BAG, Ur­teil vom 21.06.2011, 9 AZR 820/09

BUN­DES­AR­BEITS­GERICHT

9 AZR 820/09
3 Sa 358/09
Lan­des­ar­beits­ge­richt

Köln

 

Im Na­men des Vol­kes!

Verkündet am

21. Ju­ni 2011

UR­TEIL

Brüne, Ur­kunds­be­am­tin

der Geschäfts­stel­le

In Sa­chen

Kläger, Be­ru­fungs­be­klag­ter und Re­vi­si­onskläger,

pp.

Be­klag­te, Be­ru­fungskläge­rin und Re­vi­si­ons­be­klag­te,

hat der Neun­te Se­nat des Bun­des­ar­beits­ge­richts auf­grund der Be­ra­tung vom 21. Ju­ni 2011 durch den Vor­sit­zen­den Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Prof. Düwell, die Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Krasshöfer und Dr. Suckow
 

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so­wie den eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Preuß und die eh­ren­amt­li­che Rich­te­rin Mer­te für Recht er­kannt:

Auf die Re­vi­si­on des Klägers wird das Ur­teil des Lan­des­ar­beits­ge­richts Köln vom 5. Au­gust 2009 - 3 Sa 358/09 - auf­ge­ho­ben.

Die Be­ru­fung der Be­klag­ten ge­gen das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Bonn vom 28. Ja­nu­ar 2009 - 2 Ca 189/08 - wird mit der Maßga­be zurück­ge­wie­sen, dass fest­ge­stellt wird, dass die Be­klag­te dem Kläger für das Jahr 2007 32 Ta­ge Ur­laub zu gewähren hat.

Die Be­klag­te hat die Kos­ten des Be­ru­fungs- und des Re­vi­si­ons­ver­fah­rens zu tra­gen.

Von Rechts we­gen!

Tat­be­stand

Die Par­tei­en strei­ten über Ur­laubs­ansprüche des Klägers. 

Der 1962 ge­bo­re­ne Kläger ist seit 1993 für die Be­klag­te als Jour­na­list tätig; seit 2004 auf der Grund­la­ge ei­nes Ho­no­rar-Rah­men­ver­trags. Im letz­ten maßgeb­li­chen Ho­no­rar-Rah­men­ver­trag vom 28. Fe­bru­ar 2006 ver­ein­bar­ten die Par­tei­en - „in der Erwägung, dass ... die Beschäftig­ten nach dem Ta­rif­ver­trag für ar­beit­neh­merähn­li­che Per­so­nen der Deut­schen Wel­le vom 06.02.2002 ... ei­nen verstärk­ten so­zia­len Schutz oh­ne die Bin­dun­gen ei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses er­hal­ten sol­len“ - die freie Mit­ar­beit des Klägers als „re­dak­tio­nell“ täti­ger „Pro­gramm­mit­ar­bei­ter nach § 16 Satz 1 des Ta­rif­ver­trags“ (§ 1) in „pro­gramm­ge­stal­ten­der Tätig­keit nach § 18 Abs. 1 des Ta­rif­ver­trags“ (§ 3). In § 5 des Ho­no­rar-Rah­men­ver­trags heißt es wei­ter:

„Für das ge­sam­te Beschäfti­gungs­verhält­nis und für je­de zu tref­fen­de Ein­zel­ver­ein­ba­rung gilt der Ta­rif­ver­trag für ar­beit­neh­merähn­li­che Per­so­nen der Deut­schen Wel­le vom 6. Fe­bru­ar 2002 (Ta­rif­ver­trag) in sei­ner je­weils gülti­gen

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Fas­sung.“

Der Ta­rif­ver­trag für ar­beit­neh­merähn­li­che Per­so­nen der Deut­schen Wel­le vom 6. Fe­bru­ar 2002 idF vom 29. Ju­ni 2004 (TVaP) enthält ua. fol­gen­de Re­ge­lun­gen:

㤠1
Persönli­cher Gel­tungs­be­reich

(1) Die­ser Ta­rif­ver­trag fin­det An­wen­dung auf Rechts­verhält­nis­se, die zwi­schen ar­beit­neh­merähn­li­chen Per­so­nen im Sin­ne von § 12a Ta­rif­ver­trags­ge­setz und der Deut­schen Wel­le durch Dienst- oder Werk­verträge be­gründet wer­den; ab­wei­chen­de Re­ge­lun­gen im 2. Ab­schnitt (§§ 7 - 15) und im 3. Ab­schnitt (§§ 16 - 20) blei­ben un­berührt. Ar­beit­neh­merähn­li­che Per­so­nen im Sin­ne die­ses Ta­rif­ver­trags sind Mit­ar­bei­ter, die die Vor­aus­set­zun­gen der wirt­schaft­li­chen Abhängig­keit nach § 2 und der so­zia­len Schutz­bedürf­tig­keit nach § 3 erfüllen.
...

§ 2
Wirt­schaft­li­che Abhängig­keit

(1) Die wirt­schaft­li­che Abhängig­keit ei­nes Mit­ar­bei­ters ist ge­ge­ben, wenn er ent­we­der bei der Deut­schen Wel­le oder bei ihr und an­de­ren Rund­funk­an­stal­ten, die zur Ar­beits­ge­mein­schaft der öffent­lich-recht­li­chen Rund­funk­an­stal­ten der Bun­des­re­pu­blik Deutsch­land (ARD) gehören, mehr als die Hälf­te sei­ner er­werbsmäßigen Ent­gel­te (brut­to oh­ne ge­son­der­te Kos­ten­er­stat­tung) im maßgeb­li­chen Zeit­raum be­zo­gen hat. ...

