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ARBEITSRECHT AKTUELL // 10/139

Nach­ge­wäh­rung von Ur­laub we­gen Pfle­ge des kran­ken Kin­des?

Wird das Kind wäh­rend des Ur­laubs krank, kann ne­ben dem Ur­laub auch die Ver­gü­tung ge­fähr­det sein: Ar­beits­ge­richt Ber­lin, Ur­teil vom 17.06.2010, 2 Ca 1648/10
Frau zu Hause im Bett vor dem Fernsehen

20.07.2010. Wer Ur­laub hat, soll sich er­ho­len. Aber wer krank ist, kann sich nicht er­ho­len, son­dern muss erst ein­mal wie­der ge­sund wer­den. 

Nach § 9 Bun­des­ur­laubs­ge­setz (BUrlG) wer­den da­her durch ärzt­li­ches At­test nach­ge­wie­se­ne Krank­heits­ta­ge wäh­rend des Ur­laubs nicht auf den Jah­res­ur­laub an­ge­rech­net. Der Ur­laub kann al­so nach­ge­holt wer­den. Au­ßer­dem be­kommt man wäh­rend Er­kran­kung ge­mäß § 3 Abs.1 Ent­gelt­fort­zah­lungs­ge­setz (EFZG) eben­so wie für die Dau­er des nach­zu­ge­wäh­ren­den Ur­laubs (§ 7 BUrlG) den vol­len Lohn.

Ob § 9 BUrlG auch dann gilt, wenn das Kind im Ur­laub er­krankt, muss­te vor kur­zem das Ar­beits­ge­richt Ber­lin ent­schei­den: Ar­beits­ge­richt Ber­lin, Ur­teil vom 17.06.2010, 2 Ca 1648/10.

Was pas­siert, wenn Ur­laub mit an­de­ren Frei­stel­lungs­ansprüchen zu­sam­menfällt?

Der Ur­laub soll ei­gent­lich nur die schöns­te Zeit des Jah­res sein. Ei­ne Zeit der Er­ho­lung, oh­ne fremd­be­stimm­te Ar­beit, dem Ar­beit­neh­mer zur frei­en Ge­stal­tung über­las­sen. Recht­lich ist Ur­laub al­ler­dings nicht ganz so un­kom­pli­ziert. Ur­laub ist schuld­recht­lich ge­se­hen ein Frei­stel­lungs­an­spruch ge­gen den Ar­beit­ge­ber bzw. ei­ne Frei­stel­lungs­pflicht des Ar­beit­ge­bers. Der Ar­beit­ge­ber hat sei­ne Pflicht erfüllt, so­bald er den Ur­laub be­wil­ligt hat, in der Re­gel al­so lan­ge be­vor der Ur­laub an­ge­tre­ten wird. So­bald er dies ge­tan hat, trägt der Ar­beit­neh­mer grundsätz­lich das Ri­si­ko, dass er den Ur­laub auch tatsächlich neh­men kann.

Wenn sich der Ar­beit­neh­mer al­so oh­ne Ver­schul­den des Ar­beit­ge­bers in der frei­ge­stell­ten Zeit nicht (mehr) er­ho­len kann, dann ver­liert er sei­nen Ur­laubs­an­spruch den­noch. Der Ar­beit­ge­ber hat nämlich durch die Be­wil­li­gung des Ur­laubs al­les ge­tan, wo­zu er ver­pflich­tet war.

Ein prak­tisch wich­ti­ger Fall, in dem es dem Ar­beit­neh­mer unmöglich wird, sei­nen Ur­laub tatsächlich zu nut­zen (und sich zu er­ho­len), ist ei­ne im Ur­laub auf­tre­ten­de Krank­heit. Wer während des Ur­laubs krank wird, kann nicht mehr auf­grund des Ur­laubs von der Ar­beits­pflicht be­freit sein, er ist ja schon we­gen der Krank­heit nicht zur Ar­beit ver­pflich­tet (§ 275 Abs.1 Bürger­li­ches Ge­setz­buch - BGB).

