HENSCHE RECHTSANWÄLTE, FACHANWALTSKANZLEI FÜR ARBEITSRECHT

 

LAG Düs­sel­dorf, Ur­teil vom 04.04.2007, 7 (11) Sa 783/06

   
Schlagworte: Betriebsübergang, Betriebsübergang: Informationspflichten, Betriebsübergang: Widerspruch, Verwirkung
   
Gericht: Landesarbeitsgericht Düsseldorf
Aktenzeichen: 7 (11) Sa 783/06
Typ: Urteil
Entscheidungsdatum: 04.04.2007
   
Leitsätze:

1. Die Unterrichtung ist fehlerhaft und setzt den Lauf der Widerspruchsfrist gemäß § 613 a Abs. 6 BGB nicht in Gang, wenn über die haftungsrechtlichen Folgen des Betriebsübergangs nicht unterrichtet worden ist.

2. Im Falle einer fehlerhaften Unterrichtung kann der Arbeitnehmer - bis zur Grenze der Verwirkung - grundsätzlich unbefristet von seinem Widerspruchsrecht Gebrauch machen.

3. Die Vertragsfortführung mit dem Betriebserwerber kann grundsätzlich vor Ablauf der Widerspruchsfrist nicht als Zustimmung des Arbeitnehmers zum Arbeitgeberwechsel oder als stillschweigender Widerspruchsverzicht gewertet werden.

4. Läuft die Widerspruchsfrist wegen einer fehlerhaften Unterrichtung nicht, so kann in der Erhebung einer Kündigungsschutzklage gegen eine vom Betriebserwerber ausgesprochene Kündigung kein konkludenter Verzicht des Arbeitnehmers auf die Ausübung des Widerspruchsrechts gesehen werden. Dies gilt jedenfalls dann, wenn der Arbeitnehmer keine Anhaltspunkte dafür hat, dass sein Widerspruchsrecht noch bestehen könnte. Gleiches gilt für den Abschluss eines gerichtlichen Beendigungsvergleichs mit dem Betriebserwerber.

5. Ob die Ausübung des Widerspruchsrechts rechtsmissbräuchlich ist, hängt von den Umständen des Einzelfalls ab.

Vorinstanzen: Arbeitsgericht Solingen, 3 Ca 143/06 lev
   


Lan­des­ar­beits­ge­richt Düssel­dorf, 7 (11) Sa 783/06


Te­nor:

I.

Auf die Be­ru­fung des Klägers wird das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts So­lin­gen vom 17.05.2006 3 Ca 143/06 lev ab­geändert:

Es wird fest­ge­stellt, das zwi­schen den Par­tei­en ein un­gekündig­tes Ar­beits­verhält­nis be­steht.

Die Kos­ten des Rechts­streits hat die Be­klag­te zu tra­gen.

III.

Die Re­vi­si­on wird zu­ge­las­sen.


Tat­be­stand:

Mit sei­ner am 20.01.2006 beim Ar­beits­ge­richt So­lin­gen ein­ge­gan­ge­nen Kla­ge be­gehrt der Kläger die Fest­stel­lung, dass zwi­schen den Par­tei­en ein Ar­beits­verhält­nis be­steht. Die Par­tei­en strei­ten darüber, ob der Kläger dem Über­gang sei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses auf den Er­wer­ber ei­nes Be­triebs­teils der Be­klag­ten wirk­sam wi­der­spro­chen hat.

2

Der am 22.10.1964 ge­bo­re­ne, ver­hei­ra­te­te Kläger, der zwei Kin­dern zum Un­ter­halt ver­pflich­tet ist, war seit dem 06.05.1991 bei der Be­klag­ten als Che­mie­ar­bei­ter beschäftigt. Er er­ziel­te ei­ne durch­schnitt­li­che Brut­to­vergütung von 11.005,00 € im Quar­tal.

3

Der Kläger war dem Geschäfts­be­reich Con­su­mer Ima­ging (CI) zu­ge­ord­net, der ins­be­son­de­re die Geschäfts­fel­der Film, Fi­nis­hing und La­bor­geräte um­fass­te. Da die­ser Geschäfts­be­reich seit meh­re­ren Jah­ren ei­nen mas­si­ven Um­satzrück­gang zu ver­zeich­nen hat­te, hat die Be­klag­te zur Kos­ten­re­du­zie­rung Per­so­nal­ab­bau­maßnah­men durch­geführt. Da­zu gehörte un­ter an­de­rem auch der Ab­schluss von Vor­ru­he­stands­verträgen oder Al­ters­teil­zeit­ver­ein­ba­run­gen, in de­nen den je­wei­li­gen Ar­beit­neh­mern zum Teil er­heb­li­che fi­nan­zi­el­le Leis­tun­gen zu­ge­sagt wur­den.

4

Un­ter dem Da­tum vom 14.10.2004 schloss die Be­klag­te mit dem bei ihr be­ste­hen­den Be­triebs­rat ei­nen In­ter­es­sen­aus­gleich mit Na­mens­lis­te ab.

5

En­de des Jah­res 2004 wur­de der Geschäfts­be­reich CI im We­ge ei­nes Be­triebsüber­gangs aus­ge­glie­dert und mit Wir­kung zum 01.11.2004 auf die neu ge­gründe­te B.Pho­to GmbH über­tra­gen.

6

Für die von dem Teil­be­triebsüber­gang be­trof­fe­nen Be­leg­schafts­mit­glie­der fan­den In­for­ma­ti­ons­ver­an­stal­tun­gen statt. Un­ter an­de­rem hat die Be­klag­te ei­ne sol­che In­for­ma­ti­ons­ver­an­stal­tung am 19.08.2004 ab­ge­hal­ten, bei der der späte­re Geschäftsführer der B. Pho­to GmbH F. S., zum da­ma­li­gen Zeit­punkt Mit­glied des Vor­stan­des der Be­klag­ten, In­for­ma­tio­nen zur wirt­schaft­li­chen Si­tua­ti­on der B. Pho­to GmbH er­teil­te. Außer­dem wur­den die Ar­beit­neh­mer in Mit­ar­bei­ter­zeit­schrif­ten über den be­vor­ste­hen­den Teil­be­triebsüber­gang un­ter­rich­tet. Im Mo­nat Sep­tem­ber 2004 be­fan­den sich in den be­triebs­in­ter­nen Ma­ga­zi­nen die Zah­len­an­ga­ben für die Er­wer­be­rin B. Pho­to GmbH von 300 Mil­lio­nen Ei­gen­ka­pi­tal­sum­me so­wie 70 bzw. 72 Mil­lio­nen Eu­ro Bar­mit­tel.

7

Sämt­li­che dem Geschäfts­be­reich CI zu­ge­ord­ne­ten Ar­beit­neh­mer der Be­klag­ten ha­ben im Ok­to­ber 2004 im Zu­sam­men­hang mit der Über­tra­gung des Geschäfts­be­reichs CI ei­ne im we­sent­li­chen gleich lau­ten­de schrift­li­che In­for­ma­ti­on er­hal­ten. Die In­for­ma­ti­ons­schrei­ben un­ter­schei­den sich al­ler­dings abhängig von der je­wei­li­gen ar­beits­ver­trag­li­chen Si­tua­ti­on der be­trof­fe­nen Mit­ar­bei­ter in Ein­zel­fra­gen von­ein­an­der.

8

Mit Schrei­ben vom 22.10.2004 wur­de auch der Kläger über die ge­plan­te Über­tra­gung des Geschäfts­be­reichs CI in­for­miert. Nach Hin­weis auf die In­for­ma­ti­ons­pflicht gemäß § 613 a BGB und Wie­der­ga­be des Tex­tes von § 613 a Abs.5 und 6 BGB teil­te die Be­klag­te mit, es wer­de hier­mit noch ein­mal schrift­lich die vor­ge­se­he­ne und mit dem Ver­hand­lungs­gre­mi­um des Ge­samt­be­triebs­ra­tes und der ört­li­chen Be­triebsräte ab­ge­stimm­te In­for­ma­ti­on ge­ge­ben, auch wenn er der Kläger aus der bis­he­ri­gen Kom­mu­ni­ka­ti­on be­reits über die Ein­zel­hei­ten in­for­miert sei. Un­ter Zif­fer 2. wird aus­geführt, die B. Pho­to GmbH über­neh­me das Vermögen von Cl. Hier­zu gehörten ins­be­son­de­re Pro­duk­ti­ons­an­la­gen, Mar­ken­zei­chen, Pa­ten­te und tech­no­lo­gi­sches Know-how, Vorräte und For­de­run­gen. Das Un­ter­neh­men wer­de mit ei­nem gu­ten Ei­gen­ka­pi­tal aus­ge­stat­tet und verfüge über ho­he Li­qui­dität, um un­er­war­tet auf­tre­ten­de Ri­si­ken bewälti­gen, in neue Geschäfte in­ves­tie­ren und Markt­chan­cen bes­ser nut­zen zu können. Un­ter Zif­fer 4. die­ses Schrei­bens hat die Be­klag­te den ge­plan­ten Per­so­nal­ab­bau dar­ge­legt.

9

Un­ter Zif­fer 5. hat sie den Kläger dar­auf hin­ge­wie­sen, dass sein Ar­beits­verhält­nis nicht von dem ge­plan­ten Per­so­nal­ab­bau gemäß Zif­fer 4. be­trof­fen sei, son­dern von ei­ner frühe­ren Per­so­nal­ab­bau-Ent­schei­dung des Un­ter­neh­mens. Sie die Be­klag­te be­ab­sich­ti­ge, sein Ar­beits­verhält­nis be­triebs­be­dingt zu kündi­gen. Zur Mil­de­rung der wirt­schaft­li­chen Nach­tei­le stünden dem Kläger die in un­se­rem So­zi­al­plan vor­ge­se­he­nen Leis­tun­gen zu. Die ge­plan­te Kündi­gung wir­ke sich auf den Über­gang des Ar­beits­verhält­nis­ses nicht aus. Das Ar­beits­verhält­nis ge­he trotz­dem über und er der Kläger sei ver­pflich­tet, sei­ne Tätig­keit bei der B. Pho­to GmbH fort­zuführen.

10

Nach wei­te­ren Dar­le­gun­gen zum Wi­der­spruchs­recht wur­de der Kläger dar­auf hin­ge­wie­sen, dass sein Ar­beits­verhält­nis im Fal­le ei­nes frist­ge­rech­ten Wi­der­spruchs im gekündig­ten Zu­stand bei der Be­klag­ten blei­be. Er müsse im Fal­le ei­nes Wi­der­spruchs we­gen ei­ner nicht be­ste­hen­den Wei­ter­beschäfti­gungsmöglich­keit bei der Be­klag­ten da­mit rech­nen, sei­nen Ar­beits­platz oh­ne je­de fi­nan­zi­el­le Leis­tung zu ver­lie­ren. Für den Fall der Ar­beits­lo­sig­keit nach ei­nem Wi­der­spruch sei­en Ansprüche auf Leis­tun­gen der Agen­tur für Ar­beit in Fra­ge ge­stellt. Dem Kläger wur­de so­dann drin­gend emp­foh­len, von ei­nem Wi­der­spruch ab­zu­se­hen. We­gen des In­halts des In­for­ma­ti­ons­schrei­bens und des­sen For­mu­lie­rung im Ein­zel­nen wird auf BI. 4-7 der Ak­te Be­zug ge­nom­men.

11

Mit Schrei­ben vom 14.12.2004 kündig­te die B. Pho­to GmbH das Ar­beits­verhält­nis des Klägers aus be­triebs­be­ding­ten Gründen zum 31.03.2005 un­ter Be­zug­nah­me auf den In­ter­es­sen­aus­gleich vom 14.10.2004. Ge­gen die­se Kündi­gung er­hob der Kläger frist­ge­recht ei­ne beim Ar­beits­ge­richt So­lin­gen un­ter dem Az 5 Ca 2741/04 lev geführ­te Kündi­gungs­schutz­kla­ge. Un­ter dem Da­tum vom 05.04.2005 lei­te­te der Kläger ein beim Ar­beits­ge­richt So­lin­gen un­ter dem Az 5 Ga 9/05 lev geführ­tes einst­wei­li­ges Verfügungs­ver­fah­ren ein, um die Be­set­zung ei­nes frei­en Ar­beits­plat­zes mit ei­nem an­de­ren Ar­beit­neh­mer zu ver­hin­dern. In die­sem Ver­fah­ren schlos­sen der Kläger und die B. Pho­to GmbH am 26.04.2005 ei­nen Be­en­di­gungs­ver­gleich, in dem die B. Pho­to GmbH sich ver­pflich­te­te, an den Kläger ei­ne über dem So­zi­al­plan lie­gen­de Ab­fin­dung zu zah­len.

12
Am 20.05.2005 stell­te die B. Pho­to GmbH ei­nen An­trag auf Eröff­nung des In­sol­venz­ver­fah­ren. 13
Am 01.08.2005 wur­de das In­sol­venz­ver­fah­ren über das Vermögen der B.Pho­to GmbH eröff­net. 14

Mit an­walt­li­chem Schrei­ben vom 18.01.2006 (BI. 180 der Ak­te) wi­der­sprach der Kläger ge­genüber der Be­klag­ten dem Über­gang sei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses auf die B. Pho­to GmbH.

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Der Kläger hat die An­sicht ver­tre­ten, er ha­be im Ja­nu­ar dem Be­triebsüber­gang noch wi­der­spre­chen können, da er bis da­hin nicht aus­rei­chend und kor­rekt über den Be­triebsüber­gang in­for­miert wor­den sei. Er hat un­ter Be­zug­nah­me auf die auf der Be­triebs­ver­samm­lung und in den be­triebs­in­ter­nen Ma­ga­zi­nen dar­ge­leg­ten In­for­ma­tio­nen be­haup­tet, über die wirt­schaft­li­che Si­tua­ti­on der Er­wer­be­rin sei falsch in­for­miert wor­den. Durch den Ver­weis im Schrei­ben vom 22.10.2004 auf die be­reits er­teil­ten In­for­ma­tio­nen sei­en nicht nur die im Schrei­ben selbst ent­hal­te­nen In­for­ma­tio­nen, son­dern auch die außer­halb die­ses Schrei­bens er­teil­ten An­ga­ben zu berück­sich­ti­gen. Ent­ge­gen die­sen In­for­ma­tio­nen sei die B. Pho­to GmbH wirt­schaft­lich so schlecht aus­ge­stat­tet ge­we­sen, dass ein Über­le­ben am Markt tatsächlich nicht möglich ge­we­sen sei. Es sei vor al­lem über die fi­nan­zi­el­le Aus­stat­tung und die Über­tra­gung der Mar­ken­rech­te falsch in­for­miert wor­den. Die B. Pho­to GmbH ha­be zu kei­ner Zeit über Bar­mit­tel in Höhe von rund 70 Mil­lio­nen Eu­ro verfügt und auch kei­ne Kre­dit­li­nie in Höhe von 50 Mil­lio­nen Eu­ro ge­habt. Über die Mar­ken­rech­te könne sie nicht verfügen, son­dern ha­be dies­bezüglich nur ein Nut­zungs­recht. Außer­dem ha­be die Be­klag­te in dem In­for­ma­ti­ons­schrei­ben ent­ge­gen ih­rer Pflicht nicht auf die Ver­tei­lung von Schuld und Haf­tung zwi­schen dem bis­he­ri­gen und dem neu­en Ar­beit­ge­ber hin­ge­wie­sen. Da es für die Ausübung des Wi­der­spruchs­rech­tes kei­ne zeit­li­che Höchst­gren­ze ge­be und die­ses Recht auch nicht ver­wirkt sei, sei sein Ar­beits­verhält­nis nicht auf die B. Pho­to GmbH über­ge­gan­gen, son­dern be­ste­he zur Be­klag­ten fort. Bei der Fra­ge der Ver­wir­kung könne le­dig­lich dar­auf ab­ge­stellt wer­den, ab wel­chem Zeit­punkt Kennt­nis von der Feh­ler­haf­tig­keit der In­for­ma­ti­on ha­be be­ste­hen können. Erst ab Kennt­nis könne der Tat­be­stand der Ver­wir­kung in Gang ge­setzt wer­den. Da­bei sei für die Kennt­nis frühes­tens auf den Zeit­punkt der Gläubi­ger­ver­samm­lung oder des Er­halts des Gut­ach­tens des Rechts­an­walts Dr. S. ab­zu­stel­len. Zu­dem be­ste­he auf Sei­ten der Be­klag­ten auf­grund der von ihr feh­ler­haft er­teil­ten In­for­ma­tio­nen kein Schutz­bedürf­nis.

