Leitsätze der Redaktion: "Nur wenn eine unerlaubte Arbeitnehmerüberlassung gewerbsmäßig betrieben wird, kommt kraft Gesetzes ein Arbeitsverhältnis zwischen dem Arbeitnehmer dem Entleiher zu Stande. Das Bundesarbeitsgericht hält daran fest, dass die Gewerbsmäßigkeit dabei eine Gewinnerzielungsabsicht voraussetzt. Diese fehlt, wenn mit der AÜ unmittelbar gemeinnützige Zwecke verfolgt werden.

Das ist regelmäßig der Fall bei Einrichtungen und Institutionen, die als gemeinnützig im Sinne der steuerrechtlichen Vorschriften anerkannt sind."

22.11.2010. Gemäß § 1 Abs. 1 Satz 1 Arbeitnehmerüberlassungsgesetz (AÜG) brauchen Arbeitgeber eine Erlaubnis, wenn sie gewerbsmäßig als Verleiher tätig sein und Entleihern zur Arbeitsleistung Leiharbeitnehmer überlassen wollen. Wenn diese Erlaubnis fehlt, ist der Arbeitsvertrag zwischen Verleiher und Leiharbeitnehmer unwirksam (§ 9 Nr. 1 AÜG). Stattdessen gilt kraft Gesetzes ein Arbeitsverhältnis zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer als zu Stande gekommen, das mit dem vorgesehenen Zeitpunkt der Überlassung beginnt (§ 10 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 1 AÜG).

Die Frage, ob ein bestimmter Verleiher gewerbsmäßig handelt oder nicht, kann damit entscheidend für die Frage sein, wer nun tatsächlich der "richtige" Arbeitgeber ist. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (BAG) ist gewerbsmäßig jede nicht nur gelegentliche, sondern auf eine gewisse Dauer angelegte und auf die Erzielung unmittelbarer oder mittelbarer wirtschaftlicher Vorteile gerichtete selbstständige Tätigkeit. Entscheidendes Kriterium sei, so das BAG, die Gewinnerzielungsabsicht.

Da Leiharbeit bestimmte Missbrauchsgefahren birgt (so auch das Bundesministerium für Arbeit und Soziales, wir berichteten in Arbeitsrecht aktuell 10/199: Gesetzesentwurf des BMAS zur Leiharbeit), erwogen das Arbeitsgericht Bremen-Bremerhaven (Urteil vom 19.04.2007, 9 Ca 9381/06) und das Landesarbeitsgericht Bremen (Urteil vom 11.06.2008, 2 Ca 111/07) die Gewerbsmäßigkeit anders zu bestimmen. Es sei eine wertende Betrachtung aller Umstände des Einzelfalls erforderlich. Damit soll Gestaltungsmissbrauch ausgeschlossen und sichergestellt werden, dass nur diejenigen Formen der Arbeitnehmerüberlassung nicht genehmigungspflichtig sind, die unter Berücksichtigung der Interessenlage aller Beteiligten dieser Erleichterung bedürfen.

In dem zu Grunde liegenden Fall wurde eine Lehrerin von einem eingetragenen, als gemeinnützig anerkannten Verein an eine Schule zum Selbstkostenpreis überlassen. Die Gerichte meinten, darin läge eine objektiv funktionswidrige Umgehung von tariflichen und gesetzlichen Vorschriften, die ihrem Schutz dienen sollen. Zudem verstoße diese Art von Auslagerung öffentlicher Ämter jedenfalls im Kernbereich schulischer Aufgaben gegen Verfassungs- und Landesschulrecht. Daher sei zwischen der Lehrerin und der Schule ein Arbeitsverhältnis zu Stande gekommen.

Trotz dieser Überlegungen blieb das BAG bei seiner ständigen Rechtsprechung (Urteil vom 02.06.2010, 7 AZR 946/08). Die (zusätzliche) Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls könne nämlich ansonsten "zu kaum noch handhabbaren Abgrenzungsschwierigkeiten und Rechtsunsicherheiten führen".

Das Gericht lehnt es auch ab, § 10 Absatz 1 Satz 1 Halbsatz 1 AÜG auf Fälle wie den vorliegenden entsprechend (analog) anzuwenden. Es fehle insoweit an einer planwidrigen Regelungslücke.

Im übrigen hielt es die konkrete Vertragsgestaltung auch nicht für rechtsmissbräuchlich. Den von den Vorinstanzen herangezogenen Verfassungs- und landesrechtlichen Bestimmungen komme "kein arbeitnehmerbezogener Schutzzweck dahin gehend zu, dass bei einem Fremdpersonaleinsatz in den Schulen der Stadtgemeinde Bremen ein Arbeitsverhältnis mit der Schule, d.h. dem Entleiher, zu fingieren wäre". Ein entsprechender Eingriff in die Vertragsfreiheit müsse hinreichend deutlich im Gesetz Ausdruck finden. Dies sei bei den hier in Rede stehenden Vorschriften nicht der Fall.

Die Entscheidung ist rechtskräftig.

Nähere Informationen finden Sie hier:

• Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 02.06.2010, 7 AZR 946/08
• Handbuch Arbeitsrecht: Arbeitnehmerüberlassung (Leiharbeit, Zeitarbeit)