Trotz­dem hätte der Ar­beit­ge­ber sei­ne Pflicht zur Ur­laubs­gewährung mögli­cher­wei­se erfüllt und wäre des­halb nicht zur Nach­gewährung von Ur­laub ver­pflich­tet. Hier schafft § 9 BUrlG Klar­heit. Da­nach wer­den Zei­ten, in de­nen der Ar­beit­neh­mer während des Ur­laubs ar­beits­unfähig er­krankt, nicht auf den Jah­res­ur­laub an­ge­rech­net, wenn die Ar­beits­unfähig­keit durch ärzt­li­ches At­test nach­ge­wie­sen wird.

An­de­re Fälle er­fasst § 9 BUrlG sei­nem Wort­laut nach al­ler­dings nicht. So wird die In­an­spruch­nah­me des Ur­laubs z.B. unmöglich, wenn Ur­laub und Schwan­ger­schaft zu­sam­men­fal­len, je­den­falls dann, wenn die Schwan­ger­schaft so­weit fort­ge­schrit­ten ist, dass be­reits ein Beschäfti­gungs­ver­bot nach dem Mut­ter­schutz­ge­setz greift. Auch wer während des Ur­laubs auf­grund ei­ner Dienst­ver­pflich­tung als Ka­ta­stro­phen­hel­fer beim THW ein­ge­setzt wird, ist schon des­halb von sei­ner Ar­beits­pflicht frei. In sol­chen Fällen ist die Recht­spre­chung ge­fragt. So hat das Bun­des­ar­beits­ge­richt ein­mal ent­schie­den, dass Ur­laub, der mit Schwan­ger­schaft zu­sam­menfällt, nicht nach­ge­holt wer­den kann, Ur­laub, der mit ei­ner Ver­pflich­tung als Ka­ta­stro­phen­hel­fer zu­sam­menfällt, aber sehr wohl.

Auch wer ein kran­kes Kind pfle­gen muss, ist von sei­ner Ar­beits­pflicht be­freit, nämlich nach § 275 Abs. 3 BGB, und behält für ei­ni­ge Ta­ge sei­nen Lohn­an­spruch gemäß 616 BGB, weil es un­zu­mut­bar ist zu ar­bei­ten, wenn das Kind ge­pflegt wer­den muss. Der Ar­beit­ge­ber muss das Ge­halt dann gemäß § 616 BGB wei­ter­zah­len (nach der Recht­spre­chung für ma­xi­mal fünf Ta­ge). Da­nach hat man ei­nen An­spruch auf Kran­ken­geld ge­gen die Kran­ken­kas­se gemäß § 45 Abs.1 Fünf­tes Buch So­zi­al­ge­setz­buch (SGB V). Un­ter die­sen Vor­aus­set­zun­gen hat man auch ei­nen An­spruch auf Frei­stel­lung ge­gen den Ar­beit­ge­ber nach § 45 Abs.3 SGB V.

Das Ar­beits­ge­richt Ber­lin hat nun ent­schie­den, dass Ur­laub, der mit Krank­heit des Kin­des zu­sam­menfällt, nicht nach­ge­holt wer­den kann. Die Ent­schei­dung zeigt darüber hin­aus, dass man Kran­ken­geld nach § 45 Abs. 1 SGB V im Ur­laub bes­ser nicht be­an­tra­gen soll­te (Ar­beits­ge­richt Ber­lin, Ur­teil vom 17.06.2010, 2 Ca 1648/10).

Der Fall: Ar­beit­neh­me­rin ver­langt Nach­gewährung von Ur­laub we­gen ih­res er­krank­ten Kin­des

Die Ar­beit­neh­me­rin und späte­re Kläge­rin hat­te im Sep­tem­ber des Jah­res 2009 sechs Ta­ge Ur­laub, der seit lan­gem fest­ge­legt war. Die sechs Ta­ge wa­ren die letz­ten ih­res Jah­res­ur­laubs. Just in die­ser Zeit er­krank­te ihr Kind. Sie be­an­trag­te dar­auf­hin bei der Kran­ken­kas­se Kran­ken­geld nach § 45 Abs. 1 SGB V.

Nach­dem ihr Kind wie­der ge­sund und ihr Ur­laub vor­bei war, be­an­trag­te sie er­neut Er­ho­lungs­ur­laub vom 23.12. bis zum 31.12.2009. Der Ar­beit­ge­ber ver­wei­ger­te die Gewährung und wies dar­auf­hin, dass der Jah­res­ur­laub im Sep­tem­ber ver­braucht wor­den war.

