An­spruch auf Lohn auch rück­wir­kend?

• An­nah­me­ver­zugs­lohn setzt "erfüll­ba­res Ar­beits­verhält­nis" vor­aus
• Der Fall des BAG: Ar­beit­neh­me­rin macht von Rück­kehr­recht Ge­brauch
• BAG: Kei­ne Vergütung bei rück­wir­kend be­gründe­tem Ar­beits­verhält­nis

An­nah­me­ver­zugs­lohn setzt "erfüll­ba­res Ar­beits­verhält­nis" vor­aus

Ein Grund­satz im Ar­beits­recht lau­tet "Oh­ne Ar­beit kein Lohn". Bleibt die Ar­beits­leis­tung des Ar­beit­neh­mers endgültig aus, schul­det der Ar­beit­ge­ber auch kei­ne Vergütung. Von die­sem Grund­satz gibt es je­doch ver­schie­de­ne Aus­nah­men. Ei­ne Aus­nah­me da­von macht § 615 Satz 1 BGB beim so­ge­nann­ten An­nah­me­ver­zug des Ar­beit­ge­bers. Die­se Vor­schrift lau­tet:

"Kommt der Dienst­be­rech­tig­te mit der An­nah­me der Diens­te in Ver­zug, so kann der Ver­pflich­te­te für die in­fol­ge des Ver­zugs nicht ge­leis­te­ten Diens­te die ver­ein­bar­te Vergütung ver­lan­gen, oh­ne zur Nach­leis­tung ver­pflich­tet zu sein."

Ty­pi­sche Kon­stel­la­ti­on des An­nah­me­ver­zugs ist, dass der Ar­beit­neh­mer die Ar­beits­leis­tung nicht er­brin­gen kann, da der Ar­beit­ge­ber dies ver­hin­dert, zum Bei­spiel durch ei­ne rechts­wid­ri­ge Kündi­gung. Aus sei­ner rechts­wid­ri­gen Wei­ge­rung, die Ar­beits­leis­tung an­zu­neh­men, soll der Ar­beit­ge­ber kei­nen Vor­teil zie­hen. Da­her bleibt der Lohn­an­spruch trotz Ar­beits­aus­falls wei­ter be­ste­hen, wenn sich der Ar­beit­ge­ber im An­nah­me­ver­zug be­fand.

Der An­spruch auf An­nah­me­ver­zugs­lohn setzt vor­aus, dass

• ein Ar­beits­verhält­nis be­steht,
• die Ar­beits­leis­tung un­ter­bleibt,
• der Ar­beit­neh­mer dem Ar­beit­ge­ber sei­ne Leis­tung an­bie­tet,
• der Ar­beit­neh­mer leis­tungsfähig und leis­tungs­be­reit ist und
• der Ar­beit­ge­ber die An­neh­me der Leis­tung zu Un­recht ver­wei­gert.

Kniff­lig ist häufig die Vor­aus­set­zung ei­nes be­ste­hen­den, sprich "erfüll­ba­ren, tatsächlich durchführ­ba­ren Ar­beits­verhält­nis­ses". Das obers­te Ar­beits­ge­richt hat die­ses Merk­mal in ei­ner frühe­ren Ent­schei­dung ein­mal so de­fi­niert: Der Ar­beit­neh­mer muss zur Ar­beits­leis­tung ver­pflich­tet und der Ar­beit­ge­ber zur An­nah­me be­rech­tigt sein (BAG, Ur­teil vom 12.09.1985, 2 AZR 324/84).

Ein "erfüll­ba­res Ar­beits­verhält­nis" liegt bei­spiels­wei­se vor, wenn der Ar­beit­ge­ber ei­nem Ar­beit­neh­mer kündigt, die Kündi­gung je­doch nachträglich ein­ver­nehm­lich "zurück­nimmt". Da­durch ver­ein­ba­ren die Par­tei­en, das Ar­beits­verhält­nis als fort­be­ste­hend zu be­han­deln. Ein "erfüll­ba­res Ar­beits­verhält­nis" wird auch an­ge­nom­men, wenn durch ar­beits­ge­richt­li­ches Ur­teil in ei­nem Kündi­gungs­schutz­pro­zess fest­ge­stellt wird, dass die Kündi­gung un­wirk­sam war und das Ar­beits­verhält­nis nie auf­gelöst hat.

Doch ist ein auf­grund ei­nes Rück­kehr­rechts rück­wir­kend be­gründe­tes Ar­beits­verhält­nis auch ein "be­ste­hen­des, bzw. erfüll­ba­res Ar­beits­verhält­nis" im Sin­ne des § 615 Satz 1 BGB? 

