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ARBEITSRECHT AKTUELL // 19/136

Ge­schäfts­füh­rer als Ar­beit­neh­mer im Sin­ne des AGG

GmbH-Fremd­ge­schäfts­füh­rer sind vor dis­kri­mi­nie­ren­den Kün­di­gun­gen durch das All­ge­mei­ne Gleich­be­hand­lungs­ge­setz (AGG) ge­schützt: Bun­des­ge­richts­hof, Ur­teil vom 26.03.2019, II ZR 244/17
Kündigung älterer Geschäftsführer, Altersgrenze, Altersdiskriminierung

07.06.2019. Ei­ne Ge­sell­schaft mit be­schränk­ter Haf­tung (GmbH) wird ge­mäß dem GmbH-Ge­setz (Gmb­HG) durch ei­nen oder meh­re­re Ge­schäfts­füh­rer ver­tre­ten. Be­sitzt der Ge­schäfts­füh­rer kei­ne An­tei­le an der GmbH, spricht man von ei­nem Fremd­ge­schäfts­füh­rer.

Nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs (BGH) sind Fremd­ge­schäfts­füh­rer nie­mals Ar­beit­neh­mer, und nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts (BAG) nur in sel­te­nen Aus­nah­me­fäl­len.

Trotz­dem gilt der ge­setz­li­che Schutz vor Dis­kri­mi­nie­run­gen im Er­werbs­le­ben, d.h. das All­ge­mei­ne Gleich­be­hand­lungs­ge­setz (AGG), im Prin­zip auch für GmbH-Ge­schäfts­füh­rer, je­den­falls beim Zu­gang zum Be­ruf und beim be­ruf­li­chen Auf­stieg (§ 6 Abs.3 AGG).

In ei­ner ak­tu­el­len Ent­schei­dung hat der BGH klar­ge­stellt, dass Fremd­ge­schäfts­füh­rer auch ge­gen­über dis­kri­mi­nie­ren­den Kün­di­gun­gen, d.h. beim The­ma Ent­las­sungs­be­din­gun­gen durch das AGG ge­schützt sind: BGH, Ur­teil vom 26.03.2019, II ZR 244/17.

Schutz vor dis­kri­mi­nie­ren­den Kündi­gun­gen - auch für an­ge­stell­te GmbH-Geschäftsführer?

Die un­ge­recht­fer­tig­te Be­nach­tei­li­gung (Dis­kri­mi­nie­rung) von Ar­beit­neh­mern und Aus­zu­bil­den­den im Be­rufs­le­ben we­gen ih­res Al­ters ist ge­setz­lich ver­bo­ten (§ 1 AGG, § 7 Abs.1 AGG). Die­ser Schutz gilt auch im Zu­sam­men­hang mit Kündi­gun­gen, denn sie gehören zu den „Ent­las­sungs­be­din­gun­gen“ im Sin­ne von § 2 Abs.1 Nr.2 AGG.

Dar­an ändert auch § 2 Abs.4 AGG nichts, wo­nach für Kündi­gun­gen „aus­sch­ließlich die Be­stim­mun­gen zum all­ge­mei­nen und be­son­de­ren Kündi­gungs­schutz“ gel­ten. Denn da­mit hat der Ge­setz­ge­ber nur klar­stel­len wol­len, dass das AGG den be­ste­hen­den Kündi­gungs­schutz im Deutsch­land nicht er­wei­tern soll, son­dern nur die Vor­ga­ben des An­ti-Dis­kri­mi­nie­rungs­rechts bzw. der EU-Richt­li­nie 2000/78/EG um­set­zen soll. Da die Richt­li­nie 2000/78/EG aber auch dis­kri­mi­nie­ren­de Kündi­gun­gen ver­bie­tet, ist trotz § 2 Abs.4 AGG in der Recht­spre­chung an­er­kannt, dass dis­kri­mi­nie­ren­de Kündi­gun­gen un­wirk­sam sind.