(2) Maßgeb­li­cher Zeit­raum Sin­ne des Ab­sat­zes 1 ist das Ka­len­der­jahr vor Gel­tend­ma­chung des An­spruchs. ...

§ 3
So­zia­le Schutz­bedürf­tig­keit

Die so­zia­le Schutz­bedürf­tig­keit des Mit­ar­bei­ters ist ge­ge­ben, wenn er in­ner­halb der letz­ten sechs Mo­na­te vor der Gel­tend­ma­chung ei­nes An­spruchs aus die­sem Ta­rif­ver­trag oder sei­nen Durchführungs­ta­rif­verträgen min­des­tens an 42 Ta­gen (ein­sch­ließlich Ur­laubs­ta­ge) für die Deut­sche
 

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Wel­le und an­de­re ARD-An­stal­ten auf­grund ver­trag­li­cher Ver­pflich­tun­gen tätig war und sei­ne Einkünf­te aus Er­werbstätig­keit im Sin­ne die­ses Ta­rif­ver­trags im Ka­len­der­jahr vor der Gel­tend­ma­chung des An­spruchs nicht mehr als 74.000,- EU­RO brut­to be­tra­gen ha­ben.

§ 4
Be­ginn und En­de des ar­beit­neh­merähn­li­chen Rechts­verhält­nis­ses

(1) Das ar­beit­neh­merähn­li­che Rechts­verhält­nis zur Deut­schen Wel­le be­ginnt nach dem Ein­tritt der Vor­aus­set­zun­gen des § 2 und des § 3. Das Glei­che gilt mit Be­ginn ei­nes Ho­no­rar-Rah­men­ver­trags (§ 18), der ei­ne Ho­no­rar-Ga­ran­tie (§ 20) enthält, oder ei­nes Ho­no­rar-Rah­men­ver­trags, der un­mit­tel­bar an die Be­en­di­gung ei­nes be­fris­te­ten Ar­beits­verhält­nis­ses an­sch­ließt, so­lan­ge die Ein­kom­mens­gren­ze nach § 2 Abs. 1 nicht un­ter­schrit­ten oder die Ein­kom­mens­gren­ze nach § 3 nicht über­schrit­ten wird.

(2) Das ar­beit­neh­merähn­li­che Rechts­verhält­nis en­det

...

4. mit dem Weg­fall der Vor­aus­set­zun­gen des § 2 oder des § 3, oder

...“

Der Ur­laubs­ta­rif­ver­trag vom 1. Ja­nu­ar 1978 idF vom 29. Ju­ni 2004 (TV Ur­laub) be­stimmt ua.:

„1. Ur­laubs­an­spruch

1.1 Die un­ter § 1 des Ta­rif­ver­trags für ar­beit­neh­merähn­li­che Per­so­nen der Deut­schen Wel­le vom 06.02.2002 (TVaP) fal­len­den Mit­ar­bei­ter ha­ben - so­weit nicht nach § 1 Ab­satz 2 TVaP aus­ge­schlos­sen - un­ter den Vor­aus­set­zun­gen sei­ner §§ 2 und 3 An­spruch auf ei­nen be­zahl­ten Ur­laub.

...

2. Ur­laubs­dau­er

2.1 Der Jah­res­ur­laub beträgt 31 Ar­beits­ta­ge.
...
 

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2.3 Der Ur­laub muss in­ner­halb des lau­fen­den Ka­len­der­jah­res, in be­gründe­ten Aus­nah­mefällen spätes­tens bis zum 30. April des fol­gen­den Jah­res, be­an­tragt und nach Möglich­keit zu­sam­menhängend ge­ge­ben und ge­nom­men wer­den.

2.4 Ein vom Mit­ar­bei­ter im Ka­len­der­jahr nicht be­an­trag­ter Ur­laub verfällt, es sei denn, dass der Mit­ar­bei­ter an der An­trag­stel­lung schuld­los ver­hin­dert war und die­se bis spätes­tens 1. April des fol­gen­den Jah­res nach­holt.

2.5 Lehnt die Deut­sche Wel­le die Zah­lung ei­nes Ur­laubs­ent­gelts we­gen feh­len­der An­spruchs­vor­aus­set­zung ab, so kann der Mit­ar­bei­ter nur in­ner­halb von vier Mo­na­ten schrift­lich Ein­spruch da­ge­gen er­he­ben.

3. Ur­laubs­ent­gelt

3.1 Der Mit­ar­bei­ter erhält von der Deut­schen Wel­le ein Ur­laubs­ent­gelt für die Ur­laubs­ta­ge, die ihm nach Zif­fer 2.1 und 2.2 des Ta­rif­ver­trags zu­ste­hen. Das Ur­laubs­ent­gelt be­misst sich nach dem Ein­kom­men, das der Mit­ar­bei­ter in den letz­ten zwölf Mo­na­ten vor Ur­laubs­an­tritt von der Deut­sche Wel­le er­hal­ten hat, ein­sch­ließlich der von der Deut­schen Wel­le ge­zahl­ten ta­rif­li­chen Leis­tun­gen, höchs­tens 61.000,00 EUR. Es wird di­vi­diert durch 260 und dann mit der An­zahl der Ur­laubs­ta­ge mul­ti­pli­ziert. Zum Ein­kom­men zählen nicht die von der Deut­sche Wel­le be­zahl­ten Über­nah­me- oder Wie­der­ho­lungs­ho­no­ra­re.
...“