Dar­auf­hin klag­te die Ar­beit­neh­me­rin vor dem Ar­beits­ge­richt Ber­lin. Sie war der Mei­nung, dass der Ur­laub, der we­gen Er­kran­kung des Kin­des nicht ver­braucht wor­den war und ihr des­halb noch sechs Ta­ge Ur­laub aus dem Jahr 2009 zustünden.

ArbG Ber­lin: Kei­ne Nach­gewährung von Ur­laub bei Er­kran­kung des Kin­des - Kei­ne Vergütung bei In­an­spruch­nah­me des Frei­stel­lungs­an­spru­ches aus § 45 Abs. 3 SGB V

Das Ar­beits­ge­richt wies die Kla­ge ab.

Durch die Er­kran­kung des Kin­des, war die Ar­beit­neh­me­rin nach § 45 Abs.3 SGB V frei­ge­stellt. Die In­an­spruch­nah­me des Ur­laubs war des­halb unmöglich ge­wor­den. Aber nur wenn ei­ne ei­ge­ne Er­kran­kung des Ar­beit­neh­mers und Ur­laub zu­sam­men­fal­len, be­steht nach An­sicht des Ge­richts ein Recht auf Nach­gewährung des Ur­laubs nach § 9 BUrlG. Die­se Vor­schrift hat, so die Ber­li­ner Rich­ter, Aus­nah­me­cha­rak­ter und kann des­halb nicht auf an­de­re Fälle an­ge­wen­det wer­den.

Nach An­sicht des Ge­richts trägt da­her im All­ge­mei­nen der Ar­beit­neh­mer das Ri­si­ko „ur­laubsstören­der Er­eig­nis­se“. Der Ur­laub fiel des­halb er­satz­los weg. Ei­ne in­di­rek­te Nach­gewährung als Scha­dens­er­satz - wie er für Ka­ta­stro­phen­hel­fer üblich ist - kam auch nicht in Be­tracht. Er­for­der­lich ist nämlich stets, dass es ei­nen Pa­ra­gra­phen gibt, der das Ri­si­ko der Ur­laubsstörung aus­nahms­wei­se auf den Ar­beit­ge­ber überträgt. Dies sei bei § 45 Abs.3 SGB V aber nicht der Fall, weil die Frei­stel­lung hier aus­drück­lich un­be­zahlt ist.

Hätte die Ar­beit­neh­me­rin aber, so das Ge­richt, ih­ren An­spruch nach § 45 Abs.1 SGB V nicht gel­tend ge­macht, dann wäre sie auch nicht nach § 45 Abs.3 SGV un­be­zahlt frei­ge­stellt ge­we­sen. Sie wäre dann wei­ter „im Ur­laub“ ge­we­sen, hätte ihr Kind da­her nicht nur tatsächlich, son­dern auch recht­lich „im Ur­laub“ ge­pflegt, und hätte dem­zu­fol­ge ih­re übli­che Ur­laubs­vergütung nach § 11 BUrlG be­kom­men.

Im Er­geb­nis be­deu­tet das: Wenn man bei Er­kran­kung des Kin­des im Ur­laub sei­nen Frei­stel­lungs­an­spruch nach § 45 Abs.3 SGB V im Ur­laub gel­tend macht, hat man dop­pelt ver­lo­ren. Der Ur­laub wird nicht nach­gewährt und auch nicht vergütet, man erhält le­dig­lich Kran­ken­geld in Höhe von 70 Pro­zent des Ein­kom­mens. Wenn man hin­ge­gen nichts tut, ist der Ur­laub viel­leicht eben­so we­nig er­hol­sam, er wird aber im­mer­hin voll be­zahlt.

Nähe­re In­for­ma­tio­nen fin­den Sie hier:

Hin­weis: In der Zwi­schen­zeit, d.h. nach Er­stel­lung die­ses Ar­ti­kels, hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt (LAG) Ber­lin-Bran­den­burg über den Fall ent­schie­den und das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts bestätigt. Das LAG-Ur­teil und ei­ne kur­ze Kom­men­tie­rung fin­den Sie hier:

Letzte Überarbeitung: 20. Juli 2017

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Nina Wesemann
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