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Der Kläger hat be­an­tragt, 17

fest­zu­stel­len, dass zwi­schen den Par­tei­en ein un­gekündig­tes Ar­beits­verhält­nis be­steht.

18
Die Be­klag­te hat be­an­tragt, 19

die Kla­ge ab­zu­wei­sen

20

Die Be­klag­te hat die Auf­fas­sung ver­tre­ten, ein Ar­beits­verhält­nis zum Kläger be­ste­he nicht mehr, da man­gels ei­nes wirk­sa­men Wi­der­spruchs des Klägers die B. Pho­to GmbH Ar­beit­ge­be­rin des Klägers ge­wor­den sei. Da die mit Schrei­ben vom 22.10.2004 er­teil­ten In­for­ma­tio­nen aus­rei­chend und kor­rekt ge­we­sen sei­en, sei die ge­setz­li­che ein­mo­na­ti­ge Wi­der­spruchs­frist bei Ein­le­gen des Wi­der­spruchs durch den Kläger be­reits lan­ge ver­stri­chen ge­we­sen. Für die Fra­ge ei­ner rich­ti­gen und aus­rei­chen­den In­for­ma­ti­on bezüglich des Be­triebsüber­gangs sei al­lein der In­halt des Schrei­bens vom 22.10.2004 maßgeb­lich ge­we­sen. Dies er­ge­be sich schon aus dem Text­for­mer­for­der­nis in § 613 a Abs.5 BGB. Mit­tei­lun­gen auf Be­triebs­ver­samm­lun­gen oder in be­triebs­in­ter­nen Ma­ga­zi­nen genügten nicht der Form­vor­schrift des § 126 b BGB. Außer­dem ge­he aus dem Schrei­ben ein­deu­tig her­vor, dass al­lein die­ses Schrei­ben der Erfüllung der In­for­ma­ti­ons­pflicht die­ne. Ei­ne Pflicht zur In­for­ma­ti­on über die wirt­schaft­li­che La­ge ei­nes Er­wer­bers ge­be es nicht. Ab­ge­se­hen da­von, dass die im Zu­sam­men­hang mit dem Be­triebsüber­gang er­teil­ten In­for­ma­tio­nen kor­rekt ge­we­sen sei­en, ent­hal­te das Schrei­ben vom 22.10.2004 kei­ne kon­kre­te In­for­ma­ti­on über die wirt­schaft­li­che Sol­venz der B. Pho­to GmbH, son­dern be­schränke sich auf ei­ne Be­wer­tung. Ein Wi­der­spruch im Ja­nu­ar 2006 sei auch des­halb nicht mehr möglich ge­we­sen, weil ent­spre­chend § 5 Abs.3 S.2 KSchG von ei­ner Höchst­frist von sechs Mo­na­ten aus­zu­ge­hen sei. Zu­min­dest ha­be der Kläger sein Wi­der­spruchs­recht selbst bei un­ter­stell­ter Un­rich­tig­keit oder Un­vollständig­keit der In­for­ma­ti­on durch sei­ne Wei­ter­ar­beit bei der Er­wer­be­rin ver­wirkt. Im Hin­blick auf die lan­ge Zeit zwi­schen Be­triebsüber­gang und Wi­der­spruch in Ver­bin­dung mit der Wei­ter­ar­beit des Klägers bei der Er­wer­be­rin ha­be sie die Be­klag­te dar­auf ver­trau­en dürfen, dass der Kläger bei der Er­wer­be­rin blei­ben wer­de. Die Be­klag­te hat die Ver­mu­tung geäußert, Hin­ter­grund der Ausübung des Wi­der­spruch­rechts dürf­te ei­ne sei­tens der Er­wer­be­rin aus­ge­spro­che­ne Kündi­gung ge­we­sen sein. Da­zu hat sie vor­ge­tra­gen, nach Kennt­nis der Be­klag­ten ha­be der Kläger das Kündi­gungs­schutz­ver­fah­ren durch Ver­gleich be­en­det. Sie hat den Kläger da­zu auf­ge­for­dert, den In­halt des ge­schlos­se­nen Ver­gleichs vor­zu­tra­gen.

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Ein Scha­dens­er­satz­an­spruch des Klägers schei­de aus, weil sich nicht er­ge­be, wel­che Rechts­pflicht die Be­klag­te ver­letzt ha­ben sol­le. Zu­dem feh­le es an der Dar­le­gung der haf­tungs­be­gründen­den Kau­sa­lität.

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Das Ar­beits­ge­richt hat die Kla­ge ab­ge­wie­sen und da­zu aus­geführt, zwi­schen den Par­tei­en be­ste­he kein Ar­beits­verhält­nis mehr, weil der Kläger dem Über­gang sei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses im Ja­nu­ar 2006 nicht mehr ha­be wi­der­spre­chen können. Da­bei könne da­hin­ste­hen, ob der Kläger durch das Schrei­ben vom 22.10.2004 aus­rei­chend un­ter­rich­tet wor­den sei, denn ein Wi­der­spruchs­recht ha­be dem Kläger je­den­falls des­halb nicht mehr zu­ge­stan­den, weil er sich be­reits vor Ausübung sei­nes Wi­der­spruchs­rechts da­zu ent­schie­den ha­be, sein Ar­beits­verhält­nis zu be­en­den. Es sei nicht Zweck des Wi­der­spruchs­rechts, ein Ar­beits­verhält­nis, das auf­grund ei­ner Ent­schei­dung des Ar­beits­neh­mers sein En­de fin­den soll­te, wie­der auf­er­ste­hen zu las­sen. Da­bei kom­me es nicht auf die Mo­ti­va­ti­on des Ar­beit­neh­mers für des­sen Ent­schei­dung, das Ar­beits­verhält­nis zu be­en­den, an. Eben­so wie bei ei­ner Ei­genkündi­gung des Ar­beit­neh­mers würde das Wi­der­spruchs­recht miss­braucht, wenn es da­zu die­nen könn­te, die ge­trof­fe­ne Ent­schei­dung, das Ar­beits­verhält­nis zu be­en­den, wie­der aus der Welt zu schaf­fen. Der Kläger ha­be, als er die Be­en­di­gung sei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses ge­gen Zah­lung ei­ner Ab­fin­dung ver­ein­bart ha­be, nach der Ent­ste­hung sei­nes Wi­der­spruchs­rechts ei­ne auf die Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses ab­zie­len­de Ent­schei­dung ge­trof­fen. Die­se Ent­schei­dung könne er nicht durch die Ausübung ei­nes mögli­cher­wei­se noch be­ste­hen­den Wi­der­spruchs­rechts be­sei­ti­gen. Die Kla­ge sei auch nicht un­ter dem Ge­sichts­punkt des Scha­dens­er­sat­zes be­gründet, da der Kläger nicht dar­ge­legt ha­be, dass er im Fal­le ord­nungs­gemäßer Un­ter­rich­tung frist­ge­recht wi­der­spro­chen hätte und darüber hin­aus sein Ar­beits­verhält­nis noch be­ste­hen würde. Es könne viel­mehr als si­cher an­ge­se­hen wer­den, dass die Be­klag­te im Fal­le ei­nes Wi­der­spruchs das Ar­beits­verhält­nis man­gels ei­ner Wei­ter­beschäfti­gungsmöglich­keit aus be­triebs­be­ding­ten Gründen wirk­sam gekündigt hätte, so dass das Ar­beits­verhält­nis auch im Fal­le ei­nes Wi­der­spruchs jetzt nicht mehr be­ste­hen würde.

23

Ge­gen das dem Kläger am 13.06.2006 zu­ge­stell­te Ur­teil des Ar­beits­ge­richts So­lin­gen hat der Kläger mit ei­nem am 13.07.2006 bei dem Lan­des­ar­beits­ge­richt ein­ge­gan­ge­nen Schrift­satz Be­ru­fung ein­ge­legt und die­se nach Verlänge­rung der Be­ru­fungs­be­gründungs­frist bis zum 13.09.2006 mit ei­nem am 15.09.2006 bei dem Lan­des­ar­beits­ge­richt ein­ge­gan­ge­nen Schrift­satz be­gründet.

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Mit ge­richt­li­chem Schrei­ben vom 19.09.2006 wur­de der Kläger dar­auf hin­ge­wie­sen, dass der Be­ru­fungs­be­gründungs­schrift­satz erst nach Ab­lauf der verlänger­ten Be­ru­fungs­be­gründungs­frist beim Lan­des­ar­beits­ge­richt ein­ge­gan­gen ist.

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Er hat dar­auf­hin mit Schrift­satz vom 22.09.2006, der am 25.09.2006 beim Lan­des­ar­beits­ge­richt ein­ge­gan­gen ist, Wie­der­ein­set­zung in den vo­ri­gen Stand be­an­tragt und da­zu vor­ge­tra­gen, die seit über zwei Jah­ren im Büro des Kläger­ver­tre­ters beschäftig­te Aus­zu­bil­den­de 0. P. ha­be den ord­nungs­gemäß adres­sier­ten und fran­kier­ten Um­schlag mit dem Be­ru­fungs­be­gründungs­schrift­satz am Frei­tag, dem 08.09.2006, ge­gen ca. 17.45 Uhr in den Brief­kas­ten der Fi­lia­le der Deut­schen Post, der vor der Post­fi­lia­le im Haupt­bahn­hof L. auf­ge­stellt ist, ein­ge­wor­fen. Der Brief­kas­ten wer­de werk­tags um 18.00 Uhr, um 19.00 Uhr und um 23.00 Uhr ge­leert. Die Aus­zu­bil­den­de brin­ge re­gelmäßig dann, wenn sie Dienst ha­be, die Aus­gangs­post zu die­sem Brief­kas­ten. Zur Glaub­haft­ma­chung die­ses Sach­ver­halts hat der Kläger­ver­tre­ter ei­ne ei­des­statt­li­che Ver­si­che­rung der Aus­zu­bil­den­den (BL. 107 der Ak­te) zur Ak­te ge­reicht. Er hat dar­auf hin­ge­wie­sen, an­ge­sichts der übli­chen Post­lauf­zei­ten ha­be er nicht da­mit rech­nen können, dass die zur Post auf­ge­ge­be­ne Be­ru­fungs­be­gründung erst am 7. Tag nach der Ein­lie­fe­rung beim Lan­des­ar­beits­ge­richt Düssel­dorf ein­ge­hen wer­de.

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Die Be­klag­te hat zum Wie­der­ein­set­zungs­an­trag kei­ne Stel­lung ge­nom­men. 27

Mit der Be­ru­fung macht der Kläger gel­tend, die Auf­fas­sung des Ar­beits­ge­richts, er ha­be auf sein Wi­der­spruchs­recht ver­zich­tet, sei rechts­feh­ler­haft. Er trägt da­zu vor, durch den Ab­schluss des Ab­fin­dungs­ver­gleichs ha­be er sein Wahl­recht nicht aus­geübt, son­dern al­len­falls zu er­ken­nen ge­ge­ben, dass er für den Be­triebsüber­neh­mer nicht ar­bei­ten möch­te. Da­mit sei nichts darüber ge­sagt, ob er nicht für den Be­triebs­veräußerer ar­bei­ten möch­te. Zu­dem wol­le der Be­triebs­er­wer­ber mit der Ver­ein­ba­rung ei­ner Ab­fin­dung le­dig­lich sein ei­ge­nes Ri­si­ko ab­kau­fen. Da­durch, dass der Wi­der­spruch auf den Zeit­punkt des Be­triebsüber­gangs zurück­wir­ke, ha­be zum Be­triebs­er­wer­ber oh­ne­hin nur ein fak­ti­sches Ar­beits­verhält­nis be­stan­den. Ins­be­son­de­re dann, wenn sich erst nach Ab­lauf ei­nes ge­wis­sen Zeit­raums her­aus­stel­le, dass der Ar­beit­neh­mer ei­nen gu­ten Grund ge­habt hätte, dem Be­triebsüber­gang zu wi­der­spre­chen, oh­ne sich treu­wid­rig zu ver­hal­ten, könne dem Ar­beit­neh­mer das Rück­tritts­recht nicht ver­wehrt blei­ben, wenn er erst nach Er­halt die­ser Kennt­nis dem Über­gang wi­der­spre­che. Zu­dem könne die Be­klag­te sich we­gen der schuld­haft un­vollständi­gen Un­ter­rich­tung nicht auf ei­ne Ver­zichts­erklärung des Klägers be­ru­fen, weil dies treu­wid­rig wäre. Der mit der Er­wer­be­rin ge­schlos­se­ne Ver­gleich wir­ke we­der zu­guns­ten noch zu­las­ten der Be­klag­ten. Die Er­wer­be­rin ha­be da­bei nicht im Na­men der Be­klag­ten ge­han­delt. Ihr ha­be jeg­li­che Ver­tre­tungs­macht für die Be­klag­te, die den Ver­gleich auch nicht nachträglich ge­neh­migt ha­be, ge­fehlt.

28

Der Kläger ver­tritt wei­ter­hin un­ter Be­zug­nah­me auf sei­nen erst­in­stanz­li­chen Vor­trag die Auf­fas­sung, dass das In­for­ma­ti­ons­schrei­ben un­rich­tig und un­vollständig ge­we­sen ist. Er weist zusätz­lich dar­auf hin, dass die An­schrift des Be­triebs­er­wer­bers im In­for­ma­ti­ons­schrei­ben fehlt. Ei­ne Ver­wir­kung schei­de aus, da er der Kläger von der Feh­ler­haf­tig­keit der Un­ter­rich­tung erst auf der Gläubi­ger­ver­samm­lung im Ok­to­ber 2005 er­fah­ren ha­be. Zu­dem sei zu berück­sich­ti­gen, dass die Be­klag­te den un­zu­rei­chen­den In­for­ma­ti­ons­stand des Klägers selbst ver­ur­sacht ha­be. Außer­dem ha­be die Be­klag­te selbst nicht be­haup­tet, dass sie nach Ab­lauf ei­ner länge­ren Zeit­span­ne im Ver­trau­en dar­auf, der Kläger wer­de kei­nen Wi­der­spruch erklären, Vermögens­dis­po­si­tio­nen ge­trof­fen ha­be. Die Be­haup­tung, sie ha­be kei­ne Rück­stel­lun­gen ge­bil­det, sei un­be­acht­lich.