Auf ei­nem von der Be­klag­ten zur Verfügung ge­stell­ten For­mu­lar be­an­trag­te der Kläger am 16. März 2007 für den Zeit­raum vom 18. März bis zum 15. April 2007 Ur­laub und Zah­lung des Ur­laubs­ent­gelts. Er gab sein er­werbs-mäßiges Ent­gelt als frei­er Mit­ar­bei­ter bei der Be­klag­ten im Ka­len­der­jahr vor An­trag­stel­lung mit 48.129,90 Eu­ro bei ca. 100 Ar­beits­ta­gen in den letz­ten sechs Mo­na­ten vor An­trag­stel­lung an. Fer­ner be­zif­fer­te er sei­ne an­de­ren Er­werbs­einkünf­te als „frei­er Jour­na­list“ mit ca. 20.000,00 Eu­ro. Am Schluss des For­mu­lars erklärte sich der Kläger be­reit, sei­ne An­ga­ben auf Ver­lan­gen durch Vor­la­ge von
 

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Be­schei­ni­gun­gen ein­sch­ließlich des Ein­kom­men­steu­er­be­scheids zu be­le­gen. Die Be­klag­te lehn­te den Ur­laubs­an­trag des Klägers am 26. März 2007 we­gen zu ho­her Einkünf­te aus Er­werbstätig­keit iSv. § 3 TVaP ab.

Laut der beim Fi­nanz­amt ein­ge­reich­ten Auf­stel­lung er­ziel­te der Kläger im Ka­len­der­jahr 2006 - ne­ben den Ho­no­rar­einkünf­ten von der Be­klag­ten und steu­er­frei ergänzend gewähr­ten Nacht­zu­schlägen iHv. 7.586,76 Eu­ro - wei­te­re Ein­nah­men aus selbstständi­ger Tätig­keit iHv. 29.434,79 Eu­ro bei gleich­zei­ti­gen Aus­ga­ben iHv. 22.333,40 Eu­ro, die das Fi­nanz­amt mit ei­nem Ge­winn von 7.101,00 Eu­ro ver­an­lag­te. Die­se Einkünf­te re­sul­tier­ten im We­sent­li­chen aus länger­fris­tig an­ge­leg­ten Tätig­kei­ten für Ma­ga­zi­ne und Zeit­schrif­ten in den Ver­ei­nig­ten Staa­ten von Ame­ri­ka, die mit Auf­wen­dun­gen für Rei­sen und Kom­mu­ni­ka­ti­ons­leis­tun­gen ver­bun­den wa­ren.

Mit Schrei­ben sei­nes da­ma­li­gen Pro­zess­be­vollmäch­tig­ten vom 26. Ju­ni 2007 mach­te der Kläger sei­nen An­spruch auf Ur­laubs­ent­gelt ge­genüber der Be­klag­ten er­folg­los gel­tend. Das Ver­trags­verhält­nis der Par­tei­en en­de­te am 31. Ju­li 2011.

Der Kläger hat mit der am 23. Ja­nu­ar 2008 beim Ar­beits­ge­richt ein­ge­gan­ge­nen Kla­ge­schrift, die der Be­klag­ten spätes­tens am 21. Fe­bru­ar 2008 zu­ge­stellt wor­den ist, von der Be­klag­ten die Zah­lung von Ur­laubs­ent­gelt für ins­ge­samt 32 Ur­laubs­ta­ge ver­langt. Die­se re­sul­tie­ren aus ei­nem von 2006 nach 2007 über­tra­ge­nen Rest­ur­laubs­tag und 31 Ur­laubs­ta­gen für 2007.

Der Kläger hat ge­meint, er sei so­zi­al schutz­bedürf­tig iSd. § 3 TVaP. Die so­zia­le Schutz­bedürf­tig­keit sei an­hand des aus jour­na­lis­ti­scher Tätig­keit herrühren­den Ge­winns zu be­stim­men. Denn nur der Ge­winn, nicht aber der getätig­te Um­satz las­se Schluss­fol­ge­run­gen auf die Un­abhängig­keit des Mit­ar­bei­ters zu.

Der Kläger hat zu­letzt be­an­tragt, 

die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, an ihn 6.857,28 Eu­ro brut­to nebst Zin­sen iHv. fünf Pro­zent­punk­ten seit Kla­ge­er­he­bung zu zah­len.

Die Be­klag­te hat be­an­tragt, die Kla­ge ab­zu­wei­sen. Sie hat ge­meint, der Kläger sei auf­grund sei­ner Ge­samt­ein­nah­men von mehr als 74.000,00 Eu­ro im

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Jahr 2006 nicht so­zi­al schutz­bedürf­tig. Maßgeb­lich sei der ne­ben den Ho­no­ra­ren er­ziel­te Um­satz, den der Kläger mit 30.401,63 Eu­ro be­zif­fert ha­be. Sei­ne an­ge­fal­le­nen Be­triebs­kos­ten könne er nicht in Ab­zug brin­gen. Sch­ließlich sprächen Prak­ti­ka­bi­litäts­gründe dafür, die Schutz­bedürf­tig­keit ei­nes Mit­ar­bei­ters an­hand der rei­nen Ein­nah­me­wer­te zu be­stim­men.

