HENSCHE RECHTSANWÄLTE, FACHANWALTSKANZLEI FÜR ARBEITSRECHT

HANDBUCH ARBEITSRECHT

Be­triebs­über­gang

In­for­ma­tio­nen zum The­ma Be­triebs­über­gang: Hen­sche Rechts­an­wäl­te, Kanz­lei für Ar­beits­recht
Zwei Firmenschilder, eines durchgestrichen

Auf die­ser Sei­te fin­den Sie In­for­ma­tio­nen zu den Fra­gen, wor­um es beim The­ma Be­triebs­über­gang geht, wann ein Be­triebs­über­gang oder ein Be­triebs­teil­über­gang vor­liegt und wel­che Ar­beit­neh­mer da­von be­trof­fen sind.

Au­ßer­dem wer­den die kom­pli­zier­ten ge­setz­li­chen Re­ge­lun­gen er­klärt, die dem Er­halt der Ar­beit­neh­mer­rech­te beim Be­triebs­über­gang die­nen (§ 613a Abs.1 BGB). Wei­ter­hin fin­den Sie Hin­wei­se zum Wi­der­spruchs­recht der Ar­beit­neh­mer, zu den Kün­di­gungs­mög­lich­kei­ten und der fi­nan­zi­el­len Haf­tung des al­ten und des neu­en Ar­beit­ge­bers so­wie zu den Ein­fluss­mög­lich­kei­ten des Be­triebs­rats.

von Rechts­an­walt Dr. Mar­tin Hen­sche, Fach­an­walt für Ar­beits­recht, Ber­lin

Worum geht es beim Thema Betriebsübergang?

Verkauft ein Arbeitgeber seinen Betrieb, d.h. Produktionsanlagen, Büros usw., so werden die in dem Betrieb beschäftigten Arbeitnehmer von diesem Vorgang nach den Regeln des allgemeinen bürgerlichen Rechts zunächst einmal nicht erfasst, da die Arbeitnehmer ja schließlich nicht zum Eigentum des Arbeitgebers gehören.

Weil die Rechte des Arbeitgebers an seinen Betriebsmitteln und die bestehenden Arbeitsverträge zwei verschiedene Dinge sind, würde daraus eigentlich folgen, dass die in dem verkauften Betrieb beschäftigten Arbeitnehmer nach wie vor denselben Arbeitgeber hätten, nur dass dieser sie aufgrund der Veräußerung des Betriebs nicht mehr beschäftigen könnte und demzufolge dazu berechtigt wäre, betriebsbedingte Kündigungen auszusprechen.

Um diese für den Arbeitnehmer nachteilige Folge eines Betriebsübergangs zu verhindern, ordnet § 613a Abs.1 Satz 1 Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) an, dass der neue Betriebsinhaber in alle Rechte und Pflichten der zum Zeitpunkt des Übergangs bestehenden Arbeitsverhältnisse eintritt. Ein Betriebsübergang führt also zu einem gesetzlich angeordneten automatischen Wechsel des Arbeitgebers, während das Arbeitsverhältnis im übrigen so, wie es ist, fortbesteht. § 613a Abs.1 Satz 1 BGB lautet:

"Geht ein Betrieb oder Betriebsteil durch Rechtsgeschäft auf einen anderen Inhaber über, so tritt dieser in die Rechte und Pflichten aus den im Zeitpunkt des Übergangs bestehenden Arbeitsverhältnissen ein."

Diese Vorschrift hat eine Parallele zu einer ganz ähnlichen sozialen Schutzvorschrift, die ebenfalls den auf das Fortbestehen des Vertragsverhältnisses dringend angewiesenen und daher "schwächeren" Vertragspartner schützen will: Nach § 566 Abs.1 BGB bzw. nach dem Prinzip "Kauf bricht nicht Miete" gilt folgendes:

"Wird der vermietete Wohnraum nach der Überlassung an den Mieter von dem Vermieter an einen Dritten veräußert, so tritt der Erwerber anstelle des Vermieters in die sich während der Dauer seines Eigentums aus dem Mietverhältnis ergebenden Rechte und Pflichten ein."

In beiden Fällen möchte das Gesetz einen Kompromiss bewerkstelligen zwischen dem Interesse des Arbeitgebers bzw. Wohnungseigentümers an einer Veräußerungsfähigkeit seines Eigentums und dem Interesse der von der Veräußerung betroffenen Arbeitnehmer bzw. Wohnungsmieter an dem Bestand ihrer Arbeits- bzw. Mietverträge.

Grundstücke und Betriebe sollen zwar einerseits jederzeit verkauft und veräußert werden können, doch sollen die im Betrieb beschäftigten Arbeitnehmer bzw. die auf dem Grundstück wohnenden Mieter davon keine Nachteile haben.

Wann liegt ein Betriebsübergang vor?

Der Vergleich zwischen der Überleitung eines Wohnungsmietvertrags und eines Arbeitsvertrags hinkt ein wenig, da es in Fällen des Wohnungseigentümerwechsels kaum Unklarheiten darüber geben kann, welche Wohnung und damit welches Mietverhältnis von dem Verkauf bzw. der Veräußerung betroffen ist.

Ganz anders im Arbeitsrecht: Das Gesetz erläutert nämlich nicht näher, was es eigentlich heißen soll, dass ein "Betrieb" oder "Betriebsteil" durch Rechtsgeschäft auf einen anderen Inhaber übergeht. Daher war diese Frage in der Vergangenheit oft Gegenstand erbitterter juristischer Streitigkeiten.

Das BAG und die herrschende Meinung in der arbeitsrechtlichen Literatur gingen bis Anfang der 90er Jahre noch davon aus, dass mit "Betrieb" bzw. "Betriebsteil" im wesentlichen sachliche Betriebsmittel, d.h. Produktionsanlagen, Büroeinrichtungen oder dergleichen gemeint ist, d.h. die sachliche Ausstattung konkreter Arbeitsplätze.

Das hat sich allerdings als eine zu enge Betrachtungsweise herausgestellt, da bei reinen Dienstleistungsbetrieben kaum sachliche Betriebsmittel vorhanden sind. Oder sachliche Betriebsmittel sind zwar vorhanden, prägen aber den Betrieb nicht.

Was der Erwerber bei Dienstleistungsbetrieben übernimmt, ist im wesentlichen

  • ein bestimmtes Know How,
  • eine bestimmte Art der Arbeitsorganisation und der Qualitätskontrolle,
  • die Ausbildung und das Spezialwissen der Arbeitnehmer und
  • die Beziehungen zu Kunden bzw. Auftraggebern.

Daher fragt die Rechtsprechung seit Mitte der 90er Jahre bei der rechtlichen Prüfung, ob ein "Betrieb" oder "Betriebsteil" im Sinne von § 613a BGB vorliegt, danach, ob es eine "wirtschaftliche Einheit" gibt, d.h. eine organisierten Gesamtheit von Personen und/oder von Sachen zur auf Dauer angelegten Ausübung einer wirtschaftlichen Tätigkeit mit eigener Zielsetzung.

Was heißt "wirtschaftliche Einheit"?

Bei reinen Dienstleistungsbetrieben (Reinigung, Personalservice, Bewachung) führt diese Definition von Betrieb bzw. Betriebsteil im Ergebnis dazu, dass es auf die Übernahme der Hauptbelegschaft ankommt, d.h. es kommt darauf an, ob der Erwerber einen nach Zahl und Sachkunde wesentlichen Teil der Belegschaft übernimmt.

Damit wird etwas, was eigentlich die rechtliche Folge von § 613a BGB sein sollte, zum Teil des Tatbestandes, d.h. der gesetzlichen Voraussetzungen.

BEISPIEL: Ein Bewachungsunternehmen hat einen einzigen Betrieb mit 50 Mitarbeitern. Von diesen erfüllen 40 Wachleute die eigentlichen Bewachungsaufgaben. Fünf leitende Mitarbeiter kümmern sich um Organisation, die Anleitung und die Kontrolle der Wachleute. Fünf weitere Mitarbeiter verhandeln mit den Kunden und kümmern sich um interne Aufgaben wie Buchhaltung, Personal und Steuern. Sachliche Betriebsmittel gibt es kaum, d.h. es gibt ein kleines Büro mit sieben Schreibtischen, in dem in der Regel nur die fünf Inhouse-Arbeitnehmer arbeiten.

Nach der ursprünglichen, bis Mitte der 90er Jahre vertretenen Auffassung des BAG setzte ein Betriebsübergang in diesem Beispielsfall voraus, dass das Büro und die dort vorhandenen Betriebsmittel übernommen werden, d.h. praktisch gesehen der Büromietvertrag und die im Büro vorhandene Einrichtung.

Das ist aber in einem solchen Fall genau das, was der Betriebserwerber am wenigsten braucht, d.h. ihn interessieren die laufenden Bewachungsaufträge und die Art und Weise, wie diese ausgeführt werden. Er hat ein Interesse an den Kunden bzw. Aufträgen, an den fünf leitenden Mitarbeitern, die den Betrieb organisieren, und - vielleicht - an den fünf mit Buchhaltung, Personal und Steuern befassten Mitarbeitern. Darüber hinaus interessiert er sich für die 20 Wachleute, die in den letzten zwei Jahren nie krank waren und die nach Aussage ihrer Vorgesetzten stets kurzfristig eingesprungen waren.

Fazit: Nach der alten Rechtsprechung konnte man einen Betriebsübergang bzw. die Pflicht zur Übernahme der gesamten Belegschaft verhindern, indem man die Übernahme von sachlichen Betriebsmitteln umging. Das ist nach der neuen Rechtsprechung nicht mehr möglich, allerdings um den Preis von rechtlichen Unklarheiten:

Ist die wirtschaftliche Einheit bereits dann übernommen, wenn 20 Wachleute und zwei der fünf leitenden Mitarbeiter übernommen wurden? Oder müssen zumindest alle fünf leitenden Mitarbeiter übernommen werden? Fragen dieser Art sind auf der Grundlage der seit Mitte der 90er Jahre herrschenden Linie zu stellen, und sie sind oft nicht leicht zu beantworten.

Welche Fragen prüfen die Arbeitsgerichte, um festzustellen, ob eine wirtschaftlichen Einheit vorliegt und übernommen wurde?

Um zu überprüfen, ob in streitigen Fällen eine "wirtschaftlichen Einheit" und damit ein Betriebsübergang vorliegt oder nicht, verwenden die Arbeitsgerichte folgende Checkliste:

  1. Art des Unternehmens: Je nachdem, ob es sich eher um einen Produktionsbetrieb handelt oder eher um einen Dienstleistungsbetrieb, sind für seine "Identität" sachliche Betriebsmittel wichtig oder weniger wichtig. Daher ist zunächst zu klären, wo der Kern der Wertschöpfung liegt, die den Betrieb prägt.
  2. Übernahme sachlicher Betriebsmittel: Wird die Betriebseinrichtung wie zum Beispiel EDV, Büroeinrichtungen, Fuhrpark, Produktionsmittel übernommen?
  3. Wert der ggf. übernommenen ideellen Betriebsmittel (Know How): Werden spezielle Formen der Arbeitsorganisation oder der Qualitätssicherung oder eine sehr spezielle Dienstleistung bzw. ein sehr spezielles Produkt fortgeführt?
  4. Übernahme oder Nichtübernahme der Belegschaft: Werden nach Zahl und Sachkunde wesentliche Teile der Belegschaft übernommen?
  5. Übernahme oder Nichtübernahme der Kundschaft: Werden bestehende Kundenbeziehungen, insbesondere werthaltige Aufträge fortgeführt?
  6. Ähnlichkeit der Tätigkeit vor und nach dem Übergang: Hier ist zu prüfen, ob die Tätigkeit vor und nach dem Übergang in einer ähnlichen Weise fortgeführt werden, d.h. ob Betriebsmethoden und Arbeitsorganisation im Wesentlichen gleich geblieben sind. Hier der Europäische Gerichtshof Anfang 2009 deutlich gemacht, dass die organisatorische Zuordnung von übernommenen Arbeitnehmerteams zu neuen Abteilungen im aufnehmenden Betrieb einen Betriebsteilübergang nicht in allen Fällen ausschließt (Urteil vom 12.02.2009, Rs. C-466/07 - Klarenberg).
  7. Dauer einer möglichen Unterbrechung der betrieblichen Tätigkeit: Eine vorübergehende Unterbrechung der betrieblichen Tätigkeit für einige Tage oder Wochen schließt einen Betriebs- oder Betriebsteilübergang noch nicht aus. Je nach der Art des Betriebs ist aber nach mehreren Monaten der Betriebsunterbrechung davon auszugehen, dass ein Betriebsübergang nicht vorliegt.

Ergibt das "Durchprüfen" dieser sieben Punkte umfassenden Checkliste, dass mehr Anhaltspunkte für einen Betriebsübergang sprechen als dagegen, geht die Rechtsprechung von einem Betriebsübergang aus. Dann muss der Erwerber auch diejenigen Arbeitnehmer weiter beschäftigen und bezahlen, die er nach seinen Planungen eigentlich nicht übernehmen wollte.

Wann geht ein Betriebsteil über (Betriebsteilübergang, Teilbetriebsübergang)?

In vielen Fällen reagieren Arbeitgeber auf wirtschaftliche, technische oder organisatorische Probleme durch Auslagerung von betrieblichen Untergliederungen, also zum Beispiel durch die Einstellung des bisher betriebseigenen Reinigungsservice unter Einsatz einer Fremdfirma oder zum Beispiel durch die Verpachtung der bisher selbst unterhaltenen Betriebskantine an ein betriebsfremdes Cateringunternehmen.

In solchen Fällen stellt sich Frage, ob ein solches "Outsourcing" die Voraussetzungen von § 613a BGB erfüllt, d.h. ob man hier von dem rechtsgeschäftlichen Übergang eines Betriebsteils sprechen kann.

Nach der Rechtsprechung kommt es hier entscheidend darauf an, ob die ausgelagerte Einheit bzw. Abteilung eine selbständige wirtschaftliche Einheit innerhalb des Betriebs darstellt. Um die Frage der Selbständigkeit beantworten zu können, muss man vor allem prüfen,

  • ob die Einheit bzw. Abteilung zum Zeitpunkt der Auslagerung besondere Kunden oder Aufträge hatte,
  • ob sie speziell qualifizierte Arbeitnehmer besaß,
  • ob sie eine besondere Form der Arbeitsorganisation aufwies
  • und ob ihr eigene Betriebsmittel wie zum Beispiel spezielle Maschinen oder besondere Räumlichkeiten zugeordnet waren.

Wenn diese Fragen mit "ja" zu beantworten sind, handelt es sich um eine selbständige wirtschaftliche Einheit und somit um einen Betriebsteil im Sinne von § 613a BGB. Im Prinzip kommt es dabei auf dieselben Prüffragen an, die oben bereits angesprochen wurden, d.h. auf dieselben Kriterien, die für das Vorliegen eines "Betriebs" im Sinne von § 613a BGB bedeutsam sind.

BEISPIEL: Die bisher durch Angestellte des Betriebs geführte Kantine wird an eine Fremdfirma verpachtet. Der neue Pächter betreibt die Kantine in den bisherigen Räumen und mit dem bisherigen Mobiliar und Geräten weiter und hat auch mit vielen der bisherigen Kantinenangestellten Arbeitsverträge abgeschlossen. Dann greift zugunsten der nicht übernommenen Kollegen § 613a Abs.1 Satz 1 BGB ein, d.h. auch die Arbeitsverhältnisse derjenigen Arbeitnehmer, mit denen der neue Inhaber der Kantine keinen Vertrag abschließen wollte, gehen automatisch auf den neuen Kantinenpächter über.

Das heißt: Ein Betriebsteil ist ein "Betrieb" im kleinen, d.h. auch der Betriebsteil muss eine "wirtschaftliche Einheit" im Sinne der obigen Tatbestandsmerkmale darstellen. Wichtig ist, dass der Betriebsteil eine selbständig abtrennbare organisatorische Einheit innerhalb des Gesamtbetriebs darstellt. Das ist immer dann zweifelhaft, wenn sich der Teileinheit keine speziellen Betriebszwecke zuordnen lassen.

Wer ist von einem Betriebsübergang oder einem Betriebsteilübergang betroffen?

In machen Fällen ist nicht klar, ob bestimmte Arbeitnehmer von einem Betriebs- oder Betriebsteilübergang betroffen oder nicht betroffen sind, da ihre Zuordnung zu betrieblichen Einheiten in der Vergangenheit oft gewechselt hat oder da sie übergeordnete Stabs- oder Verwaltungsaufgaben erfüllen, ohne den speziell dafür zuständigen Abteilungen anzugehören.

Der Grund für Unklarheiten bei der Zuordnung von Arbeitnehmer und Betriebsteil kann auch in einer längeren Abwesenheit liegen, d.h. an einem Auslandseinsatz, einer Elternzeit (früher: "Erziehungsurlaub") oder einer Freistellung bei Betriebsratsmitgliedern. In solchen Fällen kommt es darauf an, welcher betrieblichen Einheit der Arbeitnehmer vor der Abwesenheit zugeordnet war, wobei die Schwierigkeit darin bestehen kann, dass betriebliche Einheit im Laufe der Abwesenheit des Arbeitnehmers aufgelöst worden ist bzw. in der alten Form nicht mehr existiert.

In solchen Fällen kommt es darauf an, welchen betrieblichen Einheiten der Arbeitnehmer nach objektiven Kriterien zuzuordnen ist. Rechtsgrundlage der Zuordnung ist in aller Regel das sog. Weisungsrecht (Direktionsrecht) des Arbeitgebers, von dem dieser allerdings nur "nach billigem Ermessen", d.h. unter angemessener Berücksichtigung der Interessen des Arbeitnehmers Gebrauch machen kann.

Wenn arbeitsvertragliche Vereinbarungen über die Zuordnung des Arbeitnehmers zu bestimmten Betriebsteilen nicht vorhanden sind, kann nach herrschender Ansicht der Arbeitgeber - und das auch noch kurz vor dem Betriebs- oder Betriebsteilübergang (!) - eine verbindliche Zuordnungsentscheidung treffen.

Welche rechtlichen Folgen hat ein Betriebsübergang für den Einzelarbeitsvertrag?

Wie erwähnt lautet die Kernaussage von § 613a BGB, dass bei einem Betriebsübergang oder bei einem Betriebsteilübergang der der neue Inhaber in alle Rechte und Pflichten der zum Zeitpunkt des Übergangs bestehenden Arbeitsverhältnisse eintritt. Es gibt also kraft Gesetzes einen Wechsel in der Person des Arbeitgebers, während das Arbeitsverhältnis im übrigen unverändert fortbesteht.

Diese Rechtsfolge ist zwingend, d.h. abweichende Vereinbarungen sind unwirksam, wenn sie zulasten des Arbeitnehmers gehen.

Es ist zwar nicht verboten und kommt auch häufig vor, dass aus Anlass eines Betriebsübergangs neue Arbeitsverträge ausgefertigt und den betroffenen Arbeitnehmern zur Unterschrift vorgelegt werden. Da der Betriebsübergang als solcher aber zu keinen Änderungen des Vertragsinhaltes führt, gibt es an sich "nichts zu unterschreiben".

Andererseits spricht auch nichts dagegen, den personellen Wechsel auf seiten des Arbeitgebers in einer Vertragsurkunde festzuhalten, doch ist diese dann deklaratorisch, d.h. sie gibt nur wieder, was ohnehin aus dem Gesetz folgt.

BEISPIEL: Ein Arbeitnehmer ist unter Anrechnung von Vordienstzeiten seit 20 Jahren bei der Deutschen Telekom AG (DTAG) beschäftigt, und zwar in einer betrieblichen Einheit, die als "Betriebsteil" im Sinne von § 613a BGB anzusehen ist. Dieser Betriebsteil geht aufgrund Rechtsgeschäfts zu einem bestimmten Stichtag auf eine Tochtergesellschaft der DTAG über. Bei Gelegenheit der Unterrichtung über die Gründe und Auswirkungen des Betriebsteilübergangs wird dem Arbeitnehmer ein Arbeitsvertrag mit dem Erwerber vorgelegt, der die Anerkennung von maximal zehn Jahren Vordienstzeiten beim Betriebsveräußerer festschreibt. Eine solche Vereinbarung ist zwar nicht verboten, aber rechtlich wirkungslos, da das Arbeitsverhältnis mitsamt der Vordienstzeiten von 20 Jahren kraft Gesetzes auf den Betriebserwerber übergeht. Daran kann eine einzelvertragliche, zu Ungunsten des Arbeitnehmers abweichende Vereinbarung nichts ändern.

Verzichtet der Arbeitnehmer aus Anlass eines Betriebsübergangs "freiwillig" auf einzelne Rechte aus seinem Arbeitsvertrag, verlangt die Rechtsprechung dafür einen sachlichen Grund. Gibt es einen solchen Grund nicht, ist die Vertragsänderung als unzulässige Abweichung von § 613a BGB anzusehen und damit wirkungslos.

Achtung: Vereinbaren die Vertragsparteien einige Zeit nach dem Betriebsübergang eine Arbeitsvertragsänderung zulasten des Arbeitnehmers, ist diese im Allgemeinen wirksam, falls keine Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass der aus § 613a BGB folgende Bestandsschutz umgangen werden soll. So hat das Bundesarbeitsgericht (BAG) die arbeitsvertragliche Absenkung der Vergütung einer Verkäuferin (Vereinbarung vom 27.07.2004) gebilligt, da es einen Zusammenhang mit dem knapp zwei Monate zuvor erfolgten Betriebsübergang (01.01.2004) nicht erkennen konnte und daher auch kein verbotenes Umgehungsgeschäft annahm (BAG, Urteil vom 07.11.2007, 5 AZR 1007/06).

Welche rechtlichen Folgen hat ein Betriebsübergang für Tarifverträge und Betriebsvereinbarungen?

Über diese Regelungen zum Einzelarbeitsvertrag hinaus enthält § 613a Abs.1 Sätze 2 bis 4 BGB einige Sondervorschriften für Tarifverträge und Betriebsvereinbarungen. § 613a Abs.1 lautet:

"Geht ein Betrieb oder Betriebsteil durch Rechtsgeschäft auf einen anderen Inhaber über, so tritt dieser in die Rechte und Pflichten aus den im Zeitpunkt des Übergangs bestehenden Arbeitsverhältnissen ein. Sind diese Rechte und Pflichten durch Rechtsnormen eines Tarifvertrags oder durch eine Betriebsvereinbarung geregelt, so werden sie Inhalt des Arbeitsverhältnisses zwischen dem neuen Inhaber und dem Arbeitnehmer und dürfen nicht vor Ablauf eines Jahres nach dem Zeitpunkt des Übergangs zum Nachteil des Arbeitnehmers geändert werden. Satz 2 gilt nicht, wenn die Rechte und Pflichten bei dem neuen Inhaber durch Rechtsnormen eines anderen Tarifvertrags oder durch eine andere Betriebsvereinbarung geregelt werden. Vor Ablauf der Frist nach Satz 2 können die Rechte und Pflichten geändert werden, wenn der Tarifvertrag oder die Betriebsvereinbarung nicht mehr gilt oder bei fehlender beiderseitiger Tarifgebundenheit im Geltungsbereich eines anderen Tarifvertrags dessen Anwendung zwischen dem neuen Inhaber und dem Arbeitnehmer vereinbart wird."

Was besagen Transformationsregel und Änderungssperre (§ 613a Abs.1 Satz 2 BGB)?

Satz 2 von § 613a Abs.1 BGB enthält die sog. Transformationsregel und die sog. Änderungssperre: Wenn die arbeitsvertraglichen Rechte und Pflichten durch Rechtsnormen eines Tarifvertrags oder durch eine Betriebsvereinbarung geregelt sind, so ändern sie aufgrund des Betriebsübergangs ihre rechtliche Qualität, indem sie Inhalt des Arbeitsverhältnisses bzw. Arbeitsverträge zwischen dem neuen Inhaber und dem Arbeitnehmer werden. Außerdem dürfen sie - als frischgebackene Arbeitsvertragsinhalte - nicht vor Ablauf eines Jahres nach dem Betriebsübergangs zum Nachteil des Arbeitnehmers geändert werden.

Der Anwendungsbereich dieser Vorschrift ist klein und wird oft überschätzt. Voraussetzung für die Transformation von Tarifvertragsinhalten in Arbeitsverträge gemäß § 613a Abs.1 Satz 2 BGB ist nämlich, dass beide Parteien des Arbeitsverhältnisses zur Zeit des Betriebsübergangs tarifgebunden sind. Das bedeutet:

  • Erstens muss der Arbeitnehmer Gewerkschaftsmitglied sein.
  • Zweitens muss der Arbeitgeber entweder als Mitglied eines Arbeitgeberverbandes an den Verbandstarifvertrag oder aufgrund eines Firmentarifvertrags (= Haustarifvertrags) an diesen gebunden sein.

Nur wenn diese zwei Voraussetzungen der beiderseitigen Tarifgebundenheit erfüllt ist, gelten die Rechtsnormen des Tarifvertrags, die den Inhalt, den Abschluss oder die Beendigung von Arbeitsverhältnissen ordnen, unmittelbar und zwingend zwischen den beiderseits Tarifgebundenen, die unter den Geltungsbereich des Tarifvertrags fallen (sog. Tarifwirkung, § 4 Abs.1 Satz 1 Tarifvertragsgesetz - TVG).

Ändert sich in einer solchen Situation aufgrund des Betriebsübergangs die Sachlage in der Hinsicht, dass der Betriebserwerber anders als sein Vorgänger an keinen Tarifvertrag gebunden ist, fällt die beiderseitige Tarifgebundenheit fort und es entsteht eine Regelungslücke. Diese wird durch § 613a Abs.1 Satz 2 BGB gefüllt, indem die bisher tariflichen Regelungen Bestandteil des Einzelarbeitsvertrags werden.

BEISPIEL: Der Arbeitnehmer ist Mitglied der IG Metall, die mit dem Arbeitgeber einen Firmen- bzw. Haustarifvertrag abgeschlossen hat. Der Betrieb wird auf einen Erwerber veräußert, der kämpferisch jedes Gespräch mit einer Gewerkschaft kategorisch ablehnt. Dann wirken die bisher kraft Tarifwirkung gemäß § 4 Abs.1 Satz 1 TVG geltenden Bestimmungen des Haustarifvertrags für den Arbeitnehmer weiter fort als Bestandteile des Arbeitsvertrags. Und obwohl die Arbeitsvertragsparteien ihren Vertrag im Prinzip jederzeit in allen Punkten ändern können, ist eine Änderung der vormals tarifvertraglichen Arbeitsvertragsinhalte zulasten des Arbeitnehmers für die Dauer eines Jahres nach dem Betriebsübergang ausgeschlossen.

Achtung: § 613a Abs.1 Satz 2 BGB gilt nicht für Außenseiter, d.h. für Arbeitnehmer, die nicht Gewerkschaftsmitglied sind. Wenn sich deren Arbeitsverhältnisse nach einem Tarifvertrag richten, gilt dieser nicht kraft Tarifwirkung, sondern von vornherein und ausschließlich als Bestandteil des Arbeitsvertrags, nämlich aufgrund arbeitsvertraglicher Inbezugnahme oder auch aufgrund einer betrieblichen Übung, die allerdings auch dem "Arbeitsvertrag" im weiteren Sinne zuzurechnen ist.

Sind die Normen eines Tarifvertrags aber bereits von vornherein, d.h. vor Betriebsübergang Bestandteil des Einzelarbeitsvertrags aufgrund einer dort vorhandenen Bezugnahme, können sie nicht aufgrund des Betriebsübergangs noch ein zweites Mal zu einem Arbeitsvertragsbestandteil werden.

Für Nichtgewerkschaftsmitglieder ("Außenseiter"), deren Arbeitsvertrag auf einen Tarifvertrag verweist, gilt nicht § 613a Abs.1 Satz 2 BGB, sondern ausschließlich § 613a Abs.1 Satz 1 BGB.

Wann kommt es zu einer Ablösung von Tariverträgen und Betriebsvereinbarungen gemäß § 613a Abs.1 Satz 3 BGB?

Einen ebenfalls kleinen Anwendungsbereich hat der im Anschluss an § 613a Abs.1 Satz 2 BGB folgende Satz: Er macht eine Ausnahme von der in Satz 2 aufgestellten Regel, dass Tarifverträge und Betriebsvereinbarungen in Arbeitsvertragsbestimmungen transformiert werden, wenn es zu denselben Regelungsfragen bei dem neuen Inhaber eines anderen Tarifvertrag oder durch eine andere Betriebsvereinbarung gibt.

In diesem Fall kommt es nicht zur Transformation der bisherigen Tarifverträge und Betriebsvereinbarungen in Arbeitsvertragsbestandteile (Regel), sondern vielmehr zu einer Ablösung der bisherigen Tarifverträge und Betriebsvereinbarungen durch die neuen, beim Erwerber geltenden Tarifverträge und Betriebsvereinbarungen (Ausnahme).

Damit diese Vorschrift in bezug auf Tarifverträge eingreifen kann, müssen folgende Bedingungen erfüllt sein:

  • Der Arbeitnehmer ist Mitglied einer Gewerkschaft, die entweder mit dem Betriebsveräußerer oder mit dem Arbeitgeberverband, dem der Betriebsveräußerer angehört, einen Tarifvertrag abgeschlossen hat. Dieser Tarifvertrag enthält Rechtsnormen, die den Inhalt, den Abschluss oder die Beendigung von Arbeitsverhältnissen ordnen. Es liegt daher beiderseitige Tarifbindung vor.
  • Der Betriebserwerber hat mit einer Gewerkschaft einen anderen Haustarifvertrag abgeschlossen oder er ist Mitglied eines Arbeitgeberverbandes, der mit einer Gewerkschaft einen Tarifvertrag anderen Inhalts abgeschlossen hat. Dieser Tarifvertrag enthält zu denselben Regelungskomplexen, wie sie auch Gegenstand des bisherigen Tarifvertrags waren, Rechtsnormen, allerdings andere.
  • Der Arbeitnehmer ist Mitglied der Gewerkschaft, die den beim Betriebsveräußerer geltenden Tarifvertrag abgeschlossen hat, und zugleich auch Mitglied der Gewerkschaft, die den beim Betriebserwerber geltenden Tarifvertrag abgeschlossen hat.
  • Die Bindung des Arbeitnehmers und des Betriebserwerbers an den neuen Tarifvertrag darf nicht bereits zum Zeitpunkt der Überleitung des Arbeitsverhältnisses bestanden haben, da die Bindung an den neuen Tarifvertrag in diesem Fall bereits aus § 4 Abs.1 Satz 1 TVG folgen würde.

BEISPIEL: Ein Arbeitnehmer ist Mitglied einer Gewerkschaft, die mit der Deutschen Telekom AG (DTAG) ein Lohnrahmentarifvertrag und einen dazugehörigen Lohntarifvertrag abgeschlossen haben, also zum Beispiel Mitglied der ver.di oder der DPVKOM. Er ist einem Betrieb oder Betriebsteil zuzuordnen, der aufgrund Betriebsübergangs auf die Deutsche Telekom Kundenservice GmbH übergeht, so dass sein Arbeitsverhältnis ebenfalls auf die Deutsche Telekom Kundenservice GmbH übergeleitet wird. Die ver.di und die DPVKOM haben nach dem Zeitpunkt der Überleitung des Arbeitsverhältnisses auf die Deutsche Telekom Kundenservice GmbH mit dieser einen Lohnrahmen- und einen Lohntarifvertrag abgeschlossen, der für den Arbeitnehmer weniger günstig ist als der bei der DTAG geltende Lohnrahmen- und Lohntarifvertrag.

In einem solchen Fall würden zwar eigentlich die Inhalte des bei der DTAG geltenden, günstigeren Lohnrahmen- und Lohntarifvertrags gemäß § 613a Abs.1 Satz 2 BGB zu Bestandteilen des Arbeitsvertrags werden (Transformation), doch wird diese Regel durch die Ausnahmevorschrift des § 613a Abs.1 Satz 3 BGB außer Kraft gesetzt, weil es erstens bei der Deutschen Telekom Kundenservice GmbH einen Tarifvertrag zum selben Thema gibt (Lohnrahmen und Lohn), und weil dieser Tarifvertrag zweitens aufgrund der Gewerkschaftsmitgliedschaft des Arbeitnehmers zwingend verbindlich ist. Dann geht der neue Tarifvertrag vor, auch wenn er ungünstiger ist als der alte.

Das heißt im Ergebnis: § 613a Abs.1 Satz 3 BGB gilt bei einer Konkurrenz verschiedener Tarifverträge nur dann, wenn der Arbeitnehmer vor wie nach dem Betriebsübergang aufgrund von Gewerkschaftszugehörigkeit tarifgebunden ist.

Wann kommt es zu einer Ablösung von Tariverträgen und Betriebsvereinbarungen gemäß § 613a Abs.1 Satz 4 BGB?

Schließlich können gemäß § 613a Abs.1 Satz 4 BGB die ehemals kraft Tarifwirkung geltenden tarifvertraglichen Rechte und Pflichten, die infolge des Betriebsübergangs in Bestandteile des Arbeitsvertrags transformiert wurden, schon vor Ablauf der einjährigen Änderungssperre zu Ungunsten des Arbeitnehmers geändert werden, wenn der Tarifvertrag oder die Betriebsvereinbarung nicht mehr gilt.

Das ist der Fall, wenn der Tarifvertrag abgelaufen bzw. gekündigt ist und seine Rechtsnormen daher nur noch im Wege der sog. Nachwirkung gemäß § 4 Abs.5 TVG gelten.

Möglich ist eine vorzeitige Änderung zu Ungunsten des Arbeitnehmers darüber hinaus auch, wenn bei fehlender beiderseitiger Tarifgebundenheit im Geltungsbereich eines anderen Tarifvertrags dessen Anwendung zwischen dem neuen Inhaber und dem Arbeitnehmer vereinbart wird.

Hier ersetzt ein freiwillig im Arbeitsvertrag in bezug genommener anderer Tarifvertrag den kraft Gesetzes zum Arbeitsvertragsinhalt transformierten, ehemals kraft Tarifwirkung geltenden Tarifvertrag.

Was passiert bei einem Betriebsübergang mit arbeitsvertraglich in Bezug genommenen Tarifverträgen?

Wie erwähnt gelten die Regelungen des § 613a Abs.1 Sätze 2 bis 4 BGB nur für den seltenen Fall, dass Arbeitgeber und Arbeitgeber tarifgebunden sind, d.h. es geht um Tarifverträge, die wie Gesetze ("normativ") auf der Grundlage von § 4 Abs.1 Satz 1 TVG gelten.

Die meisten Arbeitnehmer können aber aus einem anderen Grund tarifliche Leistungen verlangen, nämlich deshalb, weil das in ihrem Arbeitsvertrag steht. Das nennt man arbeitsvertragliche Bezugnahme auf einen Tarifvertrag. Eine solche im Arbeitsvertrag enthaltene Bezugnahmeklausel könnte z.B. lauten:

"Im übrigen gelten die tarifvertraglichen Regelungen für das Reinigungsgewerbe in der jeweils geltenden Fassung."

In einem solchen Fall kommt es nicht darauf an, ob der Arbeitnehmer Gewerkschaftsmitglied ist oder nicht, und auch der Arbeitgeber muss nicht Mitglied eines Arbeitgeberverbandes sein oder selbst mit der Gewerkschaft einen Haustarifvertrag abgeschlossen haben. Vielmehr gelten die in der Bezugnahme genannten Tarifverträge als Bestandteile des Arbeitsvertrags, d.h. sie sind Teil des "Kleingedruckten".

Bis zum Jahre 2007 hat das Bundesarbeitsgericht bzw. sein Vierter Senat solche Vertragsklauseln in einer für Arbeitnehmer ungünstigen Weise ausgelegt, nämlich als "Gleichstellungsabreden".

Dieser Auslegung zufolge soll die Bezugnahmeklausel nur eine rechtliche Gleichstellung von Gewerkschaftsmitgliedern und Nicht-Gewerkschaftsmitgliedern bewirken. Und da Tarifverträge für Gewerkschaftsmitglieder zunächst einmal auf der Grundlage der oben erläuterten "Tarifwirkung" gemäß § 4 Abs.1 Satz 1 TVG gelten, werden die Tarifinhalte bei einem Betriebsübergang von § 613a Abs.1 Sätze 2 bis 4 BGB erfasst. Und das ist für die betroffenen Arbeitnehmer ungünstig.

BEISPIEL: Ein metallverarbeitender Betrieb geht von einem tarifgebundenen Arbeitgeber auf einen nicht tarifgebundenen Erwerber über. Diejenigen Arbeitnehmer, die Mitglied der IG Metall sind, können dann nicht mehr auf der Grundlage von § 4 Abs.1 Satz 1 TVG Anwendung der IG Metall-Tarife verlangen, da der neue Arbeitgeber ja an diese Tarifverträge nicht gebunden ist. Sie müssen damit zufrieden sein, dass die IG Metall-Tarife gemäß § 613a Abs.1 Satz 2 BGB zu Bestandteilen ihrer Arbeitsverträge werden - allerdings in der zum Zeitpunkt des Betriebsübergangs geltenden Fassung, die kein Recht auf künftige Tariflohnerhöhungen gibt. Und das galt nach der alten BAG-Rechtsprechung auch für Nicht-Gewerkschaftsmitglieder, deren Arbeitsverträge auf Metalltarife bezug nehmen: Auch sie konnten nicht verlangen, dass der Erwerber auch in Zukunft Metalltarife anwendet und Tariflohnerhöhungen mitmacht.

Diese für Arbeitnehmer ungünstige Auslegung von arbeitsvertraglichen Bezugnahmen auf Tarifverträge als "Gleichstellungsabreden" hat das BAG seit 2007 in mehreren grundlegenden Entscheidungen aufgegeben (wir berichteten in: Arbeitsrecht aktuell: 07/10 Bundesarbeitsgericht verabschiedet „Gleichstellungsabrede“; Arbeitsrecht aktuell: 07/54 Abschied von der Gleichstellungsabrede - Teil II; Arbeitsrecht aktuell: 08/119 Abschied von der Gleichstellungsabrede - Teil III).

Seitdem können alle Gewerkschaftsmitglieder und Nicht-Gewerkschaftsmitglieder aus arbeitsvertraglichen Bezugnahmeklauseln das Recht herleiten, nach den in Bezug genommenen Tarifverträgen behandelt zu werden. Und da die meisten Bezugnahmeklauseln "dynamisch" sind, d.h. auf bestimmte Tarifverträge "in ihrer jeweiligen Fassung" verweisen, begründen Bezugnahmeklauseln ein arbeitsvertragliches Recht auf künftige Tariflohnerhöhungen.

Und da dieses Recht aus dem Arbeitsvertrag folgt, ändert ein Betriebsübergang darin gar nichts. Denn das folgt aus der Grundregel des § 613a Abs.1 Satz 1 BGB.

Allerdings steht diese BAG-Rechtsprechung seit Mitte 2013 wieder auf dem Prüfstand. Denn der Europäische Gerichtshof (EuGH) hat im Juli 2013 entschieden, dass Betriebserwerber nicht dazu verpflichtet werden dürfen, arbeitsvertraglich vereinbarte Tarifverträge "bis in alle Ewigkeit" anzuwenden, wenn sie selbst keine Möglichkeit haben, auf diese Tarifverträge Einfluss zu nehmen (EuGH, Urteil vom 18.07.2013, Rs. C-426/11 - Alemo-Herron gg. Parkwood; wir berichteten in: Arbeitsrecht aktuell: 13/218 Betriebsübergang und arbeitsvertraglich in Bezug genommener Tarifvertrag).

Möglicherweise können Arbeitnehmer gegenüber einem nicht tarifgebundenen Betriebserwerber künftig nur noch dann Rechte auf Tariflohnerhöhungen aus arbeitsvertraglichen Bezugnahmeklauseln herleiten, wenn die tarifschließende Gewerkschaft dazu bereit ist, tarifvertragliche Sondervereinbarungen mit dem Betriebserwerber abzuschließen.

Kann man als Arbeitnehmer verhindern, per Betriebsübergang "verkauft" zu werden?

Während man sich als Mieter nicht dagegen wehren kann, im Falle einer Veräußerung des vermieteten Grundstücks auf einmal einem neuen Vermieter gegenüberzustehen, hat man als Arbeitnehmer im Falle eines Betriebsübergangs die Möglichkeit, den Wechsel in der Person des Arbeitgebers zu verhindern.

Dass man sich als Arbeitnehmer in dieser Hinsicht besser steht denn als Wohnungsmieter, hat den Grund, dass man als Arbeitnehmer ständig und intensiv mit dem Arbeitgeber Kontakt halten muss, während es einem als Wohnungsmieter im Prinzip gleichgültig sein kann, wer der Vermieter ist. Oft weiß man das noch nicht einmal, sondern kennt nur die Hausverwaltung.

Um dem betroffenen Arbeitnehmer die Wahl zu geben, entweder beim alten zu bleiben oder sein Arbeitsverhältnis beim neuen Arbeitgeber fortzusetzen, schreibt das Gesetz eine ausführliche Information der betroffenen Arbeitnehmer vor.

Außerdem haben die Arbeitnehmer das Recht, auf der Grundlage der erhaltenen Information dem Übergang ihres Arbeitsverhältnisses auf den Betriebserwerber zu widersprechen. Der Widerspruch ist an keine Begründung gebunden, d.h. das Widerspruchsrecht kann nach freiem Belieben ausgeübt werden.

Worüber müssen Arbeitnehmer bei einem Betriebsübergang informiert werden?

Gemäß § 613a Abs.5 BGB müssen der bisherige Arbeitgeber oder der neue Inhaber die betroffenen Arbeitnehmer vor dem Übergang in Textform unterrichten über

  1. den Zeitpunkt oder den geplanten Zeitpunkt des Übergangs,
  2. den Grund für den Übergang,
  3. die rechtlichen, wirtschaftlichen und sozialen Folgen des Übergangs für die Arbeitnehmer und
  4. die hinsichtlich der Arbeitnehmer in Aussicht genommenen Maßnahmen.

Diese Informationspflichten werden von den Arbeitsgerichten sehr ernst genommen. Daher kann es leicht passieren, dass Informationen über einen bevorstehenden Betriebsübergang unvollständig sind.

Wie lange Zeit hat man für die Ausübung seines Widerspruchsrechts und wem gegenüber ist der Widerspruch zu erklären?

Gemäß § 613a Abs.6 BGB können die betroffenen Arbeitnehmer dem Übergang ihrer Arbeitsverhältnisse schriftlich widersprechen. Dafür haben sie einen Monat lang Bedenkzeit. Die Monatsfrist beginnt mit dem Zugang der Unterrichtung über den geplanten Betriebsübergang.

Die Arbeitnehmer haben dabei die Wahl, ob sie den Widerspruch gegenüber ihrem bisherigen Arbeitgeber erklären oder gegenüber dem neuen Betriebsinhaber.

Wie gesagt sind von der Arbeitgeberseite zu erstellenden Informationen über einen geplanten Betriebsübergang oft unvollständig und daher rechtlich nicht korrekt. In einem solchen Fall gilt die Monatsfrist für den Widerspruch nicht, d.h. die Arbeitnehmer können im Prinzip ohne zeitliche Begrenzung der Überleitung ihrer Arbeitsverhältnisse widersprechen.

Arbeitgeber sollten daher bei der Information der betroffenen Arbeitnehmer gemäß § 613a Abs.5 BGB sehr sorgfältig arbeiten und eher zu viele als zu wenige Angaben machen, da eine unvollständige Information zwar nicht dem Betriebsübergang und der daraus folgenden Überleitung der Arbeitsverhältnisses im Wege steht, aber dazu führt, dass die Monatsfrist zur Erklärung des Widerspruchs nicht zu laufen beginnt. Die betroffenen Arbeitnehmer können daher noch nach langer Zeit ihren Widerspruch gegen die Überleitung ihrer Arbeitsverhältnisse erklären mit der Folge, dass sie dann wieder Arbeitnehmer des Betriebsveräußerers sind.

Irgendwann "nach Jahr und Tag" kann es aber passieren, dass das Widerspruchsrecht verwirkt ist. Das kommt vor allem dann vor, wenn der Arbeitnehmer vom neuen Arbeitgeber gekündigt wurde und sich mit ihm auf einen Abfindungsvergleich geeinigt hat oder wenn er mit dem Betriebserwerber einen Aufhebungsvertrag abgeschlossen hat. Denn dann hat er über sein Arbeitsverhältnis freiwillig verfügt und kann es daher nicht wieder gegenüber seinem Ex-Arbeitgeber durch einen Widerspruch aktivieren.

Welche Folgen hat ein Widerspruch gegen den Übergang des Arbeitsverhältnisses auf den Betriebserwerber?

Erklärt der Arbeitnehmer rechtzeitig, d.h. innerhalb der gesetzlichen Monatsfrist nach Unterrichtung durch den Arbeitgeber seinen Widerspruch, so hat dies zur Folge, dass sein Arbeitsverhältnis mit dem ursprünglichen Arbeitgeber, d.h. dem Betriebsveräußerer fortbesteht.

Wenn der Arbeitnehmer lange Zeit nach dem Betriebsübergang der Überleitung seines Arbeitsverhältnisses widerspricht, weil die damals erhaltene Information nicht korrekt war, hat der Widerspruch Rückwirkung, d.h. das alte Arbeitsverhältnis mit dem Betriebsveräußerer wird rückwirkend wieder in Kraft gesetzt, als wäre es nie unterbrochen worden.

Da der alte Arbeitgeber aufgrund der Betriebsveräußerung meist keine Möglichkeit mehr hat, den widersprechenden Arbeitnehmer zu beschäftiten, gefährdet ein Widerspruch meist den Bestand des Arbeitsverhältnisses, d.h. es droht eine - wirksame - betriebsbedingte Kündigung durch den alten Arbeitgeber.

Eine sinnvolle Option ist der Widerspruch dagegen für tariflich unkündbare Arbeitnehmer, da sie aufgrund der Unkündbarkeit einen erhöhten Schutz gegenüber betriebsbedingten Kündigungen durch den alten Arbeitgeber genießen.

Welche Auswirkungen hat ein Widerspruch bei einem Betriebsübergang auf den Schutz vor betriebsbedingten Kündigungen?

Infolge der Ausübung des Widerspruchsrechts bleiben die widersprechenden Arbeitnehmer zwar wie gesagt bei ihrem bisherigen Arbeitnehmer, doch wird dieser betriebsbedingte Kündigungen in Betracht ziehen.

Hierbei kann sich die Situation ergeben, dass von der geplanten Kündigungswelle sowohl Arbeitnehmer betroffen sind, die aufgrund des Betriebsübergangs gar nicht mehr Teil der Belegschaft wären, wenn sie keinen Widerspruch erklärt hätten, als auch andere Arbeitnehmer, die nicht von vornherein vom Betriebsübergang betroffen waren.

In einem solchen Fall versucht die Rechtsprechung des BAG, die "Widerspruchsritter" bei der Sozialauswahl abzustrafen. Anders gesagt möchte man diejenigen Arbeitnehmer, die vom Betriebsübergang nicht betroffen waren, nicht nur deshalb zum Opfer der Sozialauswahl werden lassen, weil die dem Betriebsübergang widersprechenden Arbeitnehmer ohne vernünftigen Grund lieber beim bisherigen Arbeitgeber bleiben wollten.

BEISPIEL: Arbeitnehmer A ist Anfang 50, seit über 30 Jahren beschäftigt und hat für zwei unterhaltsberechtigte Kinder zu sorgen. Seine Arbeitsverhältnis wäre aufgrund Betriebsteilübergangs auf eine kleine Tochtergesellschaft der Siemens AG übergewechselt, wenn A dem Übergang nicht widersprochen hätte. Aufgrund des Widerspruchs soll A betriebsbedingt gekündigt werden, doch ist dazu zunächst eine Sozialauswahl mit Arbeitnehmer B vorzunehmen. B war von dem Betriebsübergang nicht betroffen, d.h. er hatte keine Chance, zur der Tochtergesellschaft zu wechseln. B ist Anfang 30 und seit fünf Jahren beschäftigt; Unterhaltspflichten hat er keine. Würde man jetzt eine normale Sozialauswahl durchführen, müsste dem B gekündigt werden, d.h. er müsste für den Widerspruch des A mit dem Verlust des Arbeitsplatzes bezahlen.

In einer solchen Situation besagt die Rechtsprechung des BAG, dass man die Gründe des A für seinen Widerspruch bei der Sozialauswahl "berücksichtigen" müsse. Wie das zu geschehen hat, ist nicht ganz klar, doch steht sich A bei der Sozialauswahl nach dieser Rechtsprechung besser, wenn er zum Beispiel glaubhaft sagen kann, er habe aus Sorge um eine vertragsgerechte Beschäftigung, die bei dem Betriebsübernehmer fraglich sei, widersprochen, oder er habe Sorge gehabt, dass der Betriebsübernehmer zur dauerhaften Fortführung der Arbeitsverhältnisse wirtschaftlich in der Lage sei.

Das heißt praktisch gesehen: Arbeitnehmer, die (noch) nicht tariflich unkündbar sind, sollten bei einem Widerspruch bedenken, dass sie bei der möglicherweise dann anstehenden Entscheidung über betriebsbedingte Kündigungen weniger Sozialpunkte in die Waagschale werfen können als unter gewöhnlichen Umständen. Empfehlenswert ist daher von vornherein, sich über mögliche sachliche Gründe für einen Widerspruch Gedanken zu machen.

Können der alte oder der neue Arbeitgeber aus Anlass eines Betriebsübergangs kündigen?

Ein besonders geregelter Teilaspekt Ausprägung des Bestandsschutzes, den Arbeitsverhältnisse im Falle eines Betriebsübergangs genießen, ist die Kündigungsbeschränkung gemäß § 613a Abs.4 BGB. Diese Vorschrift lautet:

"Die Kündigung des Arbeitsverhältnisses eines Arbeitnehmers durch den bisherigen Arbeitgeber oder durch den neuen Inhaber wegen des Übergangs eines Betriebs oder eines Betriebsteils ist unwirksam. Das Recht zur Kündigung des Arbeitsverhältnisses aus anderen Gründen bleibt unberührt."

Diese Vorschrift erklärt zwar Kündigungen für unwirksam, die "wegen" des Betriebsübergangs erklärt wurde, doch heißt es im nächsten Satz ausdrücklich, dass das Recht zur Kündigung aus anderen Gründen "unberührt" bleibt.

Der bisherige Arbeitgeber oder der neue Inhaber können also im Prinzip vor, bei oder nach einem Betriebsübergang Kündigungen erklären, doch darf dies nicht "wegen" des Betriebsübergangs geschehen. Die Rechtsprechung drückt dies durch die Formel aus, dass eine Kündigung nur dann gemäß § 613a Abs.4 BGB unwirksam ist, wenn der Betriebsübergang der tragende Grund für die Kündigung ist.

Ob dies der Fall ist oder nicht, ist jeweils im Einzelfall zu prüfen. Bei einer ordentlichen Kündigung aus verhaltens- oder personenbedingten Gründen dürfte es unwahrscheinlich sein, dass der Betriebsübergang der (verdeckte) tragende Grund für die Kündigung ist. Bei einer ordentlichen betriebsbedingten Kündigung ist ein solcher Zusammenhang schon eher wahrscheinlich, doch ist auch hier in der Rechtsprechung anerkannt, dass ein konkretes Sanierungskonzept den Betriebsveräußerer ebenso wie den Betriebserwerber zum Ausspruch betriebsbedingter Kündigungen berechtigen kann.

Unwirksam wäre aber zum Beispiel eine betriebsbedingte Kündigung des Betriebsveräußerers, die nur damit begründet wird, dass der Erwerber die gekündigten Arbeitnehmer nicht übernehmen will. In einem solchen Fall wäre der Betriebsübergang der tragende Grund für die Kündigung.

Wann besteht eine Mithaftung des Betriebsveräußerers für Lohnrückstände?

Da der Betriebserwerber nach der Grundregel des § 613a Abs.1 Satz 1 BGB automatisch und zum Stichtag des Übergangs den Betriebsveräußerer ersetzt, besteht die Gefahr, dass zur Zahlung anstehenden Löhne bzw. Lohnrückstände aufgrund eines Betriebsübergangs uneinbringlich werden.

BEISPIEL: Der Arbeitgeber hat das Weihnachtsgeld für 2011 und 2012 nicht bezahlen können und sich diese Zahlungspflicht durch schriftliche Vereinbarung mit den betroffenen Arbeitnehmern stunden lassen. Nunmehr können auch die Löhne für März 2013 nicht gezahlt werden. Der Arbeitgeber überträgt daher zur Vermeidung einer drohenden Insolvenz seinen gesamten Betrieb auf eine eigens dafür gegründete GmbH, die mittellos ist.

In einem solchen Fall würde die bloße Ersetzung des bisherigen durch den neuen Arbeitgeber dazu führen, dass der bisherige Arbeitgeber von seinen Schulden zum Zeitpunkt des Betriebsübergangs automatisch loskäme, da diese Verbindlichkeiten ja zu diesem Zeitpunkt auf den neuen Arbeitgeber übergeleitet werden: Er rückt ja in vollem Umfang in die Rechtsstellung seines Vorgängers ein und haftet daher nicht nur für die künftigen Lohnansprüche, sondern muss auch die bereits bestehenden Ansprüche erfüllen.

Um den Betriebsveräußerer nicht vollständig und in einer zu Ungunsten der Arbeitnehmer gehenden Weise zu entlasten, ordnet § 613 Abs.2 BGB eine Mithaftung des bisherigen Arbeitgebers an. Diese Mithaftung des Betriebsveräußerers erstreckt sich grundsätzlich nur auf Altverbindlichkeiten. § 613 Abs.2 BGB lautet:

"Der bisherige Arbeitgeber haftet neben dem neuen Inhaber für Verpflichtungen nach Absatz 1, soweit sie vor dem Zeitpunkt des Übergangs entstanden sind und vor Ablauf von einem Jahr nach diesem Zeitpunkt fällig werden, als Gesamtschuldner. Werden solche Verpflichtungen nach dem Zeitpunkt des Übergangs fällig, so haftet der bisherige Arbeitgeber für sie jedoch nur in dem Umfang, der dem im Zeitpunkt des Übergangs abgelaufenen Teil ihres Bemessungszeitraums entspricht."

BEISPIEL: Die Jahresleistung wird in jedem Monat des laufenden Jahres zu einem Zwölftel erdient und ist zusammen mit dem Novemberlohn fällig. Zum 1. Juli geht der Betrieb über. Der Betriebsveräußerer haftet gemäß § 613 Abs.2 Satz 2 BGB für die Zahlung der Jahresleistung im Umfang von sechs Zwölfteln, da die Jahresleistung in diesem Umfang in der Zeit von Januar bis Juni erdient wurde. Kann der Betriebserwerber die Jahresleistung aufgrund mangelnder Solvenz im November nicht zahlen, haftet der Betriebsveräußerer auf die Hälfte dieser Zahlung.

Da die in § 613 Abs.2 BGB angeordnete Mithaftung in den Fällen leerläuft, in denen der Betriebsveräußerer aufgrund einer gesellschaftsrechtlichen Umwandlung in der neuen Gesellschaft aufgeht und daher nicht länger existiert, stellt § 613 Abs.3 BGB klar, dass die Mithaftung nicht gilt, wenn eine juristische Person oder eine Personenhandelsgesellschaft durch Umwandlung erlischt.

Kann der Betriebsrat bei einem Betriebsübergang einen Sozialplan verlangen?

Nach ständiger Rechtsprechung des BAG stellt der Übergang eines gesamten Betriebs gemäß § 613a BGB als solcher keine mitbestimmungspflichtige Betriebsänderung im Sinne von § 111 Betriebsverfassungsgesetz (BetrVG) dar. Der Betriebsrat kann daher weder Verhandlungen über einen Interessenausgleich verlangen noch die Aufstellung eines Sozialplans.

Diese Rechtsprechung wird allerdings von einigen Arbeitsrechtlern mit beachtlichen Gründen kritisiert (vgl. z.B. Däubler/Kittner/Klebe, Hrsg., BetrVG, Kommentar, 9.Aufl. 2004, § 111 Rn.102 [Däubler]), weil die Übertragung eines Betriebs von einem wirtschaftlich starken Veräußerer auf einen wirtschaftlich schwachen Erwerber dazu führen kann, dass die betroffenen Arbeitnehmer im Falle einer vom Erwerber nach dem Betriebsübergang beschlossenen Massenentlassung oder Betriebsstillegung faktisch leer ausgehen.

Zwar bleibt der Betriebsrat trotz des Betriebsübergangs im Amt und kann Verhandlungen über einen Interessenausgleich und einen Sozialplan führen, doch wird der Soziaplan in einer solchen Situation dürftiger sein als er es wäre, wenn der Veräußerer die Massenentlassung oder Betriebsstillegung durchgeführt hätte.

Dieses Risiko ist allerdings abgemildert in Konstellationen, in denen hinter dem wirtschaftlich schwachen Betriebserwerber ein wirtschaftlich potentes Konzernunternehmen steht, das aufgrund von Gewinnabführungsverträgen oder auch nur aufgrund der Tatsache, dass der wirtschaftlich schwache Betriebserwerber faktisch wie eine Betriebsabteilung geführt wird, eine beherrschende Stellung hat.

Kommt zu diesen Umständen weiter hinzu, dass das beherrschende Konzernunternehmen keine angemessen Rücksicht auf die Belange des abhängigen Unternehmens nimmt, haftet nach der Rechtsprechung der Zivil- und der Arbeitsgerichte das beherrschende Unternehmen für die Verbindlichkeiten des beherrschten Unternehmens.

Eine ähnliche Situation regelt § 134 Abs.1 Umwandlungsgesetz (UmwG). Danach haftet im Falle der Unternehmensaufspaltung in eine das Vermögen verwaltende Anlagegesellschaft und eine als Arbeitgeberin auftretende Betriebsgesellschaft die Anlagegesellschaft neben der Betriebsgesellschaft für Sozialplanforderungen der Arbeitnehmer, die binnen fünf Jahren nach dem Wirksamwerden der Spaltung begründet werden. § 134 Abs.1 UmwG lautet:

"Spaltet ein Rechtsträger sein Vermögen in der Weise, daß die zur Führung eines Betriebes notwendigen Vermögensteile im wesentlichen auf einen übernehmenden oder mehrere übernehmende oder auf einen neuen oder mehrere neue Rechtsträger übertragen werden und die Tätigkeit dieses Rechtsträgers oder dieser Rechtsträger sich im wesentlichen auf die Verwaltung dieser Vermögensteile beschränkt (Anlagegesellschaft), während dem übertragenden Rechtsträger diese Vermögensteile bei der Führung seines Betriebes zur Nutzung überlassen werden (Betriebsgesellschaft), und sind an den an der Spaltung beteiligten Rechtsträgern im wesentlichen dieselben Personen beteiligt, so haftet die Anlagegesellschaft auch für die Forderungen der Arbeitnehmer der Betriebsgesellschaft als Gesamtschuldner, die binnen fünf Jahren nach dem Wirksamwerden der Spaltung auf Grund der §§ 111 bis 113 des Betriebsverfassungsgesetzes begründet werden. Dies gilt auch dann, wenn die Vermögensteile bei dem übertragenden Rechtsträger verbleiben und dem übernehmenden oder neuen Rechtsträger oder den übernehmenden oder neuen Rechtsträgern zur Nutzung überlassen werden."

Abgesehen von der Sondersituation, dass Betriebsveräußerer und Betriebserwerber zum selben Konzern gehören und daher unter Umständen eine Mithaftung des führenden Konzernunternehmens für die arbeitsrechtlichen Verbindlichkeiten des nachgeordneten und als Arbeitgeber auftretenden Konzernunternehmens besteht, existiert eine Schutzlücke für den Fall der "einfachen" Betriebsveräußerung auf ein von vornherein zu schwaches bzw. nicht überlebensfähiges Unternehmen.

BEISPIEL: Ein Unternehmer verkauft einen Betrieb, in dem ein Betriebsrat besteht, an einen wirtschaftlich schwachen Erwerber, der sich knapp zwölf Monate nach dem Betriebsübergang zur Betriebsschließung gezwungen sieht. Es kommt zwar zum Abschluss eines Sozialplanes, doch ist dieser dürftig ausgestattet, d.h. die Sozialplanabfindungen betragen ungefähr ein Drittel dessen, was sie betragen hätten, wenn der Betrieb beim Betriebsveräußerer verblieben wäre und dieser die Betriebsstillegung beschlossen und durchgeführt hätte. Abgesehen von der Betriebsveräußerung bestehen keine rechtlichen Beziehungen zwischen Betriebsveräußerer und Erwerber.

In einem solchen Fall kommen die besonderen Schutzvorschriften für die Arbeitnehmer von Konzernunternehmen nicht zur Anwendung. Nach der Gesetzeslage und der Rechtsprechung des BAG besteht daher keine Pflicht des Betriebsveräußerers, sich an den Kosten für den Sozialplan zu beteiligen.

Dieses Risiko wird noch gesteigert durch die Möglichkeit, dass die vom Betriebsübergang betroffene Belegschaft trotz Fortbestehens des Betriebsrats nicht nur die wirtschaftliche, sondern sogar die rechtliche Chance auf einen Sozialplan verliert. Diese Situation kann sich ergeben, wenn der Betriebserwerber ein Jungunternehmen ist, das gemