten ist, so dass de­ren Auf­ga­be nur un­ter stren­gen Vor­aus­set­zun­gen, nämlich bei ei­nem da­hin­ge­hen­den un­zwei­deu­ti­gen Ver­hal­ten oder sonst ein­deu­ti­gen An­halts­punk­ten an­ge­nom­men wer­den kann. Das gilt in glei­cher Wei­se für pro­zes­sua­les Vor­brin­gen, bei dem hin­zu­kommt, dass et­wai­ge Zwei­fel über sei­nen Fort­be­stand ei­ne Aufklärung nach § 139 Abs. 1 ZPO ge­bie­ten (BGH 14. No­vem­ber 2017 - VIII ZR 101/17 - Rn. 17).

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(b) Hier­nach kann ent­ge­gen der An­nah­me des Lan­des­ar­beits­ge­richts nicht da­von aus­ge­gan­gen wer­den, die Be­klag­te ha­be ihr Vor­brin­gen zu den Gründen für die Nicht­berück­sich­ti­gung der Kläge­rin bei den Ruf­be­reit­schafts­diens­ten im zwei­ten Rechts­zug nicht wei­ter­ver­folgt. Ei­nen aus­drück­li­chen Ver­zicht hat die Be­klag­te nicht erklärt. Viel­mehr hat sie sich in der Be­ru­fungs­er­wi­de­rung aus­drück­lich auf die Gründe für ei­ne Nicht­ein­tei­lung zu Ruf­be­reit­schafts­diens­ten be­ru­fen. Da­mit schei­det auch ein kon­klu­den­ter Ver­zicht aus.

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(c) Ent­ge­gen der von der Kläge­rin in der münd­li­chen Ver­hand­lung vor dem Se­nat geäußer­ten Auf­fas­sung han­delt es sich bei der An­nah­me des Lan­de­sar­beits­ge­richts, die Be­klag­te ha­be ih­ren Vor­trag zur Nicht­berück­sich­ti­gung der Kläge­rin bei den Ruf­be­reit­schafts­diens­ten nicht wei­ter­ver­folgt, nicht um ei­ne den Se­nat nach § 559 Abs. 2 ZPO bin­den­de tatsächli­che Fest­stel­lung,

 

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son­dern um ei­ne recht­li­che Schluss­fol­ge­rung, die das Be­ru­fungs­ge­richt - rechts­feh­ler­haft - aus dem Ak­ten­in­halt ge­zo­gen hat. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat nicht berück­sich­tigt, dass mit dem zulässi­gen Rechts­mit­tel der ge­sam­te aus den Ak­ten er­sicht­li­che Pro­zess­stoff des ers­ten Rechts­zugs in die Be­ru­fungs­in­stanz ge­langt und nur bei un­zwei­deu­ti­gem Ver­hal­ten oder sonst ein­deu­ti­gen An­halts­punk­ten, die An­nah­me ge­recht­fer­tigt ist, ei­ne Par­tei ver­fol­ge be­reits ge­hal­te­nen Vor­trag nicht wei­ter.

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cc) Kommt das Lan­des­ar­beits­ge­richt im fort­ge­setz­ten Be­ru­fungs­ver­fah­ren zu dem Er­geb­nis, dass ein An­spruch auf Vergütung we­gen An­nah­me­ver­zugs be­steht, wird es Fest­stel­lun­gen zu des­sen Höhe zu tref­fen ha­ben. An die­sen fehlt es - aus Sicht des Lan­des­ar­beits­ge­richts kon­se­quent - bis­her.

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2. Et­wai­ge Ansprüche auf Vergütung we­gen An­nah­me­ver­zugs für die Zeit von Ju­li 2010 bis April 2011 sind, an­ders als vom Lan­des­ar­beits­ge­richt an­ge­nom­men, nicht auf­grund der Aus­schluss­frist des § 37 Abs. 1 TV-Ärz­te ver­fal­len. Die Kläge­rin hat die­se mit Er­he­bung der Kla­ge auf Beschäfti­gung in­ner­halb der sechs­mo­na­ti­gen Aus­schluss­frist seit Fällig­keit recht­zei­tig gel­tend ge­macht.

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a) Die Aus­schluss­frist des § 37 TV-Ärz­te ist auf­grund ar­beits­ver­trag­li­cher Be­zug­nah­me in § 1 des Ar­beits­ver­trags vom 14. Fe­bru­ar 2007 auf das Ar­beits­verhält­nis der Kläge­rin an­wend­bar. Die Klau­sel ist wirk­sam ein­be­zo­gen. Die Be­zug­nah­me­klau­sel genügt ins­be­son­de­re dem Trans­pa­renz­ge­bot iSd. § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB. Ei­ne dy­na­mi­sche Ver­wei­sung auf Vor­schrif­ten ei­nes an­de­ren Re­gel­werks führt für sich ge­nom­men nicht zur In­trans­pa­renz. Die im Zeit­punkt der je­wei­li­gen An­wen­dung gel­ten­den, in Be­zug ge­nom­me­nen Re­ge­lun­gen sind be­stimm­bar (vgl. BAG 23. Ja­nu­ar 2019 - 4 AZR 541/17 - Rn. 42 mwN).

32

b) Nach § 37 Abs. 1 Satz 1 TV-Ärz­te ver­fal­len „Ansprüche aus dem Ar­beits­verhält­nis“, wenn sie nicht in­ner­halb ei­ner Aus­schluss­frist von sechs Mo­na­ten nach Fällig­keit von den Ärz­ten oder vom Ar­beit­ge­ber schrift­lich gel­tend ge­macht wer­den. Die Aus­schluss­frist er­fasst den An­spruch auf An­nah­me­ver­zugs­lohn für nicht ge­leis­te­te Ruf­be­reit­schafts­diens­te.

 

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aa) Zu Ansprüchen „aus dem Ar­beits­verhält­nis“ gehören al­le Ansprüche, die die Ar­beits­ver­trags­par­tei­en auf­grund ih­rer durch den Ar­beits­ver­trag be­grün­de­ten Rechts­be­zie­hun­gen ge­gen­ein­an­der ha­ben, oh­ne dass es auf die ma­te­ri­ell-recht­li­che An­spruchs­grund­la­ge an­kommt. Er­for­der­lich ist le­dig­lich, dass das Ar­beits­verhält­nis die Grund­la­ge für den An­spruch bil­det (vgl. BAG 17. April 2019 - 5 AZR 331/18 - Rn. 14; vgl. zu § 37 TVöD-V BAG 11. April 2019 - 6 AZR 104/18 - Rn. 16).

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bb) Der An­spruch auf Vergütung we­gen An­nah­me­ver­zugs ist ein An­spruch aus dem Ar­beits­verhält­nis. Denn § 615 Satz 1 BGB erhält dem Ar­beit­neh­mer trotz Nicht­leis­tung der Ar­beit den Vergütungs­an­spruch auf­recht, un­abhängig da­von, ob sich die­ser auf­grund ar­beits­ver­trag­li­cher Ver­ein­ba­rung aus § 611 Abs. 1 BGB bzw. nun­mehr § 611a Abs. 2 BGB oder - bei Feh­len ei­ner Vergü­tungs­ab­re­de - aus § 612 Abs. 1 BGB er­gibt (BAG 19. Au­gust 2015 - 5 AZR 1000/13 - Rn. 21 mwN, BA­GE 152, 221).

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c) Die Aus­schluss­frist des § 37 TV-Ärz­te ist wirk­sam. Ob die Aus­schluss­frist des § 37 Abs. 1 TV-Ärz­te we­gen Ver­s­toßes ge­gen § 202 Abs. 1 BGB in­so­weit teil­nich­tig ist, als sie man­gels aus­drück­li­cher an­der­wei­ti­ger Re­ge­lung auch durch vorsätz­li­ches Han­deln des Ar­beit­ge­bers selbst ver­ur­sach­te Ansprüche mit­ein­be­zieht (so BAG 23. Ja­nu­ar 2019 - 4 AZR 541/17 - Rn. 41 mwN), oder ob ei­ne am Sinn und Zweck sol­cher Klau­seln ori­en­tier­te Aus­le­gung er­gibt, dass der­ar­ti­ge Aus­nah­mefälle von der Klau­sel gar nicht er­fasst sind (so BAG 25. Mai 2005 - 5 AZR 572/04 - zu III 2 der Gründe, BA­GE 115, 19; 20. Ju­ni 2013 - 8 AZR 280/12 - Rn. 21 zu ver­trag­lich ver­ein­bar­ten Aus­schluss­fris­ten), be­darf kei­ner Ent­schei­dung. Nach bei­den Auf­fas­sun­gen ist § 37 TV-Ärz­te wirk­sam und er­fasst die streit­ge­genständ­li­chen Ansprüche.