Das Ar­beits­ge­richt hat der Kla­ge statt­ge­ge­ben. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat die Kla­ge auf die Be­ru­fung der Be­klag­ten ab­ge­wie­sen. Mit der vom Lan­des­ar­beits­ge­richt zu­ge­las­se­nen Re­vi­si­on be­an­tragt der Kläger nun­mehr fest­zu­stel­len, dass die Be­klag­te ihm für das Jahr 2007 Ur­laub mit ei­ner Dau­er von 32 Ta­gen zu gewähren und ent­spre­chend Ur­laubs­ent­gelt für 32 Ur­laubs­ta­ge zu zah­len hat.

Ent­schei­dungs­gründe

A. Die zulässi­ge Re­vi­si­on ist be­gründet. Ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Be­klag­ten hat der Kläger nach Ziff. 2.1 TV Ur­laub ins­ge­samt An­spruch auf 32 Ta­ge ta­rif­li­chen Jah­res­ur­laub.

I. Die in der Re­vi­si­ons­in­stanz erklärte Ände­rung des Kla­ge­an­trags, mit dem der Kläger an­stel­le der ursprüng­lich ver­lang­ten Zah­lung des Ur­laubs­ent­gelts nun­mehr die Fest­stel­lung ei­nes Ur­laubs­an­spruchs be­gehrt, ist zulässig.

Der Kläger hat erst­mals in der Re­vi­si­ons­in­stanz be­an­tragt fest­zu­stel­len, dass ihm noch 32 Ur­laubs­ta­ge zu­ste­hen. Zu­vor hat er le­dig­lich die Zah­lung des Ur­laubs­ent­gelts für die­se Ur­laubs­ta­ge im We­ge der Leis­tungs­kla­ge gel­tend ge­macht. Die­se Ände­rung ist wirk­sam, auch wenn der Kläger sie erst in der Re­vi­si­ons­in­stanz erklärt hat. Zwar be­ste­hen für Kla­geände­run­gen und -er­wei­te­run­gen in der Re­vi­si­ons­in­stanz Hin­de­rungs­gründe; denn der Schluss der Be­ru­fungs­ver­hand­lung bil­det nach § 559 ZPO bezüglich des tatsächli­chen Vor­brin­gens die Ur­teils­grund­la­ge für das Re­vi­si­ons­ge­richt. So­weit von der Recht­spre­chung an­ge­nom­men wird, der Schluss der münd­li­chen Ver­hand­lung in zwei­ter In­stanz bil­de auch bezüglich der Anträge der Par­tei­en ei­ne bin­den­de
 

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Ent­schei­dungs­grund­la­ge für das Re­vi­si­ons­ge­richt (vgl. BAG 20. Ja­nu­ar 2010 - 5 AZR 99/09 - Rn. 11, AP BGB § 611 Abhängig­keit Nr. 119 = EzA BGB 2002 § 611 Ar­beit­neh­mer­be­griff Nr. 16 un­ter Hin­weis auf die st. Rspr.; 28. Ju­ni 2005 - 1 ABR 25/04 - zu B I 2 a der Gründe, BA­GE 115, 165; 8. Sep­tem­ber 1971 - 4 AZR 405/70 - AP BAT §§ 22, 23 Nr. 46), steht dies hier der An­tragsände­rung nicht ent­ge­gen. Denn es ist all­ge­mein an­er­kannt, dass An­tragsände­run­gen je­den­falls aus pro­zessöko­no­mi­schen Gründen dann zu­ge­las­sen wer­den können, wenn es sich da­bei um Be­schränkun­gen oder Er­wei­te­run­gen iSv. § 264 Nr. 2 ZPO han­delt und der neue Sach­an­trag sich auf den in der Be­ru­fungs­in­stanz fest­ge­stell­ten Sach­ver­halt oder auf den un­strei­ti­gen Par­tei­vor­trag stützt (BAG 23. Fe­bru­ar 2010 - 9 AZR 52/09 - Rn. 35, ZTR 2010, 367). So ist es hier. Es han­delt sich um ei­ne Be­schränkung iSd. § 264 Nr. 2 ZPO. Sie stützt sich auf den­sel­ben Kla­ge­grund. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat die An­spruchs­vor­aus­set­zun­gen des Ur­laubs­an­spruchs in­zi­dent ge­prüft. Es hat „un­pro­ble­ma­tisch die erst­ge­nann­te Ta­rif­vor­aus­set­zung der 42-tägi­gen Tätig­keit“ und die wei­te­re An­spruchs­vor­aus­set­zung, nämlich die Höhe des Ein­kom­mens an­hand tatsächlich er­hal­te­ner Zah­lun­gen, fest­ge­stellt. Dass es auf­grund ei­ner recht­lich feh­ler­haf­ten Aus­le­gung des ta­rif­li­chen Be­griffs „Ein­kom­men“ das Über­schrei­ten der an­spruchs­ver­nich­ten­den Ein­kom­mens­gren­ze an­ge­nom­men hat, ist in die­sem Zu­sam­men­hang unschädlich.

Die Kla­ge auf Fest­stel­lung ei­nes Ur­laubs­an­spruchs ist zulässig (vgl. ausführ­lich BAG 12. April 2011 - 9 AZR 80/10 - Rn. 12 ff., NZA 2011, 1050).

II. Die Kla­ge ist be­gründet. Der von dem Kläger er­ho­be­ne An­spruch folgt aus Ziff. 2.1 TV Ur­laub. Da­nach beträgt der Jah­res­ur­laub 31 Ar­beits­ta­ge. Hin­zu kommt ein wei­te­rer aus dem Jahr 2006 über­tra­ge­ner Ur­laubs­tag.

