Bundesarbeitsgericht, Urteil 21.09.2006 - 2 AZR 840/05

von Rechtsanwalt Dr. Martin Hensche, Fachanwalt für Arbeitsrecht, Berlin

Über welche Rechtsfrage hat das BAG entschieden?

Nach § 23 Abs.1 Satz 2 KSchG genießen Arbeitnehmer in "Kleinbetrieben", d.h. in Betrieben, in denen in der Regel fünf oder weniger Arbeitnehmer beschäftigt sind, keinen allgemeinen Kündigungsschutz. Nach § 23 Abs.1 Satz 3 KSchG in der seit dem 01.01.2004 geltenden Fassung gilt das Kündigungsschutzgesetz (KSchG) in Betrieben, in denen in der Regel zehn oder weniger Arbeitnehmer beschäftigt werden, nicht für Arbeitnehmer, deren Arbeitsverhältnis nach dem 31.12.2003 begonnen hat; diese Arbeitnehmer sind bei der Feststellung der Zahl der beschäftigten Arbeitnehmer nach Satz 2 bis zur Beschäftigung von in der Regel zehn Arbeitnehmern nicht zu berücksichtigen. § 23 Abs.1 KSchG lautet:

"§ 23 Geltungsbereich

(1) Die Vorschriften des Ersten und Zweiten Abschnitts gelten für Betriebe und Verwaltungen des privaten und des öffentlichen Rechts, vorbehaltlich der Vorschriften des § 24 für die Seeschiffahrts-, Binnenschiffahrts- und Luftverkehrsbetriebe. Die Vorschriften des Ersten Abschnitts gelten mit Ausnahme der §§ 4 bis 7 und des § 13 Abs.1 Satz 1 und 2 nicht für Betriebe und Verwaltungen, in denen in der Regel fünf oder weniger Arbeitnehmer ausschließlich der zu ihrer Berufsbildung Beschäftigten beschäftigt werden. In Betrieben und Verwaltungen, in denen in der Regel zehn oder weniger Arbeitnehmer ausschließlich der zu ihrer Berufsausbildung Beschäftigten beschäftigt werden, gelten die Vorschriften des Ersten Abschnitts mit Ausnahme der §§ 4 bis 7 und des § 13 Abs.1 Satz 1 und 2 nicht für Arbeitnehmer, deren Arbeitsverhältnis nach dem 31. Dezember 2003 begonnen hat; diese Arbeitnehmer sind bei der Feststellung der Zahl der beschäftigten Arbeitnehmer nach Satz 2 bis zur Beschäftigung von in der Regel zehn Arbeitnehmern nicht zu berücksichtigen. Bei der Feststellung der Zahl der beschäftigten Arbeitnehmer nach den Sätzen 2 und 3 sind teilzeitbeschäftigte Arbeitnehmer mit einer regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit von nicht mehr als 20 Stunden mit 0,5 und nicht mehr als 30 Stunden mit 0,75 zu berücksichtigen."

Fraglich ist, ob Arbeitnehmer, die am 31.12.2003 aufgrund der Altfassung des KSchG unter das Gesetz fielen (da nämlich an diesem Stichtag mehr als fünf Arbeitnehmer beschäftigt waren), bei einem späteren Ausscheiden der am 31.12.2003 beschäftigten Arbeitnehmer weiterhin Kündigungsschutz genießen, falls
- einerseits die Anzahl der am 31.12.2003 beschätigten "Alt-Arbeitnehmer" durch Beendigung ihrer Arbeitsverhältnisse auf fünf oder auf eine noch geringere Zahl gesunken ist, und falls weiterhin
- nach dem 01.01.2004 neue Arbeitnehmer eingestellt wurden, so daß die gesamte Mitarbeiterzahl (alte und neue Mitarbeiter) auch nach dem 31.12.2003 stets über fünf lag, und falls weiterhin
- insgesamt nicht mehr als zehn Arbeitnehmer beschäftigt sind.

Anders gesagt: Behalten die Arbeitnehmer, die am 31.12.2003 aufgrund der Altfassung des KSchG allgemeinen Kündigungsschutz hatten, diesen Schutz auch dann, wenn einige ihrer "Alt-Kollegen" nach dem 31.12.2003 ausgeschieden sind (mit der Folge einer "Alt-Arbeitnehmerzahl" von fünf oder weniger) und wenn zugleich neue Mitarbeiter eingestellt werden, so daß die Mitarbeiterzahl seitdem zwischen sechs und zehn pendelt (so daß Kündigungsschutz nur nach der Übergangs- bzw. Altfälleregelung denkbar ist, da ja nach der Neufassung des Gesetzes mehr als zehn Arbeitnehmer erforderlich sind). Über diese Rechtsfrage hatte das Bundesarbeitsgericht (BAG) am 21.09.2006 zu entscheiden.

Welcher Sachverhalt lag der Entscheidung des BAG zugrunde?

Der Kläger war bei der Beklagten, einer Wertpapierhandelsbank, seit August 2003 angestellt. Am 31.12.2003 beschäftigte die Beklagte regelmäßig mehr als fünf Arbeitnehmer. Mit Schreiben vom 30.11.2004 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis des Klägers ordentlich. Zu diesem Zeitpunkt waren bei ihr einschließlich des Klägers weniger als zehn Arbeitnehmer regelmäßig tätig. Zum Zeitpunkt der Kündigung arbeiteten neben dem Kläger nur noch zwei Arbeitnehmer, die bereits am 31.12.2003 bei der Beklagten beschäftigt waren.

Mit seiner Klage wehrte sich der Kläger gegen die Kündigung. Er vertrat im Prozeß die Auffassung, er genieße den allgemeinen Kündigungsschutz nach dem KSchG. Dieses Gesetz sei auf Grund der Übergangsregelung auf "Alt-Fälle" wie den vorliegenden anwendbar. Das Arbeitsgericht und das Landesarbeitsgericht haben die Klage abgewiesen.

Wie hat das BAG entschieden?

Die Revision des Klägers blieb vor dem BAG erfolglos. Die Altfälle-Regelung setzt nach der Ansicht des Bundesarbeitsgerichts voraus, daß die am 31.12.2003 bestehende Situation in Weise fortbesteht, daß die damals beschäftigten Arbeitnehmer auch weiterhin im Betrieb tätig sind, so daß die Anzahl dieser Alt-Arbeitnehmer auch nach dem 01.01.2004 mehr als fünf beträgt. Es hilft dem durch die Altfälle-Regelung geschützten Arbeitnehmer also m.a.W. nichts, wenn für nach dem 31.12.2003 ausgeschiedene "Alt-Arbeitnehmer" andere Arbeitnehmer eingestellt worden sind. Eine solche "Ersatzeinstellung" reicht nach dem Wortlaut sowie nach Sinn und Zweck des § 23 Abs. 1 Satz 2 KSchG für die Anwendung dieser Besitzstandsregelung nicht aus.