Der Fall des BAG: Ar­beit­neh­me­rin macht von Rück­kehr­recht Ge­brauch

Im Streit­fall ging es um ei­ne Ar­beit­neh­me­rin, die be­reits in den acht­zi­ger Jah­ren im Be­trieb ih­res da­ma­li­gen Ar­beit­ge­bers beschäftigt war. Auf­grund ei­nes Be­triebsüber­gangs wech­sel­te der Be­triebs­in­ha­ber und da­mit auch ihr Ar­beit­ge­ber (§ 613a Abs.1 Satz 1 BGB), und zwar zum 01.01.1987. Ihr al­ter Ar­beit­ge­ber hat­te ihr für den Fall ei­ner späte­ren Be­triebs­sch­ließung durch den Über­neh­mer ein ver­trag­li­ches Rück­kehr­recht ein­geräumt.

Auf­grund wirt­schaft­li­cher Schwie­rig­kei­ten mel­de­te der Be­triebs­er­wer­ber En­de 2009 In­sol­venz an und stell­te den Be­trieb ein. Die Ar­beit­neh­me­rin wur­de zum 31.01.2010 gekündigt.

Dar­auf­hin poch­te die Ar­beit­neh­me­rin auf ihr über 23 Jah­re al­tes Rück­kehr­recht und ver­lang­te von ih­rem ehe­ma­li­gen Ar­beit­ge­ber Wie­der­ein­stel­lung zum 01.02.2010. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt (LAG) Rhein­land-Pfalz ver­ur­teil­te den Ex-Ar­beit­ge­ber rechts­kräftig da­zu, das An­ge­bot der Ar­beit­neh­me­rin auf Ab­schluss ei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses an­zu­neh­men. Zwi­schen den Par­tei­en be­stand da­mit rück­wir­kend ab dem 01.02.2010 wie­der ein Ar­beits­verhält­nis. 

In ei­nem wei­te­ren Pro­zess ver­klag­te die Ar­beit­neh­me­rin ih­ren so­eben wie­der­auf­er­stan­de­nen Ar­beit­ge­ber für die Zeit ab dem 01.02.2010 auf Lohn­zah­lung. Ar­beits­ge­richt und LAG Rhein­land-Pfalz ga­ben der Kläge­rin auch dies­mal Recht und ver­ur­teil­ten den Ar­beit­ge­ber auf Zah­lung der ein­ge­klag­ten An­nah­me­ver­zugslöhne (LAG Rhein­land-Pfalz, Ur­teil vom 02.09.2013, 5 AZR 233/13).

BAG: Kei­ne Vergütung bei rück­wir­kend be­gründe­tem Ar­beits­verhält­nis

In Er­furt gab es dann die kal­te Du­sche. Denn nach An­sicht des BAG be­stand kein An­spruch auf Zah­lung der An­nah­me­ver­zugslöhne. Das BAG stützt sich in der der­zeit al­lein vor­lie­gen­den Pres­se­mel­dung auf zwei Ar­gu­men­te:

Laut BAG hat­te die Kläge­rin kei­nen An­spruch auf An­nah­me­ver­zugs­lohn, weil es kein "erfüll­ba­res Ar­beits­verhält­nis" im Sin­ne des § 615 Satz 1 BGB gab. Zwar be­stand zwi­schen den Par­tei­en ein (rechts­kräftig fest­ge­stell­tes) Ar­beits­verhält­nis, je­doch wur­de es rück­wir­kend be­gründet. Und rück­wir­kend be­gründe­te Ar­beits­verhält­nis­se können für die Ver­gan­gen­heit nicht tatsächlich durch­geführt wer­den, so das Ar­gu­ment des BAG.

Auch ei­ne al­lei­ni­ge oder über­wie­gen­de Ver­ant­wort­lich­keit des Ar­beit­ge­bers für die jah­re­lan­ge Nicht-Durchführung des Ver­trags mit der Fol­ge der Lohn­zah­lungs­pflicht gemäß § 326 Abs.2 Satz 1, 1.Alt. BGB be­stand hier nicht, so das BAG. Denn das BAG hielt dem Ar­beit­ge­ber ei­nen "ent­schuld­ba­ren Rechts­irr­tum" zu­gu­te. Zwar lehn­te er den von der Kläge­rin be­gehr­ten Ab­schluss ei­nes Ar­beits­ver­trags ob­jek­tiv zu Un­recht ab, aber im­mer­hin un­ter Be­ru­fung auf ein (sei­ner Mei­nung nach) ein­schlägi­ges BAG-Ur­teil in ei­nem (sei­ner Mei­nung nach) ähn­li­chen Fall (BAG, Ur­teil vom 19.10.2005, 7 AZR 32/05).