1. Der Ur­laubs­an­spruch aus dem Jahr 2007 ist nicht ver­fal­len. Zwar muss der Ur­laub nach Ziff. 2.3 TV Ur­laub in­ner­halb des Ka­len­der­jah­res, spätes­tens aber bis zum 30. April des fol­gen­den Jah­res ge­ge­ben und ge­nom­men wer­den. Gemäß Ziff. 2.4 TV Ur­laub verfällt al­ler­dings - ab­wei­chend von § 7 Abs. 3 Satz 3 BUrlG - nur ein vom Mit­ar­bei­ter nicht im Ka­len­der­jahr be­an­trag­ter Ur­laub. Der Kläger hat sei­nen Ur­laubs­an­spruch spätes­tens mit Schrei­ben vom 26. Ju­ni

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2007 und da­mit in­ner­halb des Ka­len­der­jah­res ge­genüber der Be­klag­ten gel­tend ge­macht.

2. Ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Be­klag­ten fand der TV Ur­laub auf das Ver­trags­verhält­nis der Par­tei­en An­wen­dung. Gemäß Ziff. 1.1 TV Ur­laub ha­ben die un­ter § 1 TVaP fal­len­den Mit­ar­bei­ter An­spruch auf be­zahl­ten Ur­laub. Der Kläger erfüllt die Vor­aus­set­zun­gen der wirt­schaft­li­chen Abhängig­keit gemäß § 2 TVaP und der so­zia­len Schutz­bedürf­tig­keit nach § 3 TVaP (§ 1 Abs. 1 Satz 2 TVaP).

a) Die wirt­schaft­li­che Abhängig­keit des Klägers iSd. § 2 TVaP war ge­ge­ben. Er be­zog von der Be­klag­ten im Jahr 2006 mehr als die Hälf­te sei­ner er­werbsmäßigen Ge­sam­tent­gel­te (§ 2 Abs. 1 Satz 1 TVaP). Das gilt selbst dann, wenn man der Auf­fas­sung der Be­klag­ten folgt und nicht nur die er­ziel­ten Ge­win­ne, son­dern auch sei­ne Brut­to­ein­nah­men aus an­de­rer selbstständi­ger Tätig­keit zu­grun­de legt. Bei der Be­klag­ten be­zog er ein Ho­no­rar iHv. 48.129,90 Eu­ro zuzüglich Nacht­zu­schläge iHv. 7.586,76 Eu­ro. Die Brut­to­ein­nah­men aus an­de­rer selbstständi­ger Tätig­keit be­tru­gen le­dig­lich 29.434,79 Eu­ro.

b) Der Kläger war auch so­zi­al schutz­bedürf­tig iSd. § 3 TVaP. 

aa) Er war in­ner­halb der letz­ten sechs Mo­na­te vor Gel­tend­ma­chung des An­spruchs an min­des­tens 42 Ta­gen für die Be­klag­te tätig (§ 3 TVaP).

bb) Der Kläger er­ziel­te vor Gel­tend­ma­chung des An­spruchs kei­ne Einkünf­te aus Er­werbstätig­keit in Höhe von mehr als 74.000,00 Eu­ro brut­to im Ka­len­der­jahr.

Ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Lan­des­ar­beits­ge­richts kommt es für die Maßgeb­lich­keit der Einkünf­te im Fal­le selbstständi­ger Er­werbstätig­keit nicht auf die er­ziel­ten Brut­to­ein­nah­men, son­dern auf die nach den all­ge­mei­nen Ge­winn­ermitt­lungs­vor­schrif­ten des Ein­kom­men­steu­er­rechts er­mit­tel­ten Ge­win­ne an. Dies folgt aus der Aus­le­gung des Ta­rif­ver­trags. Ob § 3 TVaP da­bei letzt­lich nur auf Er­werbstätig­kei­ten für die Be­klag­te so­wie ggf. wei­te­re ARD-An­stal­ten
 

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ab­stel­len will oder sämt­li­che jour­na­lis­ti­schen oder über­haupt al­le denk­ba­ren Er­werbstätig­kei­ten be­trifft, be­darf vor­lie­gend kei­ner Ent­schei­dung. Da­nach er­ziel­te der Kläger im Jahr 2006 ei­nen Ge­winn iHv. 7.101,00 Eu­ro. Sei­ne Ge­samt­einkünf­te iHv. 62.817,66 Eu­ro über­schrit­ten des­halb nicht die Gren­ze von 74.000,00 Eu­ro.

(1) Die­se Aus­le­gung des Be­griffs „Einkünf­te“ folgt schon aus dem Wort­laut von § 3 TVaP.

(a) Die Ta­rif­ver­trags­par­tei­en grei­fen in § 3 TVaP - und ergänzend in § 4 Abs. 1 Satz 2 TVaP - die für das Bei­trags- und Steu­er­recht maßgeb­li­chen Be­grif­fe „Einkünf­te“ und „Ein­kom­men“ auf. Es han­delt sich da­bei ter­mi­no­lo­gisch um fest­ste­hen­de, durch § 15 Abs. 1 SGB IV für das Bei­trags­recht und § 2 Abs. 1 und Abs. 5 EStG für das Steu­er­recht vor­ge­ge­be­ne Be­grif­fe, die wech­sel­sei­tig im Bei­trags- und Steu­er­recht mit­ein­an­der kor­re­spon­die­ren (vgl. Klat­ten­hoff in Hauck/Noftz SGB IV Stand März 2011 § 15 Rn. 1; Kirch­hof in Kirch­hof EStG 9. Aufl. § 2 Rn. 3). Im Re­gel­fall ist an­zu­neh­men, dass - wenn die Ta­rif­ver­trags­par­tei­en Rechts­be­grif­fe ver­wen­den, die sie selbst nicht wei­ter de­fi­nie­ren - der gebräuch­li­che ju­ris­ti­sche Be­deu­tungs­ge­halt gel­ten soll (BAG 14. De­zem­ber 2010 - 3 AZR 939/08 - Rn. 18, AP Be­trAVG § 1 Aus­le­gung Nr. 11 zur Aus­le­gung von Be­triebs­ver­ein­ba­run­gen; vgl. auch BAG 19. Ok­to­ber 2004 - 9 AZR 411/03 - zu B II 2 der Gründe mwN, BA­GE 112, 203).