29

Der Kläger hält an sei­ner Auf­fas­sung fest, dass ihm der gel­tend ge­mach­ten An­spruch auch un­ter dem Ge­sichts­punkt des Scha­dens­er­sat­zes zu­steht. So­weit das Ar­beits­ge­richt da­von aus­ge­gan­gen sei, im Fal­le ei­nes frist­ge­rech­ten Wi­der­spruchs hätte die Be­klag­te das Ar­beits­verhält­nis gekündigt, han­de­le es sich um ei­ne rei­ne Spe­ku­la­ti­on, was sich be­reits dar­aus er­ge­be, dass ihm bis heu­te noch nicht ein­mal vor­sorg­lich gekündigt wor­den sei.

30
Der Kläger be­an­tragt, 31

das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts So­lin­gen vom 17.05.2006, 3 Ca 143/06 lev, ab­zuändern und fest­zu­stel­len, dass zwi­schen den Par­tei­en ein un­gekündig­tes Ar­beits­verhält­nis be­steht.

32
Die Be­klag­te be­an­tragt, 33

die Be­ru­fung des Klägers zurück­zu­wei­sen.

34

Die Be­klag­te ver­tei­digt das erst­in­stanz­li­che Ur­teil und trägt da­zu vor, der Kläger ha­be dem Be­triebsüber­gang nicht mehr wi­der­spre­chen können, weil zu die­sem Zeit­punkt auf­grund des Ab­fin­dungs­ver­gleichs kein Ar­beits­verhält­nis mehr be­stan­den ha­be, we­der zwi­schen dem Kläger und der Be­klag­ten, noch zwi­schen dem Kläger und der B. Pho­to GmbH. Zwar ha­be die B. Pho­to GmbH nicht als Ver­tre­te­rin der Be­klag­ten ge­han­delt, die Gültig­keit der Be­en­di­gungs­ver­ein­ba­rung er­ge­be sich aber aus dem Sinn und Zweck des zwi­schen dem Kläger und der Er­wer­be­rin ge­schlos­se­nen Ver­gleichs. Da es nur ein Ar­beits­verhält­nis ge­be, wel­ches über­ge­hen könne und die­ses be­en­det wor­den sei, wir­ke die Be­en­di­gungs­wir­kung des Ver­gleichs auch zu­guns­ten des an­de­ren Part­ners des Be­triebsüber­gangs. Nach dem recht­li­chen En­de des Ar­beits­verhält­nis­ses kom­me ein Wi­der­spruch des Ar­beit­neh­mers be­reits rechts­tech­nisch und den­klo­gisch nicht in Be­tracht. Man­gels ei­nes be­ste­hen­den Ar­beits­verhält­nis­ses sei der Wi­der­spruch des Klägers ins Lee­re ge­gan­gen. Dies führt die Be­klag­te auf S. 4 bis 9 ih­res Schrift­sat­zes vom 20.10.2006 aus. In­so­weit wird auf BI. 118 bis 123 der Ak­te Be­zug ge­nom­men. Im Übri­gen trägt die Be­klag­te vor­sorg­lich vor, dass das In­for­ma­ti­ons­schrei­ben über den Be­triebsüber­gang vom 22.10.2004 nicht un­vollständig und nicht feh­ler­haft ge­we­sen und der Wi­der­spruch des Klägers un­ge­ach­tet des­sen ver­spätet, je­den­falls je­doch ver­fris­tet sei. Die in dem In­for­ma­ti­ons­schrei­ben ent­hal­te­ne Aus­sa­ge zur Haf­tungs­ver­tei­lung zwi­schen Veräußerer und Er­wer­ber sei aus­rei­chend, um den Min­dest­an­for­de­run­gen ge­recht zu wer­den. Für die In­for­ma­ti­on über Haf­tungs­fra­gen sei ei­ner­seits zwi­schen der In­for­ma­ti­on über den Aus­tausch des Ver­trags­part­ners so­wie an­de­rer­seits über die be­fris­te­te ge­samt­schuld­ne­ri­sche Haf­tung zu dif­fe­ren­zie­ren. Über den Aus­tausch des Ver­trags­part­ners und das da­mit ein­her­ge­hen­de En­de der Haf­tung der Be­klag­ten sei der Kläger in dem In­for­ma­ti­ons­schrei­ben deut­lich durch den Hin­weis in­for­miert wor­den, dass sein Ar­beits­verhält­nis auf die B.Pho­to GmbH über­ge­hen wer­de. Der Be­griff Über­gang könne bei verständi­ger Würdi­gung nur da­hin­ge­hend ver­stan­den wer­den, dass das Ar­beits­verhält­nis zur Be­klag­ten be­en­det und mit der B. Pho­to GmbH fort­geführt wer­de. Die­ses Verständ­nis wer­de auch in wei­te­ren For­mu­lie­run­gen des In­for­ma­ti­ons­schrei­bens ver­deut­licht. So wer­de auf S.3 dar­auf hin­ge­wie­sen, dass die in der Über­lei­tungs­ver­ein­ba­rung ge­trof­fe­nen Re­ge­lun­gen da­von ge­prägt sei­en, so­weit wie möglich Kon­ti­nuität zu wah­ren . Dar­aus er­ge­be sich, dass ei­ne völlig un­veränder­te Kon­ti­nuität un­ter Bei­be­hal­tung des bis­he­ri­gen Ver­trags­part­ners ge­ra­de nicht ein­tre­te.

35

Ein zusätz­li­cher Hin­weis auf die Haf­tungs­re­ge­lung in § 613 a Abs.2 BGB sei nicht er­for­der­lich ge­we­sen sei. Die zusätz­li­che ge­samt­schuld­ne­ri­sche Haf­tung für die Dau­er ei­nes Jah­res sei ei­ne für den Ar­beit­neh­mer ge­genüber der Nor­mal­si­tua­ti­on güns­ti­ge­re ge­setz­li­che Re­ge­lung. Für ei­nen Ar­beit­neh­mer, der sich be­reits ent­schie­den ha­be, dem Über­gang sei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses nicht zu wi­der­spre­chen, könne ein feh­len­der Hin­weis auf die ge­samt­schuld­ne­ri­sche Nach­haf­tung kei­ne Be­deu­tung ha­ben, denn wenn ihm durch Hin­weis auf die ge­samt­schuld­ne­ri­sche Nach­haf­tung die Si­tua­ti­on noch güns­ti­ger hätte dar­ge­stellt wer­den können, hätte ihn dies si­cher­lich nicht da­zu ver­an­lasst, des­halb dem Über­gang sei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses zu wi­der­spre­chen.

36

Zu­dem sei das In­for­ma­ti­ons­schrei­ben in en­ger Ab­spra­che mit den Ar­beit­neh­mer­ver­tre­tun­gen ver­fasst wor­den.

37

Die Be­klag­te hält ih­re Auf­fas­sung auf­recht, dass kei­ne Ver­pflich­tung zur In­for­ma­ti­on über De­tails der fi­nan­zi­el­len Aus­stat­tung der Er­wer­be­rin be­stan­den ha­be.

38

Der vom Kläger er­ho­be­ne Wi­der­spruch sei je­doch selbst dann ver­spätet er­folgt, wenn man fälsch­li­cher­wei­se an­neh­men wol­le, die In­for­ma­ti­on sei un­zu­tref­fend oder un­vollständig ge­we­sen. Ein gren­zen­lo­ses Wi­der­spruchs­recht wi­derspräche den Grundsätzen von Treu und Glau­ben und auch dem Re­ge­lungs­zweck des Ge­set­zes. Zu­dem könn­ten die be­tei­lig­ten Un­ter­neh­men an­dern­falls auf Dau­er kei­ner­lei Rechts­si­cher­heit er­hal­ten, da ein Ar­beit­neh­mer das Wi­der­spruchs­recht noch nach Jah­ren mit der Be­gründung ausüben könn­te, die In­for­ma­tio­nen über den Be­triebsüber­gang sei­en un­zuläng­lich ge­we­sen. In der Li­te­ra­tur wer­de des­halb zu­tref­fend ver­tre­ten, dass in ana­lo­ger An­wen­dung von § 5 Abs.3 S.2 KSchG ei­ne Höchst­frist von sechs Mo­na­ten ab Be­triebsüber­gang für die Erklärung des Wi­der­spruchs gel­ten müsse. Wie sich aus den Ge­setz­ge­bungs­un­ter­la­gen er­ge­be, sei ei­ne in­halt­li­che Aus­ein­an­der­set­zung mit dem Ände­rungs­vor­schlag, in das Ge­setz ei­ne sechs­mo­na­ti­ge Aus­schluss­frist auf­zu­neh­men, nicht er­folgt. Es dränge sich ge­ra­de­zu der Ein­druck auf, die Vor­schläge der Op­po­si­ti­on sei­en des­halb ab­ge­lehnt wor­den, weil sie von der Op­po­si­ti­on stamm­ten und nicht weil sie in­halt­lich dis­ku­tiert wor­den wären.

39

Der Wi­der­spruch des Klägers sei je­den­falls ver­wirkt. An­zu­knüpfen sei an den Zeit­punkt des Zu­gangs des In­for­ma­ti­ons­schrei­bens beim Kläger, denn mit Zu­gang ha­be er er­ken­nen können, dass das Schrei­ben kei­ne de­zi­dier­te Aus­sa­ge über die ge­samt­schuld­ne­ri­sche Nach­haf­tung gemäß § 613 a Abs.2 BGB ent­hielt. Da ge­ra­de die Fra­ge nach dem Be­stand des Ar­beits­verhält­nis­ses be­son­ders ei­lig klärungs­bedürf­tig sei, sei­en an das Zeit­mo­ment kei­ne ho­hen An­for­de­run­gen zu stel­len. Für das Um­stands­mo­ment sei es bei zu­tref­fen­der Be­ur­tei­lung aus­rei­chend, dass der Kläger bis zum En­de sei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses sei­ne Tätig­keit bei der Er­wer­be­rin auf­ge­nom­men und fort­geführt ha­be. Außer­dem be­ste­he im Fal­le des Klägers das be­son­de­re Um­stands­mo­ment des Ab­schlus­ses ei­nes Be­en­di­gungs­ver­gleichs mit der Be­triebs­er­wer­be­rin. Da­mit ha­be der Kläger ei­ne endgülti­ge Ent­schei­dung über die Be­en­di­gung sei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses ge­trof­fen und zu er­ken­nen ge­ge­ben, dass er den Be­triebsüber­gang als sol­chen ak­zep­tie­re. Dies be­deu­te im Er­geb­nis nichts an­de­res als ei­ne kon­klu­den­te Ver­zichts­erklärung über die Ausübung des Wi­der­spruchs­rechts. Für die Wirk­sam­keit des Ver­zichts sei un­er­heb­lich, ob der Kläger Kennt­nis von ei­nem noch mögli­chen Wi­der­spruch ge­habt ha­be oder nicht. Ei­ne an­de­re Sicht­wei­se würde da­zu führen, dem Ar­beit­neh­mer un­zulässi­ger­wei­se ei­ne Ent­schei­dungs­ba­sis zu dik­tie­ren. Die in dem Be­en­di­gungs­ver­gleich ent­hal­te­ne Ver­zichts­erklärung wir­ke so­wohl ge­genüber der Be­triebs­er­wer­be­rin als auch ge­genüber der Be­klag­ten als Be­triebs­veräußer­in. Der Kläger blei­be auch je­de Ant­wort da­zu schul­dig, war­um er nach der Gläubi­ger­ver­samm­lung im Ok­to­ber 2005 noch wei­te­re drei Mo­na­te zu­ge­war­tet ha­be, um erst dann sei­nen Wi­der­spruch ein­zu­le­gen.

40

Der erst im Ja­nu­ar 2006 er­ho­be­ne Wi­der­spruch stel­le sich zu­dem als rechts­miss­bräuch­lich dar, weil die Ausübung des Wi­der­spruchs­rechts durch den Kläger nicht ent­spre­chend dem Ge­set­zes­zweck auf die (Wie­der)her­stel­lung ei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses mit dem Wil­len zur Fortführung ei­nes Ver­trags­verhält­nis­ses ge­rich­tet sei, son­dern ein­zig und al­lein ei­ner Um­ge­hung des In­sol­venz­ri­si­kos im Hin­blick auf ei­ne ei­ge­ne Ab­fin­dungs­for­de­rung die­ne. Ein sol­ches außer­or­dent­li­ches Wi­der­spruchs­recht könne nicht durch den Um­weg über ei­ne Be­ru­fung auf for­ma­le Mängel ei­nes Un­ter­rich­tungs­schrei­bens ein­geführt wer­den.

41

Der für die Vor­aus­set­zun­gen ei­nes Scha­dens­er­satz­an­spruchs dar­le­gungs- und be­weis­be­las­te­te Kläger ha­be kei­nen für die Be­klag­te ein­las­sungsfähi­gen Vor­trag dar­ge­legt.

42

We­gen des wei­te­ren Be­ru­fungs­vor­brin­gens der Par­tei­en wird auf ih­re in zwei­ter In­stanz ge­wech­sel­ten Schriftsätze nebst An­la­gen so­wie auf die Sit­zungs­nie­der­schrif­ten Be­zug ge­nom­men.

43
Ent­schei­dungs­gründe: 44
I. 45

Die statt­haf­te (§64 Abs.1 ArbGG), nach dem Wert des Be­schwer­de­ge­gen­stan­des zulässi­ge (§64 Abs. 2 ArbGG), un­ter Berück­sich­ti­gung des Wie­der­ein­set­zungs­an­tra­ges form- und frist­ge­recht ein­ge­leg­te und be­gründe­te Be­ru­fung (§§ 66 Abs. 1 Satz 1, 64 Abs. 6 ArbGG i.V.m. §§ 519, 520 Abs. 3 ZPO) des Klägers ist zulässig.

46

Die Be­ru­fung ist zulässig, ob­wohl der Kläger die Frist zur Be­gründung der Be­ru­fung gemäß § 66 Abs.1 S.1 ArbGG versäumt hat.