Ei­ne we­gen des Al­ters dis­kri­mi­nie­ren­de und da­her un­wirk­sa­me Kündi­gung liegt z.B. vor, wenn der Ar­beit­ge­ber den Ar­beit­neh­mer kündigt, weil die­ser Al­ters­ren­te be­an­tra­gen könn­te (BAG, Ur­teil vom 23.07.2015, 6 AZR 457/14, wir be­rich­te­ten in Ar­beits­recht ak­tu­ell 15/204 Kündi­gung we­gen Ren­te durch den Ar­beit­ge­ber). Denn im Un­ter­schied zu ei­ner (recht­lich zulässi­gen) ar­beits- und/oder ta­rif­ver­trag­li­chen Be­fris­tung des Ar­beits­verhält­nis­ses auf das Ren­ten­ein­tritts­al­ter ist ei­ne Kündi­gung, die al­lein auf das Ren­ten­al­ter des gekündig­ten Ar­beit­neh­mers gestützt wird, nicht gemäß § 10 Satz 1 und 2, Satz 3 Nr.5 AGG ge­recht­fer­tigt. § 10 Satz 3 Nr.5 AGG er­laubt nämlich aus­drück­lich nur ei­ne Ver­trags­be­en­di­gung „oh­ne Kündi­gung“, d.h. ei­ne Be­fris­tungs­ver­ein­ba­rung.

Frag­lich ist, ob der für Ar­beit­neh­mer gel­ten­de Schutz ge­genüber al­ters­dis­kri­mi­nie­ren­den Kündi­gun­gen auch auf Or­ga­ne ei­ner ju­ris­ti­schen Per­son wie z.B. auf den Vor­stand ei­ner Ak­ti­en­ge­sell­schaft (AG) oder den Fremd­geschäftsführer ei­ner GmbH an­zu­wen­den ist. Denn während Ar­beit­neh­mer in vol­lem Um­fang un­ter dem Schutz des AGG ste­hen (§ 6 Abs.1 Satz 1 Nr.1 AGG), gilt die­ser ge­setz­li­che Dis­kri­mi­nie­rungs­schutz gemäß § 6 Abs.3 AGG für Or­gan­mit­glie­der mögli­cher­wei­se nur für den be­ruf­li­chen Ein­stieg so­wie den Auf­stieg, nicht aber für das The­ma Ent­las­sung. § 6 Abs.3 AGG lau­tet:

„So­weit es die Be­din­gun­gen für den Zu­gang zur Er­werbstätig­keit so­wie den be­ruf­li­chen Auf­stieg be­trifft, gel­ten die Vor­schrif­ten die­ses Ab­schnitts für Selbstständi­ge und Or­gan­mit­glie­der, ins­be­son­de­re Geschäftsführer oder Geschäftsführe­rin­nen und Vorstände, ent­spre­chend.“

Die EU-Richt­li­nie 2000/78/EG be­ant­wor­tet die­se Fra­ge nicht aus­drück­lich, doch hat der eu­ropäische Ge­richts­hof (EuGH) in ei­nem wich­ti­gen Grund­satz­ur­teil klar­ge­stellt, dass der Ar­beit­neh­mer­schutz, der durch die EU-Mut­ter­schutz-Richt­li­nie vor­ge­schrie­ben ist, auch für weib­li­che an­ge­stell­te Or­gan­mit­glie­der gilt (EuGH, Ur­teil vom 11.11.2010, C-232/09 - Da­no­sa). Auch weib­li­che Or­gan­mit­glie­der fal­len un­ter den Schutz die­ser Richt­li­nie, so der EuGH, wenn sie in die Ge­sell­schaft ein­ge­glie­dert sind, wenn sie ge­gen Be­zah­lung tätig sind und wenn sie den Wei­sun­gen oder zu­min­dest der Auf­sicht ei­nes an­de­ren Ge­sell­schafts­or­gans un­ter­ste­hen.

Die Da­no­sa-Ent­schei­dung des EuGH spricht dafür, den An­wen­dungs­be­reich des AGG bzw. der hin­ter dem AGG ste­hen­den Richt­li­nie 2000/78/EG so zu in­ter­pre­tie­ren, dass an­ge­stell­te GmbH-Geschäftsführer und AG-Vor­stands­mit­glie­der im sel­ben Um­fang wie Ar­beit­neh­mer geschützt sind, ins­be­son­de­re auch ge­genüber dis­kri­mi­nie­ren­den Kündi­gun­gen.