(b) Die Be­grif­fe „Ein­kom­men“ und „Einkünf­te“ wer­den in viel­fa­chen so­zi­al­ver­si­che­rungs- und ver­sor­gungs­recht­li­chen Re­ge­lun­gen auf­ge­grif­fen (vgl. et­wa § 11 SGB II, § 14 WoGG, § 2 BEEG, § 11 BAföG, § 53 Be­amt­VG, § 82 SGB XII - hier­zu et­wa § 4 Ver­ord­nung zur Durchführung des § 82 des Zwölf­ten Bu­ches So­zi­al­ge­setz­buch vom 28. No­vem­ber 1962 [BGBl. I S. 692] idF vom 21. März 2005 [BGBl. I S. 818]).

Nach § 15 Abs. 1 Satz 1 SGB IV ist das Ar­beits­ein­kom­men der nach den all­ge­mei­nen Ge­winn­ermitt­lungs­vor­schrif­ten des Ein­kom­men­steu­er­rechts er­mit­tel­te Ge­winn aus ei­ner selbstständi­gen Tätig­keit. Gemäß § 2 Abs. 2 Nr. 1 EStG sind Einkünf­te bei selbstständi­ger Ar­beit der Ge­winn, dh. das Brut­to­ein-
 

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kom­men aus der selbstständi­gen Tätig­keit nach Ab­zug von Wer­bungs­kos­ten und Be­triebs­aus­ga­ben, aber oh­ne Ab­zug von steu­er­lich begüns­tig­ten Son­der-aus­ga­ben und Frei­beträgen (vgl. BSG 15. De­zem­ber 1977 - 11 RA 38/77 - ju­ris Rn. 14, BS­GE 45, 244).

(c) Mit die­sem Be­griffs­verständ­nis in Ein­klang steht auch die Wen­dung „brut­to“ im An­schluss an die be­tragsmäßige Be­zif­fe­rung in § 3 TVaP. Schon der Ge­setz­ge­ber geht im Hin­blick auf § 15 SGB IV da­von aus, dass die hier­nach iVm. § 2 EStG er­mit­tel­ten Ar­beits­ein­kom­men „Brut­to­ein­kom­men“ dar­stel­len (BT-Drucks. 7/4122 S. 32). Die­se Brut­to­ba­sis erklärt sich aus dem Um­stand der Ein­be­zie­hung vor Ab­zug von di­rek­ten Steu­ern und Beiträgen zur So­zi­al­ver­si­che­rung bzw. Er­satz­in­sti­tu­ten (vgl. Klat­ten­hoff in Hauck/Noftz § 15 Rn. 2). Vom Brut­to­prin­zip in dem Sin­ne wird auch bei der Fest­set­zung von Ver­sor­gungs­bezügen un­ter hin­zu­tre­ten­den an­der­wei­ti­gen Einkünf­te ge­spro­chen (vgl. BVerwG 19. Fe­bru­ar 2004 - 2 C 20.03 - ju­ris Rn. 35, 37, BVerw­GE 120, 154).

(d) Hierfür spricht zu­dem, dass der TVaP die Be­grif­fe „Ein­kom­men“ und „Einkünf­te“ von dem des „Ent­gelts“ ab­grenzt und mit letz­te­rem durchgängig die Ge­gen­leis­tun­gen der Auf­trag­ge­be­rin zur ver­trags­gemäßen Leis­tung der Mit­ar­bei­ter be­zeich­net (vgl. § 2 Abs. 1, § 6 Abs. 1, Abs. 3, Abs. 9, § 7 Abs. 3, Abs. 4, § 9 Abs. 2, § 11 Abs. 2 TVaP). Mit die­sem Be­griffs­verständ­nis des Ent­gelts knüpfen die Ta­rif­ver­trags­par­tei­en ter­mi­no­lo­gisch wie­der­um an die ge­ne­rell gebräuch­li­chen Be­griffs­in­hal­te an, die im Fall des Ent­gelts die Ge­gen­leis­tun­gen des Ver­trags­part­ners für die ver­trag­lich ge­schul­de­te oder er­brach­te Leis­tung um­schrei­ben (vgl. BAG 17. Fe­bru­ar 2009 - 9 AZR 611/07 - Rn. 36, ZUM 2009, 883).