Das Ur­teil ist, je­den­falls auf der Grund­la­ge der der­zeit vor­lie­gen­den Pres­se­mel­dung, we­nig über­zeu­gend:

Ers­tens hätte die Ar­beit­neh­me­rin ja ab dem 01.02.2010 ar­bei­ten können. Hätte sich der Ar­beit­ge­ber an sei­ne Rück­kehr­zu­sa­ge ge­hal­ten, hätte er die Ar­beits­leis­tung der Ar­beit­neh­me­rin auch ent­ge­gen­neh­men können. So­mit be­ruht die man­geln­de Erfüll­bar­keit des Ar­beits­verhält­nis­ses dar­auf, dass der al­te Ar­beit­ge­ber die Ein­stel­lungs­zu­sa­ge über lan­ge Zeit miss­ach­tet hat. Im Er­geb­nis be­lohnt das BAG die­sen Rechts­bruch.

Zwei­tens ist ein ent­schuld­ba­rer Rechts­irr­tum in Kündi­gungsfällen an­er­kannt, wenn der Ar­beit­ge­ber un­ter Berück­sich­ti­gung der höchst­rich­ter­li­chen Recht­spre­chung mit ver­tret­ba­ren Gründen da­von aus­ge­hen durf­te, die Kündi­gung wer­de sich als wirk­sam er­wei­sen. Auf Wie­der­ein­stel­lungs­ansprüche über­tra­gen be­sagt die­se For­mel, dass der Ar­beit­ge­ber un­ter Berück­sich­ti­gung der höchst­rich­ter­li­chen Recht­spre­chung mit ver­tret­ba­ren Gründen da­von aus­ge­hen konn­te, ein Wie­der­ein­stel­lungs­an­spruch be­ste­he nicht.

Im Streit­fall be­rief sich der Ar­beit­ge­ber auf ein BAG-Ur­teil vom 19.10.2005 (7 AZR 32/05), der ei­nen sehr kom­ple­xen Fall be­traf, in dem ei­ne Ar­beit­neh­me­rin ihr Rück­kehr­recht im Er­geb­nis zahl­rei­cher (!) Be­triebsübergänge, Um­struk­tu­rie­run­gen und des Weg­falls von Un­ter­neh­mens­tei­len "ver­lo­ren" hat­te. Die­sen Streit­fall bzw. das da­zu er­gan­ge­ne BAG-Ur­teil durf­te der Ar­beit­ge­ber hier im Streit­fall wohl kaum "mit ver­tret­ba­ren Gründen" als ein­schlägig be­wer­ten. Sei­ne An­sicht, der Wie­der­ein­stel­lungs­an­spruch be­ste­he nicht, be­ruh­te da­her nicht auf ei­nem ent­schuld­ba­ren Rechts­irr­tum.

Fa­zit: Das Ur­teil des Fünf­ten BAG-Se­nats ent­wer­tet Wie­der­ein­stel­lungs­ansprüche und zu­gleich die seit An­fang 2002 gel­ten­de Vor­schrift des § 311a Abs.1 BGB, aus der Ge­rich­te und ju­ris­ti­sche Au­to­ren her­lei­ten, dass Dau­er­schuld­verhält­nis­se wie z.B. Ar­beits­verhält­nis­se rück­wir­kend be­gründet wer­den und recht­li­che Pflich­ten er­zeu­gen können. 

Mögli­cher­wei­se er­gibt sich aus den der­zeit noch nicht veröffent­lich­ten Ur­teils­gründen, dass das BAG-Ur­teil ei­ne Aus­reißer-Ent­schei­dung ist, bei der sich die Er­fur­ter Rich­ter an den Be­son­der­hei­ten des vor­lie­gen­den Ein­zel­falls ori­en­tier­ten und kei­ne Grund­satz­ent­schei­dung zu § 615 Satz 1 BGB fällen woll­ten. Je­den­falls ist zu hof­fen, dass die Ar­beits- und Lan­des­ar­beits­ge­rich­te die­ses Ur­teil als ei­ne sol­che Ein­zel­fall-Ent­schei­dung an­se­hen wer­den. 

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Hin­weis: In der Zwi­schen­zeit, d.h. nach Er­stel­lung die­ses Ar­ti­kels, hat das BAG sei­ne Ent­schei­dungs­gründe veröffent­licht. Das vollständig be­gründe­te Ur­teil des BAG fin­den Sie hier:

• Bun­des­ar­beits­ge­richt, Ur­teil vom 19.08.2015, 5 AZR 975/13

Letzte Überarbeitung: 13. April 2019