Im Streit: 61-jähri­ger Fremd­geschäftsführer wird al­ters­be­dingt vor­zei­tig gekündigt

Ge­klagt hat­te ein im März 1955 ge­bo­re­ner Geschäftsführer, der im Jah­re 2005 und da­mit im Al­ter von 50 Jah­ren zum Geschäftsführer ei­ner GmbH be­ru­fen wor­den war.

Das zunächst auf fünf Jah­re be­fris­te­te Ver­trags­verhält­nis war mehr­fach ein­ver­nehm­lich verlängert wor­den, zu­letzt für ei­nen wei­te­ren Zeit­raum von fünf Jah­ren, nämlich für die Zeit von En­de Au­gust 2013 bis En­de Au­gust 2018.

Der An­stel­lungs­ver­trag vom 16.08.2005 ent­hielt die Ver­ein­ba­rung, dass bei­de Par­tei­en (un­abhängig von ei­ner be­ste­hen­den Be­fris­tung) das Ver­trags­verhält­nis or­dent­lich mit ei­ner Frist von sechs Mo­na­ten zum Jah­res­en­de kündi­gen könn­ten, so­bald der Geschäftsführer das Al­ter von 60 Jah­ren er­reicht hätte.

Nach­dem der Geschäftsführer be­reits 2015 ab­be­ru­fen wor­den war, wur­de er im Ju­ni 2016 (d.h. im Al­ter von 61 Jah­ren) un­ter Be­ru­fung auf die o.g. ver­trag­li­che Kündi­gungs­klau­sel zum 31.12.2016 gekündigt. Da­mit wur­de das Ver­trags­verhält­nis, das an­sons­ten erst am 31.08.2018 ge­en­det hätte, gut ein­ein­halb Jah­re früher be­en­det. Im­mer­hin er­hielt der Geschäftsführer zum Aus­schei­dens­zeit­punkt ei­ne be­trieb­li­che Al­ters­ver­sor­gung.

Der Geschäftsführer war der Mei­nung, dass die ver­trag­li­che Kündi­gungs­klau­sel und die Kündi­gung selbst al­ters­dis­kri­mi­nie­rend und da­her un­wirk­sam sei­en. Da­her klag­te auf Fest­stel­lung der Un­wirk­sam­keit der Kündi­gung, hat­te da­mit aber we­der vor dem Land­ge­richt Ha­gen (Ur­teil vom 13.12.2016, 21 O 79/16) noch in der Be­ru­fung vor dem Ober­lan­des­ge­richt (OLG) Hamm Er­folg (OLG Hamm, Ur­teil vom 19.06.2017, 8 U 18/17, wir be­rich­te­ten in Ar­beits­recht ak­tu­ell: 17/207 Al­ters­gren­ze 60 für Geschäftsführer?).

Ar­gu­ment des OLG Hamm: Auf­grund der ho­hen An­for­de­run­gen, die das Be­rufs­le­ben für ei­nen an­ge­stell­ten Ma­na­ger wie z.B. ei­nen GmbH-Fremd­geschäftsführer mit sich bringt, können Al­ters­gren­zen auch dann le­gi­tim sein, wenn sie (deut­lich) un­ter dem ge­setz­li­chen Ren­ten­ein­tritts­al­ter lie­gen. Da­her mein­te das OLG Hamm, die ver­ein­bar­te Kündi­gungsmöglich­keit sei auf der Grund­la­ge von § 10 Sätze 1 und 2 AGG ge­recht­fer­tigt, d.h. durch ein „le­gi­ti­mes Ziel“ im Sin­ne die­ser Vor­schrift.

BGH: GmbH-Fremd­geschäftsführer sind je­den­falls dann „Ar­beit­neh­mer“ im Sin­ne von § 6 Abs.1 Satz 1 Nr.1 AGG, wenn es um den Schutz vor dis­kri­mi­nie­ren­den Kündi­gun­gen geht

Der BGH hob das OLG-Ur­teil zu­guns­ten des Geschäftsführers auf und ver­wies den Fall zurück zum OLG, das nun­mehr neu ver­han­deln und ent­schei­den muss. In den Ur­teils­gründen des BGH heißt es:

Die um­strit­te­ne Kündi­gungs­klau­sel in dem Geschäftsführer­ver­trag vom 16.08.2005 ist am Maßstab des AGG zu über­prüfen, ob­wohl das AGG erst ein Jahr später (am 18.08.2006) in Kraft ge­tre­ten ist, denn die Rechts­fol­gen die­ser Klau­sel soll­ten erst un­ter der Gel­tung des AGG ein­tre­ten.

Im Übri­gen ist der Fremd­geschäftsführer ei­ner GmbH, so der BGH, zwar nicht gemäß § 6 Abs.3 AGG vor dis­kri­mi­nie­ren­den Ent­las­sungs­be­din­gun­gen bzw. Kündi­gun­gen geschützt, denn ei­ne sol­che „Aus­le­gung“ die­ser Vor­schrift würde sich über die ein­deu­ti­gen Ab­sich­ten des Ge­setz­ge­bers hin­weg­set­zen. Dafür aber lässt sich § 6 Abs.1 Satz 1 Nr.1 AGG so in­ter­pre­tie­ren, dass un­ter das hier ge­nann­te Be­griffs­paar „Ar­beit­neh­me­rin­nen und Ar­beit­neh­mer“ auch Fremd­geschäftsführe­rin­nen und Fremd­geschäftsführer ei­ner GmbH fal­len.

Ei­ne sol­che - er­wei­tern­de - In­ter­pre­ta­ti­on von § 6 Abs.1 Satz 1 Nr.1 AGG ist eu­ro­pa­recht­lich we­gen des o.g. Da­no­sa-Ur­teils des EuGH ge­bo­ten (EuGH, Ur­teil vom 11.11.2010, C-232/09). Die­se Aus­le­gung gilt al­ler­dings erst ein­mal nur dann, wenn es dar­um geht, Fremd­geschäftsführer vor dis­kri­mi­nie­ren­den Kündi­gun­gen durch An­wen­dung des AGG zu schützen, so der BGH.

Im Übri­gen stel­len die Karls­ru­her Rich­ter zu­recht klar, dass sich die GmbH zur Recht­fer­ti­gung der Kündi­gungs­klau­sel hier im Streit­fall mit­nich­ten auf „le­gi­ti­me Zie­le“ im Sin­ne von § 10 Sätze 1 und 2 AGG be­ru­fen konn­te. Ge­nau­er ge­sagt: Die bis­he­ri­gen Ausführun­gen der Be­klag­ten zu ih­ren an­geb­li­chen be­triebs- und un­ter­neh­mens­be­zo­ge­nen In­ter­es­sen wa­ren zu pau­schal, um die hier ge­ge­be­ne al­ters­be­ding­te Schlech­ter­stel­lung des Klägers gemäß § 10 Sätze 1 und 2 AGG zu recht­fer­ti­gen.

Fa­zit: Was für den hier ent­schie­de­nen Fall ei­ner Al­ters­dis­kri­mi­nie­rung gilt und da­mit für die Richt­li­nie 2000/78/EG und für das AGG, gilt auch für an­de­re ar­beit­neh­merschützen­de Richt­li­ni­en und für die deut­schen Ge­set­ze, die die­se Richt­li­ni­en um­set­zen.

Denn der Ar­beit­neh­mer­schutz des eu­ropäischen Rechts gilt im All­ge­mei­nen auch für an­ge­stell­te Or­gan­mit­glie­der ju­ris­ti­scher Per­so­nen, es sei denn, die­se Beschäftig­ten­grup­pen sind aus­drück­lich vom An­wen­dungs­be­reich der je­wei­li­gen eu­ro­pa­recht­li­chen Re­ge­lung aus­ge­nom­men.

Da­her sind Fremd­geschäftsführer auch vor all­zu lan­gen Ar­beits­zei­ten gemäß der Ar­beits­zeit­richt­li­nie (Richt­li­nie 2003/88/EG) geschützt und ha­ben ei­nen An­spruch auf ei­nen be­zahl­ten vierwöchi­gen Min­des­t­ur­laub pro Jahr (Art.7 Richt­li­nie 2003/88/EG). Dass die EU-Mut­ter­schutz-Richt­li­nie auf weib­li­che Or­gan­mit­glie­der an­zu­wen­den ist, hat­te der EuGH be­reits aus­drück­lich ent­schie­den (EuGH, Ur­teil vom 11.11.2010, C-232/09 - Da­no­sa).

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Letzte Überarbeitung: 11. Juli 2019

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