• Entleiher möchten ihre Arbeitnehmer verleihen oder eine Vergütung für die "Vermittlung" ihres Arbeitnehmers
• Der Fall: Entleiher will das 200fache des für die Überlassung vereinbarten Stundensatzes als Vermittlungsvergütung
• Bundesgerichtshof: Eine starre Vermittlungsvergütung dürfen Verleiher und Entleiher nicht vereinbaren

Entleiher möchten ihre Arbeitnehmer verleihen oder eine Vergütung für die "Vermittlung" ihres Arbeitnehmers

Bei der gewerblichen Arbeitnehmerüberlassung, auch Leih- oder Zeitarbeit genannt, überlässt eine Zeitarbeitsfirma – der sogenannte Verleiher - ihre Arbeitnehmer für einen gewissen Zeitraum an den Entleiher. Auf diese kann etwa die Suche nach geeigneten Mitarbeitern, die zur Vertretung oder für ein bestimmtes Projekt gebraucht werden, erleichtert werden. Häufig geht es auch schlicht um die Abdeckung eines kurzfristigen Bedarfs.

Zwischen dem Entleiher und dem Arbeitnehmer besteht bei rechtmäßiger Arbeitnehmerüberlassung keinerlei Arbeitsverhältnis. Er erhält seinen Arbeitslohn also weiterhin von dem Verleiher. Dieser wiederum erhält vom Entleiher eine Vergütung für die Zeit der Verleihe. Anders als bei der Arbeitsvermittlung ist es auch nicht das Ziel des Verleihers, einen Arbeitsvertrag zwischen dem Leiharbeitnehmer und dem Entleiher herbeizuführen und dafür wie ein Makler eine Provision zu erhalten. Sein Geschäftsmodell ist vielmehr darauf ausgerichtet, "seine" Arbeitnehmer auch zu behalten, um sie später weiter verleihen zu können.

Politisch gewollt ist das jedoch nicht. Vielmehr soll die Arbeitnehmerüberlassung eine Möglichkeit für Arbeitnehmer sein, einem "echten" Arbeitgeber ihre Fähigkeiten zu beweisen und auf diese Weise möglichst schnell einen regulären Arbeitsplatz im Unternehmen des Entleihers zu erhalten. Der Arbeitnehmer soll also quasi bei seinem Entleiher "kleben" bleiben.

Um diese gänzlich verschiedenen Interessen rechtlich abzusichern, werden in § 9 Arbeitnehmerüberlassungsgesetz (AÜG) bestimmte Vereinbarungen untersagt. Beispielsweise darf einem Leiharbeitnehmer nicht vom Verleiher verboten werden, nach dem Ende ihres Arbeitsverhältnisses bei dem (ehemaligen) Entleiher zu arbeiten (§ 9 Nr.4 AÜG). Auch dem Entleiher kann nicht verboten werden, später seinen bewährten Leiharbeitnehmer selbst einzustellen. Verleiher und Entleiher dürfen allerdings eine "angemessene" Vergütung für die "Vermittlung" vereinbaren (§ 9 Nr.3 AÜG).

Diese Anfang 2004 eingeführte Regelung lässt allerdings völlig offen, was in diesem Sinne (noch) "angemessen" ist. Nun hat der Bundesgerichtshof (BGH) sich der Frage zum ersten Mal angenommen (BGH, Urteil vom 11.03.2010, III ZR 240/09).