47

Dem Kläger ist gemäß § 233 ZPO Wie­der­ein­set­zung in den vo­ri­gen Stand zu gewähren, da sei­nen Pro­zess­be­vollmäch­tig­ten kein Ver­schul­den an der ver­späte­ten Ein­le­gung der Be­ru­fung trifft. Es ist all­ge­mein an­er­kannt, dass ei­nen Pro­zess­be­vollmäch­tig­ten im Re­gel­fall kein Ver­schul­den an dem ver­späte­ten Zu­gang ei­nes Schrift­sat­zes bei Ge­richt trifft, wenn er ver­an­lasst, dass der Schrift­satz so recht­zei­tig in den Brief­kas­ten ein­ge­wor­fen wird, dass er nach den nor­ma­len Post­lauf­zei­ten frist­ge­recht bei dem Ge­richt hätte ein­ge­hen müssen. Wenn dem Pro­zess­be­vollmäch­tig­ten kei­ne be­son­de­ren Umstände be­kannt sind, die zu ei­ner Verlänge­rung der nor­ma­len Post­lauf­zei­ten führen können, darf er dar­auf ver­trau­en, dass die­se auch ein­ge­hal­ten wer­den (vgl. BGH, Be­schluss vom 30.09.2003, VI ZB 60/02 = NJW 2003, 3712 f.). Das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt ver­tritt in ständi­ger Recht­spre­chung die An­sicht, dass die Rechts­schutz­ga­ran­ti­en der Art. 19 Abs.4 und Art. 103 Abs.1 GG es ver­bie­ten, den Par­tei­en den Zu­gang zu ei­ner in der Ver­fah­rens­ord­nung ein­geräum­ten In­stanz in un­zu­mut­ba­rer, aus Sach­gründen nicht mehr zu recht­fer­ti­gen­der Wei­se zu er­schwe­ren. Die Ge­rich­te dürfen da­her bei der Aus­le­gung der die Wie­der­ein­set­zung re­geln­den Vor­schrif­ten die An­for­de­run­gen an das, was der Be­trof­fe­ne ver­an­lasst ha­ben muss, nicht über­span­nen. Des­halb hat es das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt ins­be­son­de­re als nicht zulässig an­ge­se­hen, dem Bürger Verzöge­run­gen bei der Brief­beförde­rung oder Zu­stel­lung durch die Deut­sche Bun­des­post als Ver­schul­den an­zu­rech­nen (vgl. BVerfG, Be­schluss vom 11.01.1991, NJW 1992, 38 f.; zu pri­va­ten Beförde­rungs­diens­ten: BverfG, Be­schluss vom 04.04.2000, NJW 2000, 2657 f.).

48

Der Kläger hat hin­rei­chend glaub­haft ge­macht, dass sein Pro­zess­be­vollmäch­tig­ter al­les er­for­der­li­che ver­an­lasst hat, da­mit die Be­ru­fungs­be­gründung un­ter Berück­sich­ti­gung der nor­ma­len Post­lauf­zeit in­ner­halb der bis zum 13.09.2006 lau­fen­den Be­ru­fungs­be­gründungs­frist beim Lan­des­ar­beits­ge­richt Düssel­dorf hätte ein­ge­gan­gen sein müssen. Nach der ei­des­statt­li­chen Ver­si­che­rung der seit mehr als zwei Jah­ren beschäftig­ten Aus­zu­bil­den­den, ge­gen die be­gründe­te Zwei­fel nicht an­geführt wer­den können, hat die­se den Brief be­reits am 08.09.2006 persönlich in den Brief­kas­ten, der am sel­ben Tag noch­mals ge­leert wur­de, ein­ge­wor­fen. Be­son­de­re Umstände, die im vor­lie­gen­den Fall zu ei­ner Verlänge­rung der nor­ma­len Post­lauf­zeit hätten führen können, wa­ren für den Pro­zess­be­vollmäch­tig­ten des Klägers nicht er­kenn­bar. Un­ter Berück­sich­ti­gung ei­ner nor­ma­len Post­lauf­zeit durf­te die­ser da­her dar­auf ver­trau­en, dass der ord­nungs­gemäß adres­sier­te und fran­kier­te Brief mit dem Be­ru­fungs­be­gründungs­schrift­satz auf je­den Fall vor Frist­ab­lauf und da­mit recht­zei­tig beim Lan­des­ar­beits­ge­richt Düssel­dorf ein­ge­hen wird.

49
II. 50

Die Be­ru­fung des Klägers ist auch be­gründet. Ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Ar­beits­ge­richts hat der Kläger dem Be­triebsüber­gang wirk­sam wi­der­spro­chen. Das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts war da­nach ab­zuändern und gemäß dem Kla­ge­an­trag fest­zu­stel­len, dass zwi­schen den Par­tei­en ein un­gekündig­tes

Ar­beits­verhält­nis be­steht.

51
1. 52

Die auf Fest­stel­lung ge­rich­te­te Kla­ge ist gemäß §§ 46 Abs.2 ArbGG, 256 Abs.1 ZPO zulässig. Das Ar­beits­ge­richt hat zu Recht das für ei­ne Fest­stel­lungs­kla­ge gemäß § 256 ZPO er­for­der­li­che Rechts­schutz­in­ter­es­se des Klägers be­jaht.

53

Nach § 256 Abs.1 ZPO kann auf Fest­stel­lung des Be­ste­hens oder Nicht­be­ste­hens ei­nes Rechts­verhält­nis­ses Kla­ge er­ho­ben wer­den, wenn der Kläger ein recht­li­ches In­ter­es­se dar­an hat, dass das Rechts­verhält­nis durch rich­ter­li­che Ent­schei­dung als­bald fest­ge­stellt wer­de. Das Bun­des­ar­beits­ge­richt hat Kla­gen von Beschäftig­ten auf Fest­stel­lung, dass zwi­schen den Par­tei­en ein Ar­beits­verhält­nis be­steht, al­so ge­gen­warts­be­zo­ge­ne Kla­gen, in ständi­ger Recht­spre­chung für zulässig erklärt. Der Kläger verfügt mit­hin über das zur Er­he­bung der Fest­stel­lungs­kla­ge not­wen­di­ge Fest­stel­lungs­in­ter­es­se, denn die Be­klag­te stellt den Fort­be­stand des Ar­beits­verhält­nis­ses und den sich dar­aus er­ge­ben­den Ver­pflich­tun­gen in Ab­re­de.

54
2. 55

Die Kla­ge ist auch be­gründet. Ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Ar­beits­ge­richts be­steht das Ar­beits­verhält­nis des Klägers zur Be­klag­ten fort. Zwar ist der Be­triebs­teil, in dem der Kläger beschäftigt war, gemäß § 613 a Abs.1 BGB auf die B.Pho­to GmbH über­ge­gan­gen. Der Kläger hat dem Über­gang sei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses je­doch recht­zei­tig und wirk­sam gemäß § 613 a Abs.6 BGB wi­der­spro­chen.

56

Der Wi­der­spruch des Klägers mit Schrei­ben vom 18.01.2006 war noch recht­zei­tig, da die Be­klag­te den Kläger über den Be­triebs­teilüber­gang nicht ord­nungs­gemäß im Sin­ne des § 613 a Abs.5 BGB un­ter­rich­tet hat mit der Fol­ge, dass die ein­mo­na­ti­ge Wi­der­spruchs­frist gemäß § 613 a Abs.6 BGB nicht in Lauf ge­setzt wor­den ist. Ei­ne Ver­wir­kung des Wi­der­spruchs­rech­tes kann nicht fest­ge­stellt wer­den. Ein Ver­zicht des Klägers auf sein Wi­der­spruchs­recht liegt nicht vor.

57
a) 58

Der Kläger hat dem Über­gang sei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses form- und frist­ge­recht wi­der­spro­chen. Die Mo­nats­frist des § 613 a Abs.6 BGB war we­gen feh­ler­haf­ter Un­ter­rich­tung der Be­klag­ten über den Teil­be­triebsüber­gang noch nicht ver­stri­chen.

59

Durch das Ge­setz zur Ände­rung des See­manns­ge­set­zes und an­de­rer Ge­set­ze vom 23.März 2002 (BGBl. I 60 S.1163) wur­de § 613 a BGB mit Wir­kung ab 1.April 2002 um die Absätze 5 und 6 ergänzt. § 613 a Abs.5 BGB be­stimmt, dass der bis­he­ri­ge Ar­beit­ge­ber oder der neue In­ha­ber die von ei­nem Be­triebsüber­gang be­trof­fe­nen Ar­beit­neh­mer vor dem Über­gang in Text­form über den (ge­plan­ten) Zeit­punkt des Über­gangs, den Grund für den Über­gang, die recht­li­chen, wirt­schaft­li­chen und so­zia­len Fol­gen des Über­gangs für die Ar­beit­neh­mer und die hin­sicht­lich der Ar­beit­neh­mer in Aus­sicht ge­nom­me­nen Maßnah­men zu un­ter­rich­ten hat. Gemäß § 613 a Abs.6 BGB kann der Ar­beit­neh­mer dem Über­gang des Ar­beits­verhält­nis­ses in­ner­halb ei­nes Mo­nats nach Zu­gang der Un­ter­rich­tung nach Abs.5 schrift­lich wi­der­spre­chen. Der Wi­der­spruch kann ge­genüber dem bis­he­ri­gen Ar­beit­ge­ber oder dem neu­en In­ha­ber erklärt wer­den. Rechts­fol­ge der un­ter­blie­be­nen Un­ter­rich­tung nach § 613 a Abs.5 BGB ist, dass die Wi­der­spruchs­frist gemäß Abs.6 nicht zu lau­fen be­ginnt. Nach all­ge­mei­ner An­sicht, der sich die Be­ru­fungs­kam­mer an­sch­ließt, gilt das auch für die un­vollständi­ge Un­ter­rich­tung (vgl. BAG, Ur­teil vom 24.05.2005, 8 AZR 398/04 = NZA 2005, 1978 m.w.N.; BAG, Ur­teil vom 13.07.2006, 8 AZR 305/05).

60

Die Un­ter­rich­tung soll dem Ar­beit­neh­mer ei­ne aus­rei­chen­de Wis­sens­grund­la­ge für die Ausübung oder Nicht­ausübung sei­nes Wi­der­spruchs­rech­tes ge­ben (vgl. BT-Druck­sa­che 14/7760 S.19). Auf der Grund­la­ge der In­for­ma­ti­on soll der Ar­beit­neh­mer die Fol­gen des Be­triebsüber­gangs für sich abschätzen können. Die er­teil­ten In­for­ma­tio­nen müssen zu­tref­fend sein. Ob die Un­ter­rich­tung ord­nungs­gemäß ist, kann vom Ge­richt über­prüft wer­den (vgl. BAG, Ur­teil vom 13.07.2006, 8 AZR 305/05).

61

Vor­ste­hen­den An­for­de­run­gen genügt das Un­ter­rich­tungs­schrei­ben der Be­klag­ten vom 22.10.2004 nicht, denn die Be­klag­te hat den Kläger je­den­falls nicht hin­rei­chend über die recht­li­chen Fol­gen des Teil­be­triebsüber­gangs un­ter­rich­tet.

62

Die recht­li­chen, wirt­schaft­li­chen und so­zia­len Fol­gen des Be­triebsüber­gangs er­ge­ben sich nach der Ge­set­zes­be­gründung vor al­lem aus den Absätzen 1 bis 4 des § 613 a BGB. Der Ge­setz­ge­ber nennt in­so­weit un­ter Be­zug­nah­me auf § 613 a Abs.1 4 BGB die Fra­gen der Wei­ter­gel­tung oder Ände­rung der bis­he­ri­gen Pflich­ten aus dem Ar­beits­verhält­nis, der Haf­tung des bis­he­ri­gen Ar­beit­ge­bers und des neu­en In­ha­bers so­wie des Kündi­gungs­schut­zes (BT-Druck­sa­che 14/7760 S.19). Be­reits aus der Ge­set­zes­be­gründung ist mit­hin zu ent­neh­men, dass auch über das Haf­tungs­sys­tem des § 613 a Abs.2 BGB zu un­ter­rich­ten ist. Dass die Un­ter­rich­tung über die recht­li­chen Fol­gen auch An­ga­ben zu der Haf­tung des bis­he­ri­gen und des neu­en Be­triebs­in­ha­bers um­fasst, wird auch in der Li­te­ra­tur über­wie­gend ver­tre­ten (vgl. Erik., § 613 a BGB, Rd­nr.85; Pa­landt, § 613 a BGB Rd­nr.44; Wil­lem­sen/Müller Bo­nan­ni in Ar­beits­recht Korn., § 613 a BGB Rd­nr.328; Kütt­ner, Per­so­nal­hand­buch 2006, 123 Rd­nr.32; Grau, Un­ter­rich­tungs- und Wi­der­spruchs­recht der Ar­beit­neh­mer bei Be­triebsüber­gang, S.166). Nun­mehr hat auch das Bun­des­ar­beits­ge­richt mit Ur­teil vom 13.07.2006 (a.a.O.) ent­schie­den, dass zur Un­ter­rich­tung über die recht­li­chen Fol­gen u.a. so­wohl der Hin­weis auf den Ein­tritt des Über­neh­mers in die Rech­te und Pflich­ten aus dem be­ste­hen­den Ar­beits­verhält­nis (§ 613 a Abs.1 S.1 BGB) als auch auf die ge­samt­schuld­ne­ri­sche Haf­tung des Über­neh­mers und des Veräußerers nach § 613 a Abs.2 BGB gehört.

63

Die­se In­for­ma­tio­nen sind dem Schrei­ben vom 22.10.2004 ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Be­klag­ten nicht zu ent­neh­men.

64

Der Hin­weis auf den Über­gang der Ar­beits­verhält­nis­se gibt le­dig­lich die in § 613 a Abs.1 BGB ge­trof­fe­ne Re­ge­lung wie­der und erschöpft sich letzt­lich in der Wie­der­ho­lung des ge­setz­lich vor­ge­ge­be­nen Be­griffs Über­gang . Die rei­ne Wie­der­ho­lung des Ge­set­zes­wort­lauts genügt den An­for­de­run­gen des § 613 a BGB nicht. Er­for­der­lich ist viel­mehr ei­ne kon­kre­te be­triebs­be­zo­ge­ne Dar­stel­lung in ei­ner auch für ju­ris­ti­sche Lai­en möglichst verständ­li­chen Spra­che (vgl. BAG a.a.O.) Selbst wenn der Auf­fas­sung der Be­klag­ten ge­folgt würde, dass sich aus die­ser For­mu­lie­rung ein Aus­tausch der Ver­trags­part­ner ent­neh­men lässt, so wäre da­durch den­noch nichts über die Haf­tungs­re­ge­lung des Abs.2 des § 613 a BGB ge­sagt. Dies räumt auch die Be­klag­te selbst ein. Sie kann sich in­des nicht dar­auf be­ru­fen, der auch nach ih­rem ei­ge­nen Vor­brin­gen un­ter­las­se­ne Hin­weis auf die ge­samt­schuld­ne­ri­sche Haf­tung gehöre nicht zu den zwin­gen­den In­for­ma­tio­nen gemäß § 613 a Abs.5 BGB, weil es sich da­bei um ei­ne für den Ar­beit­neh­mer güns­ti­ge Re­ge­lung han­de­le, die die­sen nach ei­nem ent­spre­chen­den Hin­weis si­cher­lich nicht da­zu ver­an­las­sen könn­te, des­halb dem Über­gang sei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses zu wi­der­spre­chen.

65

Da­zu ist zunächst fest­zu­stel­len, dass ei­ner Be­gren­zung des Un­ter­rich­tungs­in­hal­tes nach § 613 a Abs.5 Nr.3, 4 BGB auf le­dig­lich ob­jek­tiv nach­tei­li­ge Aus­wir­kun­gen wo­von die Be­klag­te of­fen­sicht­lich aus­geht der Wort­laut und Zweck der Norm ent­ge­gen­steht. § 613 a Abs.5 Nr.3 BGB spricht von Fol­gen und nicht von Nach­tei­len des Über­gangs für die Ar­beit­neh­mer. Auch der Be­griff der Maßnah­men im Sin­ne von § 613 a Abs.5 Nr.4 BGB ist in­so­weit neu­tral (vgl. da­zu Grau, a.a.O. S.150). Da­nach hat der Ar­beit­ge­ber be­reits nach dem Wort­laut der Norm über al­le Fol­gen des Be­triebsüber­gangs zu un­ter­rich­ten, oh­ne dass ihm das Recht ei­ner Be­wer­tung der Fol­gen als güns­tig oder ungüns­tig zu­steht. Die­se Auf­fas­sung steht auch in Ein­klang mit der Ge­set­zes­be­gründung und der Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts, nach der wie be­reits aus­geführt die Fra­ge der Haf­tung des bis­he­ri­gen Ar­beit­ge­bers und des neu­en In­ha­bers zu den Fol­gen gehört, über die der Ar­beit­ge­ber zu un­ter­rich­ten hat.

66

Un­er­heb­lich ist, ob die Haf­tungs­fra­ge bei der Ent­schei­dung des Ar­beit­neh­mers für oder ge­gen den Be­triebsüber­gang im Ein­zel­fall ei­ne Rol­le spielt. Es ist nicht er­for­der­lich, dass ei­ne Kau­sa­lität zwi­schen feh­ler­haf­ter Un­ter­rich­tung und Erklärung des Wi­der­spruchs fest­ge­stellt wer­den kann, denn aus wel­chen Gründen der Ar­beit­neh­mer sich wei­gert, das Ar­beits­verhält­nis mit dem neu­en Ar­beit­ge­ber fort­zu­set­zen, ist grundsätz­lich un­er­heb­lich. Die An­ga­be ei­nes Grun­des ist für die Ausübung des Wi­der­spruchs­rech­tes eben­so we­nig von Be­lang wie das zu­grun­de lie­gen­de Mo­tiv des Ar­beit­neh­mers (BAG, Ur­teil vom 30.10.2003, 8 AZR 491/02 = NZA 2004, 481). Ei­ne ord­nungs­gemäße Un­ter­rich­tung i.S.d. § 613 a Abs.5

BGB setzt nach dem Wil­len des Ge­setz­ge­bers und dem Wort­laut der Norm mit­hin im­mer ei­ne Dar­stel­lung der haf­tungs­recht­li­chen Fol­gen ei­nes Be­triebsüber­gangs vor­aus.

67

Ab­ge­se­hen da­von wird dem be­trof­fe­nen Ar­beit­neh­mer erst durch die Dar­stel­lung der be­grenz­ten Nach­haf­tung des bis­he­ri­gen Ar­beit­ge­bers deut­lich vor Au­gen geführt, dass ein endgülti­ger Schuld­ner­wech­sel ein­tritt und der bis­he­ri­ge Ar­beit­ge­ber nur noch be­grenzt haf­tet.

68

Die Be­klag­te hat den Kläger da­nach über die recht­li­chen Fol­gen des Be­triebsüber­gangs un­vollständig un­ter­rich­tet. Zwar hat das Bun­des­ar­beits­ge­richt in ei­ner wei­te­ren Ent­schei­dung vom 13.07.2006 (8 AZR 303/05) dar­auf hin­ge­wie­sen, dass ei­ne Un­ter­rich­tung über kom­ple­xe Rechts­fra­gen im Rah­men des § 613 a Abs.5 BGB dann nicht feh­ler­haft ist, wenn der Ar­beit­ge­ber bei an­ge­mes­se­ner und ge­wis­sen­haf­ter Prüfung der Rechts­la­ge recht­lich ver­tret­ba­re In­for­ma­tio­nen ge­genüber dem Ar­beit­neh­mer kund­tut. Ei­ne der­ar­ti­ge Aus­nah­me­si­tua­ti­on ist vor­lie­gend bei der Fra­ge über die Be­leh­rung der ge­samt­schuld­ne­ri­schen Haf­tung er­sicht­lich nicht ge­ge­ben. Hier­bei han­delt es sich schon nicht um ei­ne kom­ple­xe Rechts­fra­ge. Ab­ge­se­hen da­von hat die Be­klag­te die Rechts­la­ge of­fen­sicht­lich nicht ge­wis­sen­haft ge­prüft, denn schon in An­walts­for­mu­larbüchern (so z.B. in Bau­er, Lin­ge­mann, Haus­s­mann, An­walts­for­mu­lar­buch 2004, Kap.56, MM 56.1) wird in ei­nem For­mu­lie­rungs­vor­schlag die Haf­tungs­re­ge­lung eben­falls dar­ge­stellt. Zu­dem hat auch vor der Ent­schei­dung des Bun­des­ar­beits­ge­richts wie be­reits aus­geführt die ganz herr­schen­de Mei­nung den Hin­weis auf die Haf­tung für er­for­der­lich ge­hal­ten. Hätte die Be­klag­te die Rechts­la­ge ge­prüft, hätte sie zu dem Er­geb­nis kom­men müssen, dass ei­ne ge­son­der­te Be­leh­rung über die Haf­tung er­for­der­lich ist. Der Rechts­stand­punkt der Be­klag­ten ist auch nicht ver­tret­bar.

69

Ab­ge­se­hen da­von fehlt in dem Un­ter­rich­tungs­schrei­ben jeg­li­che In­for­ma­ti­on zu § 613 a Abs. 4 BGB. Aus­weis­lich des In­halts des Un­ter­rich­tungs­schrei­bens hat die Be­klag­te den Kläger nicht dar­auf hin­ge­wie­sen, dass die Kündi­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses durch den bis­he­ri­gen Ar­beit­ge­ber oder durch den neu­en In­ha­ber we­gen des Über­gangs ei­nes Be­trie­bes oder ei­nes Be­triebs­teils un­wirk­sam ist. Aus­weis­lich der Be­gründung zum Re­gie­rungs­ent­wurf (BT-Drucks. 14/7760, S.19) gehören zum Pflicht­be­stand­teil der Un­ter­rich­tung gemäß § 613 a Abs. 5 Nr. 3 BGB auch die kündi­gungs­recht­li­chen Fol­gen des Be­triebsüber­gangs. Dies ent­spricht auch der über­wie­gend in der Li­te­ra­tur geäußer­ten An­sicht ( vgl. Hauck, Der Wi­der­spruch beim Be­triebsüber­gang, NZA Son­der­bei­la­ge 1/2004, S.43 ff; Grau, a.a.O., m.w.N.). Auch das Bun­des­ar­beits­ge­richt hat in sei­ner Ent­schei­dung vom 13.07.2006 dar­auf hin­ge­wie­sen, dass zur Un­ter­rich­tung über die recht­li­chen Fol­gen des Be­triebsüber­gangs grundsätz­lich auch ein Hin­weis auf die kündi­gungs­recht­li­che In­for­ma­ti­on gehört, so denn Kündi­gun­gen im Raum ste­hen. Ob das Bun­des­ar­beits­ge­richt in­so­weit ei­ne Ein­schränkung der Hin­weis­pflicht vor­neh­men will, kann letzt­lich da­hin­ste­hen, da die Un­ter­rich­tung be­reits we­gen der feh­len­den Un­ter­rich­tung über die Haf­tung feh­ler­haft ist. Al­ler­dings dürf­te un­ter Berück­sich­ti­gung vor­ste­hen­der Ausführun­gen ge­ra­de vor­lie­gend auch ein Hin­weis auf die kündi­gungs­recht­li­che Si­tua­ti­on er­for­der­lich ge­we­sen sein, da der Kläger be­reits im Un­ter­rich­tungs­schrei­ben dar­auf hin­ge­wie­sen wor­den ist, dass die Be­klag­te be­ab­sich­tigt, sein Ar­beits­verhält­nis zu kündi­gen, ei­ne Kündi­gung mit­hin be­reits im Raum stand, die so­dann al­ler­dings nicht von der Be­klag­ten, son­dern von der Er­wer­be­rin aus­ge­spro­chen wor­den ist.

70

Sch­ließlich ist der Hin­weis un­ter Zif­fer 7. des Un­ter­rich­tungs­schrei­bens, im Fal­le ei­nes frist­ge­rech­ten Wi­der­spruchs blei­be das Ar­beits­verhält­nis des Klägers im gekündig­ten Zu­stand bei der Be­klag­ten, schon des­halb falsch, weil die Be­klag­te selbst vor dem Be­triebsüber­gang zu kei­ner Zeit gekündigt hat. Das Ar­beits­verhält­nis wäre mit­hin zunächst un­gekündigt bei der Be­klag­ten ge­blie­ben.

71

Ob die Be­klag­te darüber hin­aus da­zu ver­pflich­tet war, die Ar­beit­neh­mer über die wirt­schaft­li­che Si­tua­ti­on der Er­wer­be­rin zu un­ter­rich­ten oder die er­folg­ten An­ga­ben da­zu mit oder oh­ne Berück­sich­ti­gung der außer­halb des Un­ter­rich­tungs­schrei­bens er­teil­ten In­for­ma­tio­nen - so­gar falsch wa­ren, kann in die­sem Zu­sam­men­hang of­fen blei­ben, da die Un­ter­rich­tung aus den be­reits vor­ste­hend dar­ge­leg­ten Gründen un­vollständig und da­mit feh­ler­haft war.

72

Der Hin­weis der Be­klag­ten, der In­halt des In­for­ma­ti­ons­schrei­bens sei in en­ger Ab­stim­mung mit der Ar­beit­neh­mer­ver­tre­tung ver­fasst wor­den, ist nicht nach­voll­zieh­bar, denn zum ei­nen be­steht der Un­ter­rich­tungs­an­spruch des ein­zel­nen Ar­beit­neh­mers als in­di­vi­du­el­ler Aus­kunfts­an­spruch un­abhängig von Un­ter­rich­tungs­rech­ten des Be­triebs­ra­tes, zum an­de­ren wird ein ob­jek­tiv feh­ler­haf­tes Un­ter­rich­tungs­schrei­ben durch Ab­stim­mung mit der Ar­beit­neh­mer­ver­tre­tung nicht in­halt­lich rich­tig.

73

b) 74

74

Der Wi­der­spruch des Klägers ist nicht ver­fris­tet. Auf­grund der feh­ler­haf­ten Un­ter­rich­tung ist die ein­mo­na­ti­ge Frist für die Ausübung des Wi­der­spruchs­rech­tes nicht in Lauf ge­setzt wor­den.

75

Wie be­reits dar­ge­legt, ist Fol­ge ei­ner feh­ler­haf­ten Un­ter­rich­tung nach ganz herr­schen­der Mei­nung in Li­te­ra­tur und Recht­spre­chung, dass die Wi­der­spruchs­frist des § 613 a Abs.6 BGB nicht läuft. Es macht in­so­weit kei­nen Un­ter­schied, ob und aus wel­chen Gründen der Ar­beit­neh­mer über­haupt nicht, nicht aus­rei­chend bzw. ganz oder in Tei­len feh­ler­haft in­for­miert wor­den ist. Ei­ne ein­schränken­de Aus­le­gung der An­for­de­run­gen für ein Auslösen der Wi­der­spruchs­frist wird we­der der Ent­ste­hungs­ge­schich­te noch Wort­laut und Sys­te­ma­tik von § 613 a Abs.5, 6 BGB ge­recht. In der Ge­set­zes­be­gründung wird aus­drück­lich be­tont, dass die Erklärungs­frist für den Wi­der­spruch erst nach vollständi­ger und ord­nungs­gemäßer Un­ter­rich­tung zu lau­fen be­ginnt. Wird wie vor­lie­gend fest­ge­stellt, dass ei­ne feh­ler­haf­te Un­ter­rich­tung vor­liegt, wird die Wi­der­spruchs­frist so­mit nicht in Gang ge­setzt.

76

Ei­ne zeit­li­che Be­gren­zung des Wi­der­spruchs­rechts in Form ei­ner ab­so­lu­ten Aus­schluss­frist sieht das Ge­setz nicht vor. Ei­ne Ana­lo­gie zu § 5 Abs.3 S.3 KSchG ist nach herr­schen­der Mei­nung im Schrift­tum un­zulässig (vgl. ErfK/Preis, § 613 a BGB Rd­nr.96; Stau­din­ger/An­nuß, § 613 a BGB, Rd­nr.170; Fran­zen, RdA 2002, S.258; Grau RdA 2005, S.367; Rieb­le, NZA 2004, S.1).

77

Ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Be­klag­ten ist in den Fällen, in de­nen ei­ne Un­ter­rich­tung nicht oder nicht hin­rei­chend statt­ge­fun­den hat, § 5 Abs.3 S.2 KSchG nicht ent­spre­chend an­zu­wen­den. Die Be­ru­fungs­kam­mer folgt die­ser in der Li­te­ra­tur geäußer­ten Min­der­mei­nung nicht.

78

Ei­ne Ana­lo­gie in Form ei­ner Ge­set­zes- oder Rechts­ana­lo­gie ist nur möglich, wenn ei­ne plan­wid­ri­ge Re­ge­lungslücke und ein ver­gleich­ba­rer Sach­ver­halt vor­liegt (vgl. BAG, Ur­teil vom 02.03.2006, 8 AZR 124/05 = BB 2006, 1339). Vor­lie­gend fehlt es in An­be­tracht der Ent­ste­hungs­ge­schich­te der Neu­re­ge­lung des § 613 a BGB be­reits an ei­ner plan­wid­ri­gen Re­ge­lungslücke. Die Ände­rungs­anträge der Frak­tio­nen von CDU/CSU und FDP zur Ver­an­ke­rung ei­ner ab­so­lu­ten Höchst­frist sind dis­ku­tiert und schließlich von der Aus­schuss­mehr­heit ver­wor­fen wor­den (vgl. BT-Drucks, 14/8128 S.4). Dar­aus muss der Schluss ge­zo­gen wer­den, dass der Ge­setz­ge­ber be­wusst da­von ab­ge­se­hen hat, in § 613 a Abs.6 BGB ei­ne zeit­li­che Aus­schluss­re­ge­lung zu ver­an­kern. Die Be­haup­tung der Be­klag­ten, der An­trag der Frak­tio­nen sei gar nicht dis­ku­tiert, son­dern le­dig­lich des­halb ver­wor­fen wor­den, weil er eben von der Op­po­si­ti­on vor­ge­schla­gen wor­den sei, ist ei­ne Ver­mu­tung, die durch kei­ner­lei Tat­sa­chen zu be­le­gen ist. Die Be­ru­fungs­kam­mer ver­kennt nicht, dass das Feh­len ei­ner ab­so­lu­ten Höchst­frist ins­be­son­de­re für die Par­tei­en der Be­triebsüber­tra­gung ri­si­ko­be­haf­tet und un­ter dem Ge­sichts­punkt von Rechts­si­cher­heit und Rechts­klar­heit pro­ble­ma­tisch ist. Die Recht­spre­chung ist je­doch nicht da­zu be­fugt, sich über die ge­setz­ge­be­ri­sche Ent­schei­dung im We­ge der Ge­set­zes- oder Rechts­ana­lo­gie hin­weg­zu­set­zen ( BAG, a.a.O.).

79

Sch­ließlich ist zu berück­sich­ti­gen, dass der al­te und der neue Be­triebs­in­ha­ber ei­nem der­art un­be­schränk­ten Wi­der­spruchs­recht nicht schutz­los aus­ge­lie­fert ist. So können in­halt­lich feh­ler­haf­te oder un­vollständi­ge An­ga­ben durch Ergänzung bzw. Er­set­zung mit Wir­kung für die Zu­kunft durch die Un­ter­rich­tungs­schuld­ner oh­ne wei­te­res rich­tig ge­stellt wer­den mit der Fol­ge, dass der An­spruch der Ar­beit­neh­mer aus § 613 a Abs.5 BGB er­lischt, wenn die nach dem Ge­setz not­wen­di­gen An­ga­ben in der Zu­sam­men­schau zum ers­ten Mal vollständig vor­lie­gen (vgl. Grau a.a.O., S.221). Die Un­ter­rich­tungs­schuld­ner ha­ben es mit­hin in der Hand, die Fol­gen ei­nes Un­ter­rich­tungs­feh­lers zeit­lich zu be­gren­zen. Stel­len sie sich wie vor­lie­gend die Be­klag­te auf den Stand­punkt, die Un­ter­rich­tung sei feh­ler­frei er­folgt und ho­len auch nicht zu­min­dest vor­sorg­lich ei­ne feh­ler­freie Un­ter­rich­tung nach, so müssen sie un­ter Berück­sich­ti­gung des ge­setz­ge­be­ri­schen Wil­lens hin­neh­men, dass die Ar­beit­neh­mer grundsätz­lich zeit­lich un­be­grenzt dem Be­triebsüber­gang wi­der­spre­chen können.

80

Es ist mit­hin da­von aus­zu­ge­hen, dass der Ar­beit­neh­mer im Fal­le ei­ner feh­ler­haf­ten Un­ter­rich­tung von sei­nem Wi­der­spruchs­recht grundsätz­lich un­be­fris­tet Ge­brauch ma­chen kann. Da­nach war der Wi­der­spruch des Klägers mit Schrei­ben vom 18.01.2006 je­den­falls nicht ver­fris­tet.

81
c) 82
Das Wi­der­spruchs­recht des Klägers ist auch nicht ver­wirkt. 83

Nach herr­schen­der Mei­nung fin­det das Wi­der­spruchs­recht sei­ne Be­gren­zung in zeit­li­cher Hin­sicht nur durch das all­ge­mei­ne Rechts­in­sti­tut der Ver­wir­kung (vgl. Grau, a.a.O., S.295 mit ei­ner Viel­zahl wei­te­rer Hin­wei­se). Das Bun­des­ar­beits­ge­richt hält auch nach der neu­en Rechts­la­ge dar­an fest, dass das Wi­der­spruchs­recht we­gen Ver­wir­kung aus­ge­schlos­sen sein kann (vgl. BAG, Ur­teil vom 13.07.2006, 8 AZR 382/05, n.v.). Strei­tig ist im Ein­zel­nen, wie viel Zeit ver­gan­gen sein muss und wel­che Umstände ge­ge­ben sein müssen, da­mit von ei­ner Ver­wir­kung des Wi­der­spruchs­rechts aus­ge­gan­gen wer­den kann.

84

Ein An­spruch ver­wirkt, wenn der An­spruchs­be­rech­tig­te erst nach Ab­lauf ei­nes länge­ren Zeit­raums den An­spruch er­hebt (Zeit­mo­ment) und da­durch beim Ver­pflich­te­ten ei­nen Ver­trau­en­stat­be­stand ge­schaf­fen hat, er wer­de nicht mehr in An­spruch ge­nom­men (Um­stands­mo­ment). Hier­bei muss das Er­for­der­nis des Ver­trau­ens­schut­zes auf Sei­ten des Ver­pflich­te­ten das In­ter­es­se des Be­rech­tig­ten der­art über­wie­gen, dass ihm die Erfüllung des An­spruchs nicht mehr zu­zu­mu­ten ist (BAG, Ur­teil vom 22.07.2004, 8 AZR 350/03). Da­bei dient die Ver­wir­kung dem Ver­trau­ens­schutz und ver­folgt nicht den Zweck, den Schuld­ner stets dann von sei­ner Ver­pflich­tung zu be­frei­en, wenn des­sen Gläubi­ger länge­re Zeit sei­ne Rech­te nicht gel­tend ge­macht hat (vgl. BAG, Ur­teil vom 13.07.2006, 8 AZR 382/05 = NZA 2006, 1406).

85

Für die Erfüllung des Zeit­mo­ments sind im Schrift­tum zu § 613 a Abs.5, 6 BGB ver­schie­dent­lich Min­dest-bzw. Höchst­fris­ten ge­nannt wor­den. Die in Be­tracht ge­zo­ge­nen Fris­ten schwan­ken zwi­schen 1 Mo­nat und 1 Jahr. Ei­ne Fest­le­gung auf abs­trak­te Fris­ten ist nach Auf­fas­sung der Be­ru­fungs­kam­mer je­doch aus­ge­schlos­sen, weil sich die Tat­sa­che, ab wann ein Untätig­sein als ver­trau­ens­bil­dend und da­mit als für ei­ne Ver­wir­kung re­le­vant ge­wer­tet wer­den kann, letzt­lich nur bei ein­zel­fall­be­zo­ge­ner Abwägung der Umstände er­mit­teln lässt. Der Ver­wir­kungs­tat­be­stand ist als außer­or­dent­li­cher Rechts­be­helf ein Fall der un­zulässi­gen Rechts­ausübung. In der il­loy­al ver­späte­ten Gel­tend­ma­chung ei­nes Rechts liegt ein Ver­s­toß ge­gen Treu und Glau­ben (vgl. Pa­landt/Hein­richs, § 242 BGB Anm. 87). Die Fra­ge des Ver­s­toßes ge­gen Treu und Glau­ben lässt sich da­her nur für den Ein­zel­fall klären. Ei­ne sche­ma­ti­sie­ren­de Be­trach­tungs­wei­se wird dem nicht ge­recht (BAG, Ur­teil vom 20.05.1988, 2 AZR 711/87 = DB 1988, 2156).

86

Zur Be­stim­mung der Dau­er des Zeit­mo­ments ist da­her nicht auf ei­ne star­re Höchst- oder Re­gel­frist ab­zu­stel­len, son­dern auf die kon­kre­ten Umstände des Ein­zel­falls (BAG, Ur­teil vom 27.01.2000, 8 AZR 106/99, n.v.). Auch das Bun­des­ar­beits­ge­richt hat nun­mehr ei­ne Höchst­frist, bei­spiels­wei­se von sechs Mo­na­ten, ab­ge­lehnt (vgl. BAG, Ur­teil vom 13.07.2006, 8 AZR 382/05 = NZA 2006,1406).

87

Für die Be­ant­wor­tung der Fra­ge, ob das Zeit­mo­ment erfüllt ist, ist zunächst zu klären, ab wann der Lauf des Zeit­mo­ments über­haupt be­ginnt. Da­bei ist als we­sent­li­ches Kri­te­ri­um zu berück­sich­ti­gen, dass die Wi­der­spruchs­frist nach § 613 a Abs. 6 BGB nicht mehr wie nach der frühe­ren Recht­spre­chung zu § 613 a BGB an die Kennt­nis des Ar­beit­neh­mer vom Be­triebsüber­gang an­knüpft, son­dern an die Un­ter­rich­tung nach Abs. 5. Un­ter Berück­sich­ti­gung die­ses sich dar­aus er­ge­ben­den Ge­set­zes­zwe­ckes, nämlich das In­ter­es­se des Ar­beit­neh­mers an ei­ner hin­rei­chen­den In­for­ma­ti­ons­ba­sis für die Ausübung der Wi­der­spruchs­ent­schei­dung und dem Ziel des Ge­setz­ge­bers, die ord­nungs­gemäße Un­ter­rich­tung des Ar­beit­neh­mers durch ein an­sons­ten un­be­fris­te­tes Wi­der­spruchs­recht ab­zu­si­chern , kann nach Auf­fas­sung der Be­ru­fungs­kam­mer das Zeit­mo­ment nicht wie die Be­klag­te meint ab dem Zeit­punkt des Zu­gangs des Un­ter­rich­tungs­schrei­bens, son­dern wenn über­haupt - frühes­tens ab dem Zeit­punkt be­gin­nen, zu dem der Ar­beit­neh­mer Kennt­nis da­von er­langt, dass die Un­ter­rich­tung feh­ler­haft war (so auch Wil­lem­sen/Müller-Bo­nan­ni in Ar­beits­recht Komm., § 613 a BGB Rd­nr.340).

88

Die­se Auf­fas­sung wird durch die Ent­schei­dung des Bun­des­ar­beits­ge­richts vom 24.05.2005, 8 AZR 398/04 (= NZA 2005, 1302) gestützt. In die­ser Ent­schei­dung hat das Bun­des­ar­beits­ge­richt aus­geführt, die un­vollständi­ge Un­ter­rich­tung nach § 613 a Abs. 5 BGB hin­de­re den Lauf der Wi­der­spruchs­frist gemäß § 613 a Abs. 6 S.1 BGB. Da­durch sei der Ar­beit­neh­mer aus­rei­chend geschützt, er sei nicht im Zug­zwang . Er könne ab­war­ten und z.B. sei­nen Un­ter­rich­tungs­an­spruch nach § 613 a Abs. 5 BGB ver­fol­gen. Es be­ste­he kein Grund für ihn, das Wi­der­spruchs­recht auf ei­ner un­zu­rei­chen­den Tat­sa­chen­ba­sis aus­zuüben. Ist so­mit die Auf­fas­sung rich­tig, dass der Ar­beit­neh­mer bei ei­ner un­vollständi­gen Un­ter­rich­tung in Kennt­nis des Be­triebsüber­gangs - nicht im Zug­zwang ist, son­dern ab­war­ten darf, kann der Lauf des Zeit­mo­ments der Ver­wir­kung frühes­tens ab Kennt­nis des Ar­beit­neh­mers von der Un­vollständig­keit der Un­ter­rich­tung be­gin­nen.

89

Der die­ser Be­wer­tung zu­grun­de lie­gen­de Rechts­ge­dan­ke er­gibt sich auch aus § 124 BGB. Nach § 124 BGB be­ginnt die Jah­res­frist für die An­fech­tung im Fal­le der arg­lis­ti­gen Täuschung in dem Zeit­punkt, in wel­chem der An­fech­tungs­be­rech­tig­te die Täuschung ent­deckt. Die­ser Rechts­ge­dan­ke über­tra­gen auf das Wi­der­spruchs­recht be­deu­tet, dass das Zeit­mo­ment für die Ver­wir­kung in dem Zeit­punkt be­ginnt, in dem der Ar­beit­neh­mer die Feh­ler­haf­tig­keit der Un­ter­rich­tung ent­deckt. Die Über­tra­gung des Rechts­ge­dan­kens des § 124 BGB auf den Be­ginn des Zeit­mo­ments für die Ver­wir­kung des Wi­der­spruchs­rech­tes wird nach Auf­fas­sung der Kam­mer so­wohl der ge­setz­ge­be­ri­schen In­ten­ti­on, den Ar­beit­ge­ber zu ei­ner vollständi­gen und rich­ti­gen Un­ter­rich­tung an­zu­hal­ten, ge­recht, als auch dem Grund­satz, dass je­des Recht der Ver­wir­kung un­ter­liegt. Sch­ließlich würde die Auf­fas­sung, das Zeit­mo­ment be­reits ab dem Be­triebsüber­gang bzw. dem Zu­gang des Un­ter­rich­tungs­schrei­bens be­gin­nen zu las­sen, ent­ge­gen dem ge­setz­ge­be­ri­schen Wil­len, dem Ar­beit­neh­mer bei feh­ler­haf­ter Un­ter­rich­tung ein un­be­fris­te­tes Wi­der­spruchs­recht zu gewähren, im End­ef­fekt da­zu führen, durch das Zeit­mo­ment der Ver­wir­kung doch ei­ne Höchst­frist für den Wi­der­spruch ein­zuführen.

90

Ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Be­klag­ten be­steht für ei­nen Ar­beit­neh­mer kei­ne Pflicht, sich zeit­nah nach Er­halt des Wi­der­spruch­schrei­bens durch Ein­ho­len von Rechts­rat darüber in­for­mie­ren zu las­sen, ob das In­for­ma­ti­ons­schrei­ben den recht­li­chen An­for­de­run­gen genügt oder nicht, um sich die er­for­der­li­che Kennt­nis zu ver­schaf­fen. Er darf sich zunächst dar­auf ver­las­sen, dass die ihm er­teil­ten Auskünf­te rich­tig und vollständig sind. Die Pflicht zur ord­nungs­gemäßen und feh­ler­frei­en Un­ter­rich­tung liegt in­so­fern in der Ri­si­ko­sphäre des Ar­beit­ge­bers. Dies er­gibt sich - wie be­reits aus­geführt - aus dem ge­setz­ge­be­ri­schen Wil­len, die Wi­der­spruchs­frist erst dann be­gin­nen zu las­sen, wenn die Un­ter­rich­tung feh­ler­frei er­folgt ist und der Ent­schei­dung des Bun­des­ar­beits­ge­richts vom 13.07.2006 (8 AZR 303/05), wo­nach dem Un­ter­rich­tungs­pflich­ti­gen ei­ne an­ge­mes­se­ne und ge­wis­sen­haf­te Prüfung der Rechts­la­ge auf­zu­er­le­gen ist.

91

Un­ter Berück­sich­ti­gung vor­ste­hen­der Ausführun­gen konn­te der Kläger frühes­tens aus der Stel­lung des An­tra­ges auf Eröff­nung des In­sol­venz­ver­fah­rens durch die B. Pho­to GmbH ei­nen An­halts­punkt dafür ent­neh­men, dass die Un­ter­rich­tung über den Be­triebsüber­gang mögli­cher­wei­se feh­ler­haft ge­we­sen sein könn­te. Nach dem un­wi­der­spro­che­nen Vor­trag des Klägers hat er erst durch die Gläubi­ger­ver­samm­lung am 11.10.2005 hin­rei­chen­de An­halts­punk­te für die Feh­ler­haf­tig­keit des Un­ter­rich­tungs­schrei­bens er­hal­ten. Tatsächlich hat er da­nach noch­mals drei Mo­na­te zu­ge­war­tet, be­vor er sei­nen Wi­der­spruch erklärt hat. Trotz der nicht zu be­strei­ten­den Tat­sa­che, dass die Klärung der Fra­ge, ob ein Ar­beits­verhält­nis noch be­steht oder nicht, grundsätz­lich eil­bedürf­tig ist, reicht nach Auf­fas­sung der Be­ru­fungs­kam­mer an­ge­sichts der kom­ple­xen und schwie­ri­gen Rechts­la­ge ein Zeit­raum von wei­te­ren drei Mo­na­ten nicht aus, um das Zeit­mo­ment der Ver­wir­kung zu erfüllen.

92

Selbst wenn die­ser An­sicht nicht ge­folgt würde, sind vor­lie­gend nach Auf­fas­sung der Be­ru­fungs­kam­mer je­den­falls die Vor­aus­set­zun­gen zur An­nah­me des Um­stands­mo­ments nicht ge­ge­ben.

93

Das Um­stands­mo­ment muss so be­schaf­fen sein, dass der bis­he­ri­ge und der neue Be­triebs­in­ha­ber im Zu­sam­men­spiel mit dem Zeit­mo­ment be­rech­tigt dar­auf ver­trau­en dürfen, der Ar­beit­neh­mer wer­de sich dem in § 613 a Abs. 1 S.1 BGB an­ge­ord­ne­ten Ver­trags­part­ner­wech­sel nicht mehr durch ei­nen Wi­der­spruch wi­der­set­zen. Das Vor­lie­gen des Zeit­mo­men­tes in­di­ziert da­bei nicht das so­ge­nann­te Um­stands­mo­ment, denn es ist wie be­reits aus­geführt nicht Zweck der Ver­wir­kung, Schuld­ner, de­nen ge­genüber der Gläubi­ger ih­re Rech­te länge­re Zeit nicht gel­tend ge­macht ha­ben, von ih­rer Ver­pflich­tung zur Leis­tung vor­zei­tig zu be­frei­en. Des­halb kann der Zeit­ab­lauf al­lein die Ver­wir­kung ei­nes Rechts nicht recht­fer­ti­gen, son­dern es be­darf darüber hin­aus­ge­hen­der be­son­de­rer Umstände für die be­rech­tig­te Er­war­tung des Schuld­ners, dass er nicht mehr in An­spruch ge­nom­men wird. Da­bei ist im Hin­blick auf das Wi­der­spruchs­recht ein be­son­ders stren­ger Maßstab an­zu­le­gen, denn schließlich ha­ben es der neue und der al­te Ar­beit­ge­ber in der Hand, durch vollständi­ge und ord­nungs­gemäße Un­ter­rich­tung die Wi­der­spruchs­frist in Gang zu set­zen. In­for­mie­ren sie ob be­wusst oder un­be­wusst feh­ler­haft, müssen schon be­son­de­re Umstände vor­lie­gen, da­mit ein Ver­trau­en da­hin­ge­hend ent­ste­hen kann, der Ar­beit­neh­mer wer­de trotz des In­for­ma­ti­ons­de­fi­zits dem Über­gang sei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses nicht wi­der­spre­chen (so auch LAG München, Ur­teil vom 30.06.2005, 2 Sa 1169/04 = LA­GE § 613 a BGB 2002 Nr.7). Ent­schei­den­der Ge­sichts­punkt ist in­so­weit, dass die Ver­wir­kung dem Ver­trau­ens­schutz dient.

94

Die Tat­sa­che, dass der Kläger ge­gen die Kündi­gung der Er­wer­be­rin ei­ne Kündi­gungs­schutz­kla­ge er­ho­ben und im April 2005 mit der Er­wer­be­rin ei­nen Be­en­di­gungs­ver­gleich ab­ge­schlos­sen hat, reicht nach Auf­fas­sung der Be­ru­fungs­kam­mer nicht aus, um das Um­stands­mo­ment zu be­ja­hen.

95

In­so­weit ist zunächst fest­zu­stel­len, dass der Kläger das Um­stands­mo­ment nicht schon da­durch erfüllt hat, dass er ge­gen die aus­ge­spro­che­ne Kündi­gung Kla­ge er­ho­ben hat. Dar­aus kann nach Auf­fas­sung der Be­ru­fungs­kam­mer nicht der Schluss ge­zo­gen wer­den, dass er die Er­wer­be­rin da­mit als sei­ne Ver­trags­part­ne­rin ak­zep­tiert hat. Zu ei­ner der­ar­ti­gen Kla­ge war der Kläger, wenn er sich sein nach sei­ner da­ma­li­gen Kennt­nis zur Er­wer­be­rin be­ste­hen­des Ar­beits­verhält­nis er­hal­ten woll­te, ver­pflich­tet, um die Rechts­fol­gen der §§ 4, 7 KSchG zu ver­mei­den. Er hat­te zum Zeit­punkt der Kla­ge­er­he­bung kei­ne An­halts­punk­te dafür, dass sein Wi­der­spruchs­recht auf­grund feh­ler­haf­ter Un­ter­rich­tung noch be­ste­hen könn­te. Wenn er un­ter die­sen Umständen ver­sucht, sein Ar­beits­verhält­nis mit der Er­wer­be­rin zu er­hal­ten, ist dar­in kein ver­trau­ens­be­gründen­der Um­stand zu­guns­ten der Be­klag­te zu se­hen, der Kläger wer­de sein Wi­der­spruchs­recht nicht mehr ausüben (vgl. da­zu auch LAG Düssel­dorf, Ur­teil vom 18.01.2007, 5 Sa 1062/06). Der Kläger hat un­ter den ge­ge­be­nen Umständen mit Er­he­bung der Kündi­gungs­schutz­kla­ge le­dig­lich ei­ne ihm zu­ste­hen­de recht­li­che Möglich­keit wahr­ge­nom­men, der kein wei­te­rer Erklärungs­wert zu­kommt.

96

Vor­ste­hen­de Ausführun­gen gel­ten auch hin­sicht­lich des vom Kläger mit der Er­wer­be­rin so­dann im April 2005 ab­ge­schlos­se­nen Be­en­di­gungs­ver­gleichs.

97

Dies­bezüglich ist zu­dem nach dem Vor­trag der Be­klag­ten nicht er­sicht­lich, dass sie auf den Um­stand des Ab­schlus­ses des Be­en­di­gungs­ver­gleichs ein be­son­de­res schützens­wer­tes Ver­trau­en ge­gründet hat, das ihr ei­ne Fort­set­zung des Ar­beits­verhält­nis­ses mit dem Kläger un­zu­mut­bar macht. Ein Ver­trau­ens­schutz schei­det be­reits des­halb aus, weil die Be­klag­te nach ih­rem ei­ge­nen Vor­trag le­dig­lich ver­mu­tet hat, Hin­ter­grund des Wi­der­spruchs sei ein nicht rea­li­sier­ba­rer Ab­fin­dungs­an­spruch ge­gen die Er­wer­be­rin auf­grund ei­nes Be­en­di­gungs­ver­gleichs. Der In­halt des Ver­gleichs war der Be­klag­ten nicht ein­mal be­kannt. An­halts­punk­te dafür, wann die Be­klag­te bei die­ser Sach­la­ge auf­grund wel­cher Kennt­nis ein schützens­wer­tes Ver­trau­en ge­bil­det ha­ben will, sind nicht er­sicht­lich. Da­bei ist un­er­heb­lich, dass der Be­triebs­er­wer­be­rin der Ab­schluss des Be­en­di­gungs­ver­gleichs be­kannt war. Nach Auf­fas­sung der Be­ru­fungs­kam­mer kann sich auf den Tat­be­stand der Ver­wir­kung nur der­je­ni­ge be­ru­fen, der auf­grund be­stimm­ter, vom Be­rech­tig­ten ge­setz­ter Umstände selbst das Ver­trau­en ge­bil­det hat, nicht mehr in An­spruch ge­nom­men zu wer­den.

98

Zu­dem ist in die­sem Zu­sam­men­hang zu berück­sich­ti­gen, dass die Be­klag­te kurz nach Be­an­tra­gung der Eröff­nung des In­sol­venz­ver­fah­rens die B. Pho­to GmbH be­tref­fend von ei­ner größeren An­zahl an­de­rer Ar­beit­neh­mer ei­ne Wi­der­spruch­serklärung er­hal­ten hat und von die­sen ge­richt­lich auf das Be­ste­hen von Ar­beits­verhält­nis­sen in An­spruch ge­nom­men wor­den ist mit der Be­gründung, dass das Un­ter­rich­tungs­schrei­ben feh­ler­haft sei. Sie muss­te des­halb da­mit rech­nen, dass auch an­de­re Ar­beit­neh­mer auf­grund der gerügten und tatsächlich be­ste­hen­den Feh­ler­haf­tig­keit der Un­ter­rich­tung ­ins­be­son­de­re nach wei­te­rer Aufklärung der Sach- und Rechts­la­ge - von ih­rem Wi­der­spruchs­recht noch Ge­brauch ma­chen wer­den. Bei die­ser Sach­la­ge konn­te die Be­klag­te ge­ra­de kein Ver­trau­en da­hin­ge­hend bil­den, der Kläger wer­de trotz der Feh­ler­haf­tig­keit der Un­ter­rich­tung kei­nen Wi­der­spruch erklären. Der Um­stand, dass der Kläger sei­ne Rech­te nicht zur glei­chen Zeit wie die an­de­ren Ar­beit­neh­mer gel­tend ge­macht hat, konn­te bei der Be­klag­ten kein schützens­wer­tes Ver­trau­en be­gründen (vgl. da­zu BAG, Ur­teil vom 24.05.2006, 7 AZ 365/05, n.v., zur Ar­beit­neh­merüber­las­sung und der Ver­wir­kung des Rechts, das Be­ste­hen ei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses gel­tend zu ma­chen), denn - wie be­reits aus­geführt - reicht der Zeit­ab­lauf nach Kennt­nis von dem noch be­ste­hen­den Wi­der­spruchs­recht al­lein nicht aus, um den Tat­be­stand der Ver­wir­kung zu be­ja­hen.

99

Die­ser Be­wer­tung ste­hen die Ausführun­gen des Bun­des­ar­beits­ge­richts im Ur­teil vom 30.01.1991, 7 AZR 239/90, un­ter Zif­fer 111.3. nach Auf­fas­sung der Be­ru­fungs­kam­mer nicht ent­ge­gen, denn in dem dort ent­schie­de­nen Rechts­streit be­stand ge­ra­de nicht wie vor­lie­gend zu­guns­ten der kla­gen­den Par­tei ein Recht, das nach dem ge­setz­ge­be­ri­schen Wil­len nach gar nicht aus­geübt wer­den muss­te, weil die Frist zur Ausübung noch gar nicht in Gang ge­setzt war. Muss das Recht wie vor­lie­gend noch nicht aus­geübt wer­den, kann sich nach Auf­fas­sung der Be­ru­fungs­kam­mer der Um­stand, dass an­de­re Ar­beit­neh­mer das Recht be­reits ausüben, al­len­falls ver­trau­ens­hin­dernd aus­wir­ken.

100

Ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Be­klag­ten reicht auch die tatsächli­che Fort­set­zung des Ar­beits­verhält­nis­ses mit dem neu­en Ar­beit­ge­ber an­ge­sichts der im Fal­le der feh­ler­haf­ten Un­ter­rich­tung nicht lau­fen­den Wi­der­spruchs­frist nicht aus, um dar­aus auf ei­ne Zu­stim­mung des Ar­beit­neh­mers zum Ar­beit­ge­ber­wech­sel zu schließen. Dies er­gibt sich be­reits als Kon­se­quenz aus der ge­setz­lich zwin­gend vor­ge­schrie­be­nen Über­le­gungs­frist, die in Fällen feh­ler­haf­ter Un­ter­rich­tung eben noch nicht läuft. Die Tat­sa­che der Ver­trags­fortführung mit dem neu­en Be­triebs­in­ha­ber kann mit­hin grundsätz­lich vor Ab­lauf der Wi­der­spruchs­frist nicht als Zu­stim­mung des Ar­beit­neh­mers zum Ar­beit­ge­ber­wech­sel oder als still­schwei­gen­der Wi­der­spruchs­rechts­ver­zicht ge­wer­tet wer­den mit der Fol­ge der Erfüllung des Um­stands­mo­men­tes der Ver­wir­kung. In die­sem Fall ist mit der Wei­ter­ar­beit kein ir­gend­wie ge­ar­te­ter Erklärungs­in­halt ver­bun­den. Viel­mehr stellt die Ar­beit beim Er­wer­ber ei­ne ge­eig­ne­te Maßnah­me dar, den Vor­wurf des böswil­li­gen Un­ter­las­sens an­der­wei­ti­gen Er­werbs gemäß § 615 S. 2 BGB zu ver­mei­den.

101

Zu­dem hat die Be­klag­te den Kläger selbst mit dem Un­ter­rich­tungs­schrei­ben dar­auf hin­ge­wie­sen, er sei ver­pflich­tet, bis zum Ab­lauf der Kündi­gungs­frist bei der Er­wer­be­rin wei­ter zu ar­bei­ten. Im Fal­le des Wi­der­spruchs könne sein An­spruch auf Ar­beits­ent­gelt ent­spre­chend gekürzt wer­den. An­ge­sichts die­ses Hin­wei­ses verhält die Be­klag­te sich wi­dersprüchlich, wenn sie sich nun­mehr dar­auf be­ruft, der Kläger ha­be durch die Wei­ter­ar­beit bei der Er­wer­be­rin sein Wi­der­spruchs­recht ver­wirkt. Die Be­klag­te kann sich auch aus die­sem Grund nach dem Grund­satz von Treu und Glau­ben nicht auf ei­ne Ver­wir­kung be­ru­fen.

102
Da­nach ist das Wi­der­spruchs­recht des Klägers nicht ver­wirkt. 103
d) 104

Durch den Ab­schluss des Be­en­di­gungs­ver­gleichs mit der Er­wer­be­rin im April 2005 hat der Kläger auch kei­nen Ver­zicht auf sein Wi­der­spruchs­recht erklärt.

105

Da kei­ne aus­drück­li­che Ver­zichts­erklärung des Klägers auf die Ausübung sei­nes Wi­der­spruchs­rechts vor­liegt, son­dern in dem Ab­schluss des Auf­he­bungs­ver­tra­ges al­len­falls ei­ne kon­klu­den­te Ver­zichts­erklärung ge­se­hen wer­den könn­te, ist nach Auf­fas­sung der Be­ru­fungs­kam­mer ein et­wai­ger Ver­zicht auf das Wi­der­rufs­recht in ana­lo­ger An­wen­dung des § 144 BGB zu be­ur­tei­len.

106

Nach § 144 Abs.1 BGB ist die An­fech­tung ei­nes Rechts­geschäfts aus­ge­schlos­sen, wenn das an­fecht­ba­re 107 Rechts­geschäft von dem An­fech­tungs­be­rech­tig­ten bestätigt wird. Der Sa­che nach han­delt es sich bei die­ser Re­ge­lung um ei­nen Ver­zicht des An­fech­tungs­be­rech­tig­ten. Die­ser sich aus § 144 BGB er­ge­ben­de Rechts­ge­dan­ke ist nach Auf­fas­sung der Be­ru­fungs­kam­mer auf die Fra­ge, ob ein Wi­der­spruchs­recht noch aus­geübt wer­den kann, über­trag­bar und be­deu­tet, dass die Ausübung des Wi­der­spruchs­rechts aus­ge­schlos­sen ist, wenn der wi­der­spruchs­be­haf­te­te Über­gang des Ar­beits­verhält­nis­ses auf den Be­triebs­er­wer­ber von dem Wi­der­spruchs­be­rech­tig­ten bestätigt wird.

107

Da es sich bei dem Über­gang des Ar­beits­verhält­nis­ses im Fal­le des § 613 a BGB nicht um ei­nen rechts­geschäft­li­chen, son­dern um ei­nen ge­setz­lich an­ge­ord­ne­ten Ver­trags­part­ner­wech­sel han­delt, kommt nur ei­ne ana­lo­ge An­wen­dung des § 144 BGB in Be­tracht. Ei­ne Ana­lo­gie ist die Über­tra­gung der für ei­nen oder meh­re­re be­stimm­te Tat­bestände im Ge­setz vor­ge­se­he­nen Re­gel auf ei­nen an­de­ren, aber rechtsähn­li­chen Tat­be­stand (vgl. Pa­landt, Einl. 40 vor § 1). Die ana­lo­ge An­wen­dung ei­ner Norm ist möglich, wenn zur Ausfüllung ei­ner plan­wid­ri­gen Ge­set­zeslücke die Rechts­fol­ge ei­nes ge­setz­li­chen Tat­be­stands auf ei­nen ver­gleich­ba­ren, aber im Ge­setz nicht ge­re­gel­ten Tat­be­stand über­tra­gen wer­den kann. Da­bei muss der zu be­ur­tei­len­de Sach­ver­halt dem ge­setz­lich ge­re­gel­ten Sach­ver­halt glei­chen, die mögli­chen Un­ter­schie­de dürfen nicht von ei­ner Art sein, dass ei­ne Über­tra­gung der ge­setz­li­chen Wer­tung aus­ge­schlos­sen ist (vgl. BAG, Ur­teil vom 23.11.2006, 6 AZR 394/06 = Ar­buR 2006, 447 m.w.N.).

108

Die Vor­aus­set­zun­gen der ana­lo­gen An­wen­dung der in § 144 BGB vor­ge­se­he­nen Re­ge­lung für die Ausübung des An­fech­tungs­rechts auf den ge­setz­lich nicht ge­re­gel­ten Tat­be­stand der Ausübung des Wi­der­spruchs­rechts sind nach Auf­fas­sung der Be­ru­fungs­kam­mer ge­ge­ben. Es lie­gen so­wohl ei­ne Ge­set­zeslücke als auch ein ana­lo­giefähi­ger Tat­be­stand vor.

109

Durch die Einführung des ge­setz­lich nor­mier­ten Wi­der­spruchs­rechts ist nachträglich ei­ne Re­ge­lungslücke in Be­zug auf die Ausübung die­se Rechts ent­stan­den. Das Ge­setz sieht nämlich kei­ne Fol­gen­re­ge­lung für das Wi­der­spruchs­rechts für die Fälle vor, in de­nen die Wi­der­spruchs­frist we­gen feh­ler­haf­ter Un­ter­rich­tung noch nicht läuft.

110

Die Ausübung des Wi­der­spruchs­rechts ist der Ausübung des An­fech­tungs­rechts auch rechtsähn­lich . Bei­de Tat­bestände er­for­dern die Ab­ga­be ei­ner Wil­lens­erklärung des Be­rech­tig­ten, der bei der An­fech­tung be­zo­gen auf ein Rechts­geschäft, beim Wi­der­spruchs­recht be­zo­gen auf ei­nen ge­setz­lich vor­ge­se­he­nen Ver­trags­part­ner­wech­sel rück­wir­ken­de Kraft zu­kommt. In bei­den Fällen be­wirkt die Ausübung des Rechts die rück­wir­ken­de Ver­nich­tung des be­ste­hen­den Ver­trags­verhält­nis­ses. Es er­scheint der Be­ru­fungs­kam­mer da­nach ge­recht­fer­tigt, im We­ge der Ein­zel­ana­lo­gie die Rechts­fol­ge der Bestäti­gung des Rechts­geschäfts durch den An­fech­tungs­be­rech­tig­ten, nämlich den Aus­schluss des An­fech­tungs­rechts, auf den ver­gleich­ba­ren Tat­be­stand der Bestäti­gung des Über­gangs des Ar­beits­verhält­nis­ses auf den Be­triebs­er­wer­ber durch den Wi­der­spruchs­be­rech­tig­ten mit der Fol­ge des Aus­schlus­ses des Wi­der­spruchs­rechts zu über­tra­gen, so­weit die Vor­aus­set­zun­gen ei­ner Bestäti­gung im Sin­ne des § 144 BGB fest­ge­stellt wer­den können.

111

Die Bestäti­gung im Sin­ne des § 144 BGB be­trifft ein gülti­ges Rechts­geschäft und ist an­ders als die Bestäti­gung im Sin­ne des § 141 BGB kei­ne Neu­vor­nah­me des Geschäfts, son­dern der Sa­che nach ein Ver­zicht auf das An­fech­tungs­recht. Sie ist ei­ne nicht emp­fangs­bedürf­ti­ge Wil­lens­erklärung und braucht da­her nicht ge­genüber dem An­fech­tungs­geg­ner erklärt zu wer­den. Sie ist gemäß § 144 Abs.2 BGB form­frei, kann al­so auch durch schlüssi­ges Han­deln er­fol­gen. Er­for­der­lich ist al­ler­dings ein Ver­hal­ten, das den Wil­len of­fen­bart, trotz der An­fecht­bar­keit an dem Rechts­geschäft fest­zu­hal­ten. Je­de an­de­re den Umständen nach mögli­che Deu­tung muss aus­ge­schlos­sen sein. Ei­ne Bestäti­gung setzt in der Re­gel vor­aus, dass der Bestäti­gen­de die An­fecht­bar­keit kann­te bzw. mit ihr rech­nen muss­te. Die Bestäti­gung be­sei­tigt das An­fech­tungs­recht (vgl. Pa­landt, § 144 BGB Rd­nr. 1,2).

112

Un­ter Berück­sich­ti­gung vor­ste­hen­der Ausführun­gen hat der Kläger den Über­gang sei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses auf die Be­triebs­er­wer­be­rin durch Ab­schluss des Be­en­di­gungs­ver­gleichs in die­sem Sin­ne nicht bestätigt.

113

In Übe­rein­stim­mung mit der von An­nuß ver­tre­te­nen Auf­fas­sung geht die Be­ru­fungs­kam­mer da­bei da­von aus, dass das Ar­beits­verhält­nis des Klägers auf­grund des Be­triebsüber­gangs mit Wir­kung zum 01.11.2004 zunächst auf­schie­bend be­dingt auf die B. Pho­to GmbH über­ge­gan­gen ist.

114

Nach Auf­fas­sung von An­nuß (vgl. Stau­din­ger/An­nuß § 613 a BGB Rd­nr. 186) wird dem grund­recht­lich fun­dier­ten Ziel ei­ner Re­spek­tie­rung der pri­vat­au­to­nom ge­trof­fe­nen Ent­schei­dung des Ar­beit­neh­mers, nur mit ei­nem be­stimm­ten Ar­beit­ge­ber zu kon­tra­hie­ren, in Fällen, in de­nen der Wi­der­spruch erst nach dem Be­triebsüber­gang erklärt zu wer­den braucht, nur dann aus­rei­chend Rech­nung ge­tra­gen, wenn der Er­wer­ber bis zum Wi­der­spruch bzw. bis zum Ab­lauf der Wi­der­spruchs­frist auch nicht vorüber­ge­hend in die Stel­lung des Ar­beit­ge­bers einrückt. Die­ses Ziel könne je­doch nicht da­durch er­reicht wer­den, dass man der Wi­der­spruch­serklärung schlicht ex-tunc-Wir­kung bei­legt, son­dern nur durch ei­nen auf­schie­bend be­ding­ten Über­gang des Ar­beits­verhält­nis­ses, so dass die­ses zunächst (bis zum Ab­lauf der Wi­der­spruchs­frist bzw. ei­ner ab­sch­ließen­den Erklärung des Ar­beit­neh­mers) mit dem bis­he­ri­gen Ar­beit­ge­ber fort­be­ste­he. Mit Ab­lauf der Wi­der­spruchs­frist bzw. der ab­sch­ließen­den Ent­schei­dung des Ar­beit­neh­mers tre­te der Er­wer­ber rück­wir­kend zum Da­tum des Be­triebsüber­gangs in den Ar­beits­ver­trag ein.

115

Ein auf­schie­bend be­ding­tes Rechts­geschäft ist tat­be­stand­lich voll­endet und voll gültig, nur sei­ne Rechts­wir­kun­gen sind bis zum Ein­tritt der Be­din­gung in der Schwe­be. Die­ser Tat­be­stand ist der er­for­der­li­chen Gültig­keit des Rechts­geschäfts bei der An­fech­tung rechtsähn­lich .

116

Durch den Ab­schluss des Be­en­di­gungs­ver­gleichs hat der Kläger ge­genüber der Er­wer­be­rin zwar erklärt, dass er sie als Ver­trags­part­ne­rin ak­zep­tiert. Die­se Erklärung ge­genüber der Ver­trags­part­ne­rin er­folg­te al­ler­dings nicht in Kennt­nis ei­nes be­ste­hen­den Wi­der­spruchs­rechts. Der Kläger hat auch mit der Möglich­keit ei­nes be­ste­hen­den Wi­der­spruchs­rechts zum Zeit­punkt des Ab­schlus­ses des Be­en­di­gungs­ver­gleichs nicht rech­nen können, was im Rah­men des § 144 BGB aus­rei­chen würde, um von ei­ner Bestäti­gungs­erklärung aus­zu­ge­hen. Nach dem un­wi­der­spro­che­nen Vor­trag des Klägers hat­te die­ser je­den­falls vor Stel­lung des In­sol­venz­an­tra­ges der Er­wer­be­rin kei­ne An­halts­punk­te dafür, dass das In­for­ma­ti­ons­schrei­ben der Be­klag­ten feh­ler­haft sein könn­te. In dem Ab­schluss des Be­en­di­gungs­ver­gleichs mit der Er­wer­be­rin im April 2005, al­so ei­nen Mo­nat vor Stel­lung des In­sol­venz­an­tra­ges, kann da­nach kei­ne Bestäti­gung des Über­gangs sei­nes Ver­trags­verhält­nis­ses ana­log § 144 BGB ge­se­hen wer­den mit der Fol­ge, dass der Kläger auf sein Wi­der­spruchs­recht nicht ver­zich­tet hat.

117
e) 118

Es kann nicht fest­ge­stellt wer­den, dass der Kläger sein Wi­der­spruchs­recht rechts­miss­bräuch­lich aus­geübt hat.

119

Die Vor­aus­set­zun­gen für ei­nen Rechts­miss­brauch können vor­lie­gend nicht fest­ge­stellt wer­den. Ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Be­klag­ten kann dem Kläger nicht un­ter­stellt wer­den, in An­be­tracht der In­sol­venz der Er­wer­be­rin ha­be er sein Wi­der­spruchs­recht nach Ab­schluss des Be­en­di­gungs­ver­gleichs mit der Er­wer­be­rin nur aus­geübt, um dar­aus im Hin­blick auf die nicht rea­li­sier­ba­re Ab­fin­dung aus dem Be­en­di­gungs­ver­gleich un­ge­recht­fer­tig­te Vor­tei­le zu zie­hen. Dies gilt vor­lie­gend ins­be­son­de­re un­ter Berück­sich­ti­gung des Um­stan­des, dass der Kläger seit ca. 16 Jah­ren bei der Be­klag­ten beschäftigt ist und schon im Hin­blick auf den er­wor­be­nen Be­stands­schutz ein er­heb­li­ches In­ter­es­se am Fort­be­stand des Ar­beits­verhält­nis­ses zur Be­klag­ten ha­ben kann. Ein Rück­kehr­wil­le kann dem Kläger auch un­ter Berück­sich­ti­gung der Ankündi­gung der Be­klag­ten, er müsse für den Fall sei­nes Wi­der­spruchs man­gels Wei­ter­beschäfti­gungsmöglich­keit mit ei­ner Kündi­gung sei­tens der Be­klag­ten rech­nen, nicht ab­ge­spro­chen wer­den. Bei die­ser Mit­tei­lung han­delt es sich um ei­ne Be­haup­tung der Be­klag­ten. Ob tatsächlich kei­ne Wei­ter­beschäfti­gungsmöglich­keit ggf. zu geänder­ten Be­din­gun­gen be­steht, kann der Kläger bei Fort­be­ste­hen des Ar­beits­verhält­nis­ses ge­richt­lich über­prüfen las­sen. In­so­weit ist zu berück­sich­ti­gen, dass es sich vor­lie­gend nach den dem Kläger er­teil­ten In­for­ma­tio­nen im Un­ter­rich­tungs­schrei­ben um ei­nen Teil­be­triebsüber­gang ge­han­delt hat und da­mit nicht aus­ge­schlos­sen wer­den kann, dass die Be­klag­te ggf. zu geänder­ten Be­din­gun­gen ei­ne an­der­wei­ti­ge Beschäfti­gungsmöglich­keit für den Kläger hat, die sie ihm im Rah­men ei­ner Ände­rungskündi­gung als mil­de­res Mit­tel ge­genüber ei­ner Be­en­di­gungskündi­gung hätte an­bie­ten müssen. In­so­weit hat der Kläger zur Recht dar­auf hin­ge­wie­sen, dass die Be­klag­te bis heu­te ­nicht ein­mal vor­sorg­lich - ei­ne Be­en­di­gungskündi­gung ei­nes et­waig noch be­ste­hen­den Ar­beits­verhält­nis­ses aus­ge­spro­chen hat.

120

Zu­dem hat der Kläger nach Kennt­nis von sei­nem noch be­ste­hen­den Wi­der­spruchs­recht kei­ne Sach­la­ge ge­schaf­fen, die die Be­klag­te in dem Glau­ben hätte bestärken können, er wer­de von sei­nem Wi­der­spruchs­recht kei­nen Ge­brauch mehr ma­chen.

121

Un­ter die­sen Umständen kann nicht da­von aus­ge­gan­gen wer­den, dass der Kläger kei­nen Rück­kehr­wil­len hat und sein Wi­der­spruchs­recht rechts­miss­bräuch­lich ausübt.

122
f) 123

Nach dem ei­ge­nen Vor­trag der Be­klag­ten hat die Er­wer­be­rin bei Ab­schluss des Be­en­di­gungs­ver­gleichs nicht als Ver­tre­te­rin der Be­klag­ten ge­han­delt. Die Be­klag­te hat den Ver­gleichs­ab­schluss auch nicht nachträglich ge­neh­migt. Im Verhält­nis zur Be­klag­ten kann dem Be­en­di­gungs­ver­gleich mit­hin kei­ne Rechts­wirk­sam­keit zu­kom­men. Auf­grund der Rück­wir­kung des Wi­der­spruchs hat die Er­wer­be­rin mit­hin als Nicht­be­rech­tig­te ge­han­delt mit der Fol­ge, dass das zwi­schen dem Kläger und der Be­klag­ten be­ste­hen­de Ar­beits­verhält­nis nicht be­en­det wor­den ist.

124

Im Er­geb­nis ist da­mit fest­zu­stel­len, dass der Kläger dem Über­gang sei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses auf die Er­wer­be­rin recht­zei­tig und ord­nungs­gemäß wi­der­spro­chen hat mit der Fol­ge, dass das Ar­beits­verhält­nis zur Be­klag­ten fort­be­steht.

125
Auf die Be­ru­fung des Klägers war das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts mit­hin ab­zuändern. 126
III. 127
Die Kos­ten des Rechts­streits hat gemäß §§ 64 Abs. 6 ArbGG, 91 Abs.1 ZPO die Be­klag­te zu tra­gen. 128
IV. 129

Die Re­vi­si­on war gemäß § 72 Abs.2 Nr.1 ArbGG zu­zu­las­sen, da ent­schei­dungs­er­heb­li­che Rechts­fra­gen vor­lie­gen, die grundsätz­li­che Be­deu­tung ha­ben, für die Ein­heit­lich­keit der Rechts­ord­nung von all­ge­mei­ner Be­deu­tung und höchst­rich­ter­lich noch nicht ent­schie­den sind.

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Rechts­mit­tel­be­leh­rung:

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