(2) Auch der Ge­samt­zu­sam­men­hang des TVaP bestätigt die­ses Er­geb­nis. Wenn nach § 6 Abs. 5 TVaP al­le Beschäfti­gungs­jah­re als be­stands­schutz­re­le­vant gel­ten, in de­nen ein Mit­ar­bei­ter er­werbsmäßige Ge­samt­einkünf­te im Sin­ne des EStG iHv. ma­xi­mal 92.000,00 Eu­ro er­zielt hat, lässt sich das mit § 3 TVaP nur in Ein­klang brin­gen, wenn auch dort auf die nach den Prin­zi­pi­en des Ein­kom­men­steu­er- und Bei­trags­rechts be­mes­se­nen Einkünf­te ab­ge­stellt wird. An­dern­falls ergäbe sich die wi­der­sin­ni­ge Fol­ge, dass - weil nach § 4 Abs. 2
 

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Nr. 4 TVaP das ar­beit­neh­merähn­li­che Rechts­verhält­nis be­reits au­to­ma­tisch bei Ent­fal­len der Vor­aus­set­zun­gen nach § 3 TVaP en­det - der Be­stands­schutz für selbstständig an­der­weit täti­ge Mit­ar­bei­ter weit­ge­hend ver­ei­telt wäre, oh­ne dass hierfür sach­li­che Gründe er­kenn­bar wären. Da­von, dass die Ta­rif­ver­trags­par­tei-en dies an­streb­ten, ist oh­ne nähe­re An­halts­punk­te im TVaP nicht aus­zu­ge­hen.

(3) Auch Sinn und Zweck des § 3 TVaP ste­hen mit die­ser Aus­le­gung im Ein­klang.

Aus der Über­schrift des § 3 TVaP „So­zia­le Schutz­bedürf­tig­keit“ folgt, dass die Ta­rif­ver­trags­par­tei­en ei­ne ta­rif­li­che Kon­kre­ti­sie­rung des in § 12a Abs. 1 Nr. 1 TVG ge­nann­ten Be­griffs der so­zia­len Schutz­bedürf­tig­keit an­streb­ten, der nach der Recht­spre­chung des Se­nats Leit­bild­cha­rak­ter hat (vgl. BAG 15. Fe­bru­ar 2009 - 9 AZR 51/04 - zu II 2 b cc der Gründe, BA­GE 113, 343).

Für die Be­ur­tei­lung der so­zia­len Schutz­bedürf­tig­keit kann nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts ua. auf die wei­te­ren Einkünf­te ab­ge­stellt wer­den, und zwar un­ter dem Ge­sichts­punkt, ob die für ei­nen Ar­beit­neh­mer ty­pi­sche Not­wen­dig­keit, sei­ne Ar­beits­kraft zur Si­che­rung der wirt­schaft­li­chen Exis­tenz ein­zu­set­zen, für ei­ne ar­beit­neh­merähn­li­che Per­son un­ter Berück­sich­ti­gung sei­ner ge­sam­ten Einkünf­te noch in ver­gleich­ba­rer Wei­se be­steht (vgl. BAG 2. Ok­to­ber 1990 - 4 AZR 106/90 - ju­ris Rn. 17, 20, BA­GE 66, 95; kri­tisch hier­zu Däubler/Rei­ne­cke TVG 2. Aufl. § 12a Rn. 53 ff.; Wie­de­mann/Wank TVG 7. Aufl. § 12a Rn. 39a, 60). Das Bun­des­ar­beits­ge­richt hat selbst nicht wei­ter kon­kre­ti­siert, in wel­chem Sin­ne es den Be­griff der Einkünf­te ver­steht. Al­ler­dings hat der Bun­des­ge­richts­hof im Rah­men des § 5 Abs. 1 Satz 2 ArbGG aus­drück­lich klar­ge­stellt, dass die Be­ur­tei­lung der so­zia­len Schutz­bedürf­tig­keit ei­ner ar­beit­neh­merähn­li­chen Per­son nicht et­wa auf­grund der Umsätze aus selbstständi­ger Tätig­keit fol­gen kann, son­dern al­lein auf­grund der - nach Ab­zug al­ler Kos­ten - ver­blei­ben­den Ge­win­ne vor Steu­ern und pri­va­ter Ver­si­che­run­gen (BGH 4. No­vem­ber 1998 - VIII ZB 12/98 - zu II 2 b bb der Gründe, BGHZ 140, 11).
 

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Dass die Ta­rif­ver­trags­par­tei­en an eben die­ses Verständ­nis der Schutz­bedürf­tig­keit an­knüpfen woll­ten, liegt na­he. Es fehlt an An­halts­punk­ten, dass in § 3 TVaP das Leit­bild der so­zia­len Schutz­bedürf­tig­keit über­zeich­net wer­den soll­te. Die Ta­rif­ver­trags­par­tei­en woll­ten ih­re Re­ge­lung im Zwei­fel rechts­kon­form aus­ge­stal­ten.

(4) Mit der Re­vi­si­on ist schließlich auch an­zu­neh­men, dass die Ta­rif­ver­trags­par­tei­en kei­ne un­ge­recht­fer­tig­te Be­nach­tei­li­gung selbstständig und mit er­heb­li­chen Auf­wen­dun­gen täti­ger Per­so­nen an­streb­ten. Die­se ergäbe sich in­des zwangsläufig bei der vom Lan­des­ar­beits­ge­richt an­ge­nom­me­nen Zu­grun­de­le­gung der rei­nen Brut­to­ein­nah­men. Auch der von der Re­vi­si­on auf­ge­zeig­te Ver­gleich mit der Berück­sich­ti­gung an­der­wei­ti­ger Erträge der Ar­beits­kraft im Fal­le des § 74c HGB spricht für ein der­ar­ti­ges Schutz­verständ­nis (vgl. et­wa BAG 2. Ju­ni 1987 - 3 AZR 626/85 - zu III 1 a der Gründe, BA­GE 55, 309; 25. Fe­bru­ar 1975 - 3 AZR 148/74 - zu II 2 der Gründe, AP HGB § 74c Nr. 6 = EzA HGB § 74c Nr. 15).