Der Fall: Entleiher will das 200fache des für die Überlassung vereinbarten Stundensatzes als Vermittlungsvergütung

Die Klägerin betrieb gewerbliche Arbeitnehmerüberlassung. Sie hatte der Beklagten einen ihrer Arbeitnehmer – einen Schweißer - zunächst als Leiharbeitnehmer überlassen. Die Beklagte zahlte der Klägerin für dessen Einsatz in ihrem Betrieb 25 € pro Stunde. Im Überlassungsvertrag war vereinbart:

„Wenn der Entleiher mit dem Arbeitnehmer innerhalb von 6 Monaten nach dem Ende der Überlassung ein Beschäftigungsverhältnis begründet, hat er eine Provision in der 200fachen Höhe des für die Überlassung vereinbarten Stundenverrechnungssatzes zu zahlen“

Als die Beklagte und der Arbeitnehmer bereits einen Monat nach Beginn der Überlassung tatsächlich einen Arbeitsvertrag schlossen, verlangte die Klägerin dementsprechend eine Provision von 5000 €. Die Beklagte weigerte sich, zu zahlen, die Klage wurde vom Amtsgericht abgewiesen. Nachdem die Berufung der Klägerin erfolgreich war, legte die Beklagte Revision zum BGH ein.

Bundesgerichtshof: Eine starre Vermittlungsvergütung dürfen Verleiher und Entleiher nicht vereinbaren

Der BGH gab der Revision statt. Die Provision in Höhe des 200fachen Tagessatzes für die Verleihung sei nicht angemessen, die ganze Klausel deshalb unwirksam nach § 9 Nr. 3 S. 1 AÜG. Eine Provision stand der Klägerin dementsprechend nicht zu.

Eine angemessene Provision, so der BGH, müsse grundsätzlich nach der Dauer des vorangegangenen Verleihs gestaffelt sein. Dies ergebe sich aus der Gesetzesbegründung. Dort sind insbesondere drei Kriterien für die Angemessenheit der Provision genannt: die Dauer des vorangegangenen Verleihs, die Höhe des vom Entleiher für den Verleih bereits gezahlten Entgelts und der Aufwand des Verleihers für die Gewinnung eines vergleichbaren Arbeitnehmers.

Die ersten beiden Kriterien verändern sich zwangsläufig bzw. typischerweise mit zunehmender Dauer des Verleihs. Dies zeige den Willen des Gesetzgebers, dass eine Provision grundsätzlich danach gestaffelt sein müsse. Eine „starre“ Provision könne dagegen nur ausnahmsweise angemessen sein, wenn sie so niedrig sei, dass sie den Entleiher vernünftigerweise nicht davon abhalten könne, den Arbeitnehmer zu übernehmen.

Im Übrigen war der BGH der Auffassung, dass die zu hohe und damit unangemessene Provision auch nicht auf den angemessenen Betrag herabgesetzt werden kann. Diesen Unterschied zu einem echten Arbeitsvermittlungsvertrag begründet das Gericht mit dem Willen des Gesetzgebers: Dieser habe im AÜG bewusst in erster Linie das Grundrecht des Arbeitnehmers auf freie Arbeitsplatzwahl schützen wollen und sich daher gezielt gegen eine solche Anpassung entschieden. Denn schon die Unsicherheit darüber, ob der vom Entleiher geforderte Betrag unangemessen sei, sei geeignet, den Verleiher von einer Übernahme des Arbeitnehmers abzuhalten. Provisionsklauseln sind also mit Vorsicht zu formulieren, der Verleiher trägt das alleinige Risiko ihrer Unwirksamkeit.

Fazit: Wie eine angemessene, gerichtsfeste Provision nach § 9 Nr. 3 S. 2 AÜG im Einzelnen auszusehen hat, ist auch nach dem Urteil nicht klar. Allerdings kann davon ausgegangen werden, dass ihre absolute Höhe in der Regel deutlich unter den im entschiedenen Fall verlangten 5000 € liegen und gestaffelt sein muss. Die Details der Staffelung bleiben umstritten. In der Literatur wird dabei teilweise sogar vorgeschlagen, dass bereits nach vier Wochen Beschäftigung im Entleiherbetrieb keine Provision mehr verlangt werden darf.

Nähere Informationen finden Sie hier:

• Bundesgerichtshof, Urteil vom 11.03.2010, III ZR 240/09
• Handbuch Arbeitsrecht: Arbeitnehmerüberlassung

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