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d) Rechts­feh­ler­haft hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt an­ge­nom­men, dass An­sprüche der Kläge­rin von Ju­li 2010 bis April 2011 ver­fal­len sind. Die Kläge­rin hat et­wai­ge Ansprüche auf An­nah­me­ver­zugs­lohn we­gen der Nicht­ein­tei­lung zu Ruf­be­reit­schafts­diens­ten durch Er­he­bung der Kla­ge auf Beschäfti­gung vom

 

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3. Mai 2010 in­ner­halb der sechs­mo­na­ti­gen Aus­schluss­frist des § 37 Abs. 1 TV-Ärz­te recht­zei­tig gel­tend ge­macht.

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aa) Die Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts zur Wah­rung von Aus­schluss­fris­ten durch die Er­he­bung ei­ner Kla­ge in Be­stands­schutz­ver­fah­ren ist im Streit­fall auf die ge­richt­li­che Gel­tend­ma­chung der Un­wirk­sam­keit ei­ner Ver­set­zung über­trag­bar.

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(1) Zur Gel­tend­ma­chung im Sin­ne ta­rif­li­cher Aus­schluss­fris­ten gehört im Re­gel­fall, die an­de­re Sei­te zur Erfüllung des An­spruchs auf­zu­for­dern. Der An­spruchs­in­ha­ber muss un­miss­verständ­lich zum Aus­druck brin­gen, dass er In­ha­ber ei­ner be­stimm­ten For­de­rung ist und auf de­ren Erfüllung be­steht. Da­bei ist der An­spruch sei­nem Grun­de nach hin­rei­chend deut­lich zu be­zeich­nen und die Höhe des An­spruchs so­wie der Zeit­raum, für den er ver­folgt wird, mit der für den Schuld­ner not­wen­di­gen Deut­lich­keit er­sicht­lich zu ma­chen; die Art des An­spruchs so­wie die Tat­sa­chen, auf die der An­spruch gestützt wird, muss zu er­ken­nen sein, während ei­ne Be­zif­fe­rung nicht stets er­for­der­lich ist (vgl. BAG 11. April 2019 - 6 AZR 104/18 - Rn. 33 mwN; 19. Au­gust 2015 - 5 AZR 1000/13 - Rn. 24, BA­GE 152, 221).

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(2) Für den An­spruch auf Vergütung we­gen An­nah­me­ver­zugs nach ei­ner un­wirk­sa­men Ar­beit­ge­berkündi­gung lässt die Recht­spre­chung des Bun­de­sar­beits­ge­richts hier­von seit Jahr­zehn­ten ei­ne Aus­nah­me zu (vgl. BAG 19. Au­gust 2015 - 5 AZR 1000/13 - Rn. 26, BA­GE 152, 221).

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(a) Mit der Kündi­gungs­schutz­kla­ge wahrt der Ar­beit­neh­mer ei­ne ein­stu­fi­ge bzw. die ers­te Stu­fe ei­ner zwei­stu­fi­gen ta­rif­li­chen Aus­schluss­fris­ten­re­ge­lung für al­le vom Aus­gang die­ses Rechts­streits abhängi­gen Ansprüche. Denn mit ei­ner sol­chen Kla­ge er­strebt der Ar­beit­neh­mer nicht nur die Er­hal­tung sei­nes Ar­beits­plat­zes, son­dern be­zweckt darüber hin­aus, sich die Vergütungs­ansprüche we­gen An­nah­me­ver­zugs zu er­hal­ten. Die Ansprüche müssen we­der aus­drück­lich be­zeich­net noch be­zif­fert wer­den (vgl. BAG 19. Au­gust 2015 - 5 AZR 1000/13 - Rn. 26, BA­GE 152, 221; st. Rspr. seit BAG 10. April 1963 - 4 AZR 95/62 - BA­GE 14, 156; zu ei­ner ver­gleich­ba­ren Si­tua­ti­on, wenn ei­nem Mit­glied der Ju-

 

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gend- und Aus­zu­bil­den­den­ver­tre­tung nach be­stan­de­ner Ab­schluss­prüfung Be­schäfti­gung und Vergütung ver­wei­gert wird vgl. BAG 24. Au­gust 2016 - 5 AZR 853/15 - Rn. 32; 19. Au­gust 2015 - 5 AZR 1000/13 - Rn. 27 ff., aaO). Wenn es Ziel ei­ner Kündi­gungs­schutz­kla­ge ist, dem Ar­beit­neh­mer auch die ihm nach § 615 BGB zu­ste­hen­den Vergütungs­ansprüche aus dem Ge­sichts­punkt des An­nah­me­ver­zugs zu er­hal­ten und als Fol­ge sei­nes Ob­sie­gens im Kündi­gungs-schutz­pro­zess zu si­chern, be­inhal­tet die­se auch den Wil­len des Ar­beit­neh­mers, im Fal­le ei­ner ihm güns­ti­gen Ent­schei­dung we­gen sei­ner For­de­run­gen den Ar­beit­ge­ber in An­spruch zu neh­men. Das ist dem Ar­beit­ge­ber als Geg­ner der Kündi­gungs­schutz­kla­ge er­kenn­bar. Denn es wi­der­spricht je­der Le­bens­er­fah­rung an­zu­neh­men, dass der Ar­beit­ge­ber der Auf­fas­sung sein könn­te, der Ar­beit­neh­mer wol­le im Fal­le sei­nes Ob­sie­gens das Ar­beits­verhält­nis fort­set­zen, oh­ne die Vergütung für die Zwi­schen­zeit zu ver­lan­gen (vgl. BAG 10. April 1963 - 4 AZR 95/62 - aaO). Für ver­trag­lich ver­ein­bar­te Aus­schluss­fris­ten gilt dies glei­cher­maßen (vgl. BAG 19. Mai 2010 - 5 AZR 253/09 - Rn. 18).

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(b) Darüber hin­aus sind ta­rif­ver­trag­li­che Aus­schluss­fris­ten, die ei­ne recht­zei­ti­ge ge­richt­li­che Gel­tend­ma­chung vor­se­hen, ver­fas­sungs­kon­form da­hin­ge­hend aus­zu­le­gen, dass die vom Er­folg ei­ner Be­stands­strei­tig­keit abhängi­gen Ansprüche be­reits mit der Kla­ge in der Be­stands­strei­tig­keit ge­richt­lich gel­tend ge­macht sind (vgl. BAG 24. Sep­tem­ber 2014 - 5 AZR 593/12 - Rn. 28, BA­GE 149, 169). Kann der Ar­beit­neh­mer nicht das Ob­sie­gen in der Be­stands-schutz­strei­tig­keit ab­war­ten, wird ihm ein pro­zes­sua­les Ri­si­ko auf­gebürdet, das die Durch­set­zung des ge­setz­li­chen Be­stands­schut­zes be­ein­träch­ti­gen kann (BAG 19. Sep­tem­ber 2012 - 5 AZR 627/11 - Rn. 23, BA­GE 143, 119). Das macht das Ein­kla­gen der Vergütungs­ansprüche un­zu­mut­bar und ver­letzt da­mit Art. 2 Abs. 1 iVm. Art. 20 Abs. 3 GG (vgl. BVerfG 1. De­zem­ber 2010 - 1 BvR 1682/07 - Rn. 26). Bei ei­ner Be­stands­schutz­strei­tig­keit sind § 4 Satz 1 KSchG, § 42 Abs. 2 Satz 1 GKG als Aus­prägun­gen des Grund­rechts auf ef­fek­ti­ven Rechts­schutz aus Art. 2 Abs. 1 iVm. Art. 20 Abs. 3 GG bei der Aus­le­gung von Aus­schluss­fris­ten zu berück­sich­ti­gen. Sie sind Teil ei­ner vom Ge­setz­ge­ber ver­folg­ten Ge­samt­kon­zep­ti­on, dem Ar­beit­neh­mer beim Streit über den Be­stand

 

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sei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses den Weg zu den Ge­rich­ten für Ar­beits­sa­chen zu eb­nen und nicht durch Kos­ten­bar­rie­ren zu ver­sper­ren (vgl. BVerfG 1. De­zem­ber 2010 - 1 BvR 1682/07 - Rn. 23).

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(3) Die­se Grundsätze sind glei­cher­maßen an­zu­wen­den, wenn sich der Ar­beit­neh­mer mit ei­nem Leis­tungs­an­trag auf ver­trags­gemäße Beschäfti­gung ge­gen ei­ne un­wirk­sa­me Ver­set­zung wen­det. Da­mit macht er - für den Ar­beit­ge­ber er­kenn­bar - je­den­falls zu­gleich Ansprüche im Sin­ne der ers­ten Stu­fe ei­ner Aus­schluss­frist gel­tend, die aus die­ser Beschäfti­gung fol­gen. Auch in ei­nem sol­chen Fall spricht - vor­be­halt­lich mögli­cher Be­son­der­hei­ten der Kla­ge­be­grün­dung - grundsätz­lich nichts dafür, dass der Ar­beit­neh­mer nur die ide­el­le Be­schäfti­gung ge­richt­lich durch­set­zen will und nicht auch zu­gleich die sich dar­aus er­ge­ben­den ver­trags­gemäßen Ent­gelt­ansprüche gel­tend macht. Nicht er­fasst wer­den da­ge­gen Ansprüche, die nicht von dem Aus­gang der Kla­ge auf Be­schäfti­gung abhängen, wie bei­spiels­wei­se Zah­lungs­ansprüche, die zusätz­lich auf ei­ne un­rich­ti­ge Ein­grup­pie­rung gestützt wer­den. Die­se bedürfen zur Wah­rung der Aus­schluss­frist ei­ner ge­son­der­ten, hier­auf gestütz­ten Gel­tend­ma­chung (vgl. BAG 14. De­zem­ber 2005 - 10 AZR 70/05 - Rn. 25, BA­GE 116, 307). Die Beschäfti­gungs­kla­ge er­fasst des­halb nur die Ansprüche, die dem „Nor­mal­fall“ ent­spre­chen, al­so beim Ar­beit­ge­ber, dem Empfänger der Gel­tend­ma­chung, als nach Grund und Höhe be­kannt vor­aus­zu­set­zen sind. Ansprüche, die auf Ab­wei­chun­gen von der bis­he­ri­gen, zwi­schen den Ar­beits­ver­trags­par­tei­en prak­ti­zier­ten Ver­fah­rens­wei­se be­ru­hen, un­ter­fal­len nicht der frist­wah­ren­den Wir­kung der Kla­ge (vgl. BAG 14. De­zem­ber 2005 - 10 AZR 70/05 - Rn. 29, aaO).

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bb) Die Kläge­rin hat hier­nach mit ih­rer am 3. Mai 2010 anhängig ge­mach­ten Kla­ge auf Beschäfti­gung die Ansprüche auf An­nah­me­ver­zugs­lohn we­gen Nicht­ein­tei­lung zu Ruf­be­reit­schafts­diens­ten gel­tend ge­macht. Der Be­klag­ten war da­mit er­kenn­bar, dass die Kläge­rin auch die aus der be­gehr­ten Beschäfti­gung als ver­trags­gemäße Ge­gen­leis­tung ge­schul­de­ten Ent­gelt­ansprüche iSd. der Aus­schluss­frist ver­langt. Die­se um­fas­sen auch die zusätz­li­che Vergütung für die Teil­nah­me an Ruf­be­reit­schafts­diens­ten. Die Leis­tung von Ruf­be­reit­schafts­diens­ten war Teil der ge­schul­de­ten Ar­beits­leis­tung der Kläge­rin und die

 

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von ihr hierfür ge­for­der­te Vergütung die dafür zu ent­rich­ten­de Ge­gen­leis­tung. Es han­delt sich hier­bei so­mit um Ansprüche, die von dem Aus­gang der Kla­ge auf Beschäfti­gung abhängen.

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III. Im fort­ge­setz­ten Be­ru­fungs­ver­fah­ren wird das Lan­des­ar­beits­ge­richt auch über die Kos­ten der Re­vi­si­on zu ent­schei­den ha­ben.

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Linck 

Ber­ger 

Volk 

Mattausch

Il­gen­fritz-Donné

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