(5) Die­se Aus­le­gung führt auch nicht zu ei­ner Be­nach­tei­li­gung der nicht selbstständig Beschäftig­ten. Die ta­rif­li­chen Re­ge­lun­gen schließen nicht aus, dass auch bei nicht selbstständig an­der­weit täti­gen Per­so­nen die Wer­bungs­kos­ten in Ab­zug zu brin­gen sind (vgl. zur der­ar­ti­gen Hand­ha­be im Rah­men des § 53 Be­amt­VG: BVerwG 19. Fe­bru­ar 2004 - 2 C 20.03 - BVerw­GE 120, 154). Im Übri­gen ergäbe sich auch dann, wenn bei nicht selbstständig Täti­gen die Wer­bungs­kos­ten un­be­ach­tet blie­ben, kein sach­wid­ri­ger Gleich­heits­ver­s­toß. Der so­zi­al­recht­li­che Ge­setz­ge­ber geht in § 14 und § 15 SGB IV von eben der­sel­ben Un­ter­schei­dung aus, die er als sach­ge­recht an­sieht, weil bei Selbstständi­gen ty­pi­scher­wei­se Er­werbs­auf­wen­dun­gen an­fal­len, die nach Um­fang und Aus­maß nicht mehr mit den Auf­wen­dun­gen Un­selbstständi­ger ver­gleich­bar sind (vgl. Klat­ten­hoff in Hauck/Noftz § 15 Rn. 2). Es be­geg­net kei­nen Be­den­ken, wenn sich die Ta­rif­ver­trags­par­tei­en die­se Wer­tung zu ei­gen ma­chen.

(6) Sch­ließlich spricht auch der Ge­sichts­punkt der Prak­ti­ka­bi­lität dafür, dass die Ta­rif­ver­trags­par­tei­en nicht bloß auf Ein­nah­men, son­dern auf die bei­trags­recht­lich wie steu­er­lich re­le­van­ten Einkünf­te ab­stel­len woll­ten.
 

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Dies liegt schon des­halb na­he, weil die Be­mes­sung der Einkünf­te nach § 3 TVaP auf das vor­an­ge­gan­ge­ne Ka­len­der­jahr be­zo­gen ist und da­mit auf eben den Ver­an­la­gungs­zeit­raum zurück­greift, der für die steu­er­li­che Be­mes­sung re­le­vant ist (§ 2 Abs. 7 Satz 2 EStG). Für den Ta­rif­un­ter­wor­fe­nen er­gibt sich bei Über­nah­me des bei­trags- und steu­er­recht­li­chen An­sat­zes zu­dem der Vor­zug, auf die Vollständig­keit und Rich­tig­keit der Be­wer­tun­gen des Ein­kom­men­steu­er­be­scheids zurück­grei­fen zu können, den be­reits der so­zi­al­ver­si­che­rungs­recht­li­che Ge­setz­ge­ber im Rah­men des § 15 SGB IV als we­sent­lich an­ge­se­hen hat (vgl. BT-Drucks. 12/5700 S. 92; Klat­ten­hoff in Hauck/Noftz § 15 Rn. 8).

(7) Dass of­fen­sicht­lich auch die ta­rif­li­che Hand­ha­bung der Be­klag­ten die­sen Ge­sichts­punkt an­er­kennt, lässt sich zu­dem aus der Ein­wil­li­gungs­klau­sel in dem For­mu­lar ent­neh­men, das die Be­klag­te ih­ren Mit­ar­bei­tern zwecks Be­an­tra­gung von Ur­laub zur Verfügung stell­te. Da­nach erklärte sich der Mit­ar­bei­ter mit der Un­ter­schrift un­ter den Ur­laubs­an­trag da­mit ein­ver­stan­den, sei­ne An­ga­ben durch Vor­la­ge sei­nes Ein­kom­mens­steu­er­be­scheids zu be­le­gen.

3. Der Kläger hat ge­gen die Ab­leh­nung der be­an­trag­ten Ur­laubs­gewährung und Ur­laubs­ent­gelt­zah­lung durch die Be­klag­te in­ner­halb von vier Mo­na­ten schrift­lich Ein­spruch er­ho­ben. Die Be­klag­te wies das Ur­laubs­ge­such am 26. März 2007 zurück. Der Zurück­wei­sung wi­der­sprach der Kläger persönlich am 12. Mai 2007 so­wie im We­ge des per Fax über­mit­tel­ten An­walts­schrei­bens vom 26. Ju­ni 2007. Die Te­le­faxüber­mitt­lung des Schrei­bens wahrt die ta­rif­ver­trag­lich vor­ge­se­he­ne Schrift­form (vgl. BAG 21. Sep­tem­ber 2010 - 9 AZR 510/09 - Rn. 32, EzA BUrlG § 13 Nr. 61; 16. De­zem­ber 2009 - 5 AZR 888/08 - Rn. 36, AP TVG § 1 Be­zug­nah­me auf Ta­rif­ver­trag Nr. 73 = EzA TVG § 3 Be­zug­nah­me auf Ta­rif­ver­trag Nr. 44).
 

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B. Die Be­klag­te hat als die in der Be­ru­fung wie auch in der Re­vi­si­on un­ter­le­ge­ne Par­tei die Kos­ten der von ihr je­weils er­folg­los ein­ge­leg­ten Rechts­mit­tel zu tra­gen (§ 97 Abs. 1 ZPO).

 

Düwell 

Suckow 

Krasshöfer

Preuß 

Mer­te