• Wie verhindert man, dass das Widerspruchsrecht gegen Betriebsübergang verwirkt?
• Der Fall: Vom Betriebserwerber gekündigter Arbeitnehmer erhebt keine Kündigungsschutzklage sondern widerspricht dem Übergang des Arbeitsverhältnisses
• Bundesarbeitsgericht: Wer sich nicht gegen eine Kündigung des Betriebserwerbers wehrt, will auch nicht mehr beim Betriebsveräußerer arbeiten

Wie verhindert man, dass das Widerspruchsrecht gegen Betriebsübergang verwirkt?

Verkauft der Arbeitgeber seinen Betrieb oder einen Teil seines Betriebes, so sind die Arbeitsverhältnisse seiner Arbeitnehmer durch § 613a Abs.1 Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) geschützt. Nach dieser Vorschrift gehen sie zu unveränderten Bedingungen auf den Betriebserwerber über. Eine Kündigung wegen eines solchen Betriebsüberganges ist unzulässig.

Soweit die Theorie. Praktisch ist ein Betriebsübergang nicht selten mit einer deutlichen Gefährdung des Arbeitsverhältnisses verbunden. Ein Betriebsteil, der nicht mehr richtig läuft, wird verkauft. Nach einiger Zeit muss der Erwerber mehr oder weniger überraschend Insolvenz anmelden und die Arbeitnehmer erhalten betriebsbedingte Kündigungen. Nicht zuletzt wegen dieses Risikos gibt § 613a Abs. 5 BGB dem Arbeitnehmer das Recht, dem Betriebsübergang zu widersprechen. Der Widerspruch muss schriftlich gegenüber dem Veräußerer oder dem Erwerber erklärt werden und verhindert - auch rückwirkend - den Übergang des Arbeitsverhältnisses.

Der Arbeitnehmer bleibt weiter beim alten Arbeitgeber beschäftigt. Dieser kann nach dem Widerspruch zwar gegebenenfalls aus betriebsbedingten Gründen kündigen, aber nur, wenn bei ihm keine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit besteht. Außerdem muss in diesem Fall eine ganz normale Sozialauswahl vorgenommen werden. Dass der Widersprechende ja beim Erwerber eigentlich einen Arbeitsplatz gehabt hätte, wirkt sich für ihn nur dann negativ in der Sozialauswahl aus, wenn er keinen vernünftigen Grund für den Widerspruch hatte.

Das Widerspruchsrecht besteht nach § 613a Abs. 5 BGB für einen Monat, nachdem der Arbeitgeber oder der Erwerber den Arbeitnehmer gemäß § 613a Abs. 3 BGB über die Folgen des Betriebsüberganges informiert haben.

An eine ordnungsgemäße Information stellt das Bundesarbeitsgericht (BAG) hohe Anforderungen. Zu Recht - nur, wer richtig informiert ist, kann seine Rechte auch sachgemäß ausüben. Ohne ordnungsgemäße Information beginnt die Widerspruchsfrist nicht zu laufen. Das darf einerseits nicht bedeuten, dass das Widerspruchsrecht unter allen Umständen bis in alle Ewigkeit fortbesteht. Andererseits hat sich der Gesetzgeber bewusst gegen eine Höchstfrist entschieden, nach der der Arbeitnehmer unter keinen Umständen mehr durch einen Widerspruch zum alten Arbeitgeber zurückkehren kann.

Deshalb hat in der Rechtsprechung die „Verwirkung“ (ein Rechtsinstitut, das aus dem grundlegenden Gebot „Treu und Glauben“, § 242 BGB, folgt), für das Widerspruchsrecht eine besondere Bedeutung. Ein Recht ist verwirkt, wenn es eine gewisse Zeit nicht ausgeübt worden ist (Zeitmoment) und besondere Umstände beim Verpflichteten den schutzwürdigen Eindruck erweckten, dass es auch nicht mehr ausgeübt wird (Umstandsmoment).

Zumeist sind hier die Umstände entscheidend. Das BAG geht dabei in ständiger Rechtsprechung davon aus, dass es für die Verwirkung ausreicht, wenn entweder Erwerber oder Veräußerer um die „besonderen Umstände“ wissen. Inhaltlich betont es zwar stets die Umstände des Einzelfalles, geht aber im Allgemeinen von dem Grundsatz aus, dass das Widerspruchsrecht verwirkt ist, wenn der Arbeitnehmer „über sein Arbeitsverhältnis beim Erwerber selbstständig disponiert“ hat.

Mit der Zeit konnten einige Fallgruppen gebildet werden, bei denen das der Fall oder eben nicht der Fall sein soll: Die widerspruchslose Arbeit beim neuen Arbeitgeber reicht für sich nicht aus. Die Erhebung einer Kündigungsschutzklage gegen eine nach Übergang erfolgte Kündigung des Erwerbers auch nicht. Wohl aber die klaglose Hinnahme einer Kündigung des Erwerbers. Ein Aufhebungsvertrag mit dem neuen Arbeitgeber ebenfalls.

Obwohl genau besehen Zweifel daran bestehen, dass diese Gruppen in sich stimmig sind, hat das BAG in einer aktuellen Entscheidung seine Rechtsauffassung noch einmal ausführlich zusammengefasst und gefestigt (Urteil vom 22.04.2010, 8 AZR 805/07).

Der Fall: Vom Betriebserwerber gekündigter Arbeitnehmer erhebt keine Kündigungsschutzklage sondern widerspricht dem Übergang des Arbeitsverhältnisses

Die Parteien stritten darüber, ob zwischen ihnen ein Arbeitsverhältnis bestand. Der Kläger war nahezu dreißig Jahre beim beklagten Arbeitgeber beschäftigt gewesen. Im Jahr 2004 Informierte dieser die Mitarbeiter darüber, dass der Geschäftsbereich, in dem der Kläger arbeitete, verkauft werden solle. Die Information über die Folgen des Betriebsüberganges beschränkte sich auf die unzureichende Wiedergabe des § 613a BGB nebst kurzen Erläuterungen. Zum November 2004 ging das Arbeitsverhältnis auf den Erwerber über. 16 Tage später kündigte dieser den Kläger zum 30. Juni 2005. Zum Ausgleich für die Kündigung wurde ihm eine Abfindung von knapp 200.000 € versprochen. Der Kläger erhob dagegen weder Kündigungsschutzklage, noch reagierte er sonst in irgendeiner Weise auf das Schreiben.

Im Mai 2005 meldete der Erwerber Insolvenz an, Mitte Juni erklärte der Kläger seinem alten Arbeitgeber schriftlich den Widerspruch gegen den Übergang des Arbeitsverhältnisses, nachdem er vorher eine Prüfung seines Widerspruchsrechts angekündigt hatte. Ende Juli erhob er dann Klage auf Feststellung, dass er weiterhin beim alten Arbeitgeber beschäftigt sei.

Die Klage wurde vom Arbeitsgericht abgewiesen (Arbeitsgericht Solingen, Urteil vom 17.01.2007, 3 Ca 2002/05 lev).

Die Berufung des Klägers vor dem LAG Düsseldorf war hingegen erfolgreich. Der Nichterhebung einer Kündigungsschutzklage gegen den Erwerber komme kein Erklärungswert bezüglich des Widerspruchsrechtes zu, so das Gericht in zweiter Instanz. Kündigungsschutzklage und Widerspruchsrecht seien vollkommen getrennt zu betrachten. Es handele sich um verschiedene Rechte des Arbeitnehmers, die er unabhängig voneinander ausüben dürfe. Insbesondere die Nichterhebung einer Klage gegenüber dem Erwerber habe keine Auswirkung auf das Rechtsverhältnis zum Veräußerer, da dieser davon noch nicht einmal etwas wisse (Landesarbeitsgerichts Düsseldorf, Teilurteil vom 01.08.2007, 7 Sa 553/07).

Daraufhin rief der Beklagte das Bundesarbeitsgericht an.

Bundesarbeitsgericht: Wer sich nicht gegen eine Kündigung des Betriebserwerbers wehrt, will auch nicht mehr beim Betriebsveräußerer arbeiten

Das BAG urteilte, dass zwischen den Parteien kein Arbeitsverhältnis bestehe. Der Widerspruch aus dem Juni 2005 ging ins Leere, weil das Widerspruchsrecht durch die Hinnahme der Kündigung verwirkt war.

Das Gericht betonte dabei zunächst, dass es entgegen der Auffassung des LAG nicht darauf ankommt, ob der alte Arbeitgeber Kenntnis von den Umständen hat, die zur Verwirkung des Widerspruchrechts führen. Veräußerer und Erwerber seien in dieser Beziehung als „Einheit“ zu betrachten. Die Hinnahme einer Kündigung des Erwerbers sei ein Umstand, durch den der Arbeitnehmer über sein Arbeitsverhältnis „disponiere“ und an sich geeignet, zur Verwirkung des Widerspruchrechts zu führen. Hier sei erschwerend hinzugekommen, dass der Arbeitnehmer, indem er dem mit der Kündigung verbundenen Abfindungsangebot des Erwerbers nicht widersprochen habe, gezeigt habe, dass er mit der Beendigung des Arbeitsverhältnisses einverstanden sei.

Fazit: Das BAG geht davon aus, dass man über sein Arbeitsverhältnis verfügt hat, wenn man sich nicht gegen eine Kündigung des Erwerbers wehrt, und dadurch sein Widerspruchsrecht verwirkt. Warum das BAG aber zugleich davon ausgeht, dass die Erhebung einer Kündigungsschutzklage keine Verfügung über das Arbeitsverhältnis ist, erschließt sich in diesem Zusammenhang jedenfalls nicht ohne Weiteres. Zeigt ein Arbeitnehmer mit der Klage dann nicht gerade, dass er an dem Arbeitsverhältnis gerade in seiner übergegangenen Form festhalten möchte? Die Ansicht des LAG Düsseldorf, nach der Kündigungsschutzklage und Widerspruchsrecht völlig getrennt zu betrachten seien, weil sie eben zwei unterschiedliche Handlungsmöglichkeiten des Arbeitnehmers sind, erscheint angesichts dieses Widerspruches konsequenter.

Nähere Informationen finden Sie hier:

• Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 22.04.2010, 8 AZR 805/07
• Handbuch Arbeitsrecht: Betriebsübergang
• Arbeitsrecht aktuell: 11/117 Betriebsübergang: Fortsetzungsverlangen nach Betriebsübergang bei Verstoß gegen Unterrichtungspflicht
• Arbeitsrecht aktuell: 11/018 Widerspruch nach Betriebsübergang - Verwirkung durch Abtretung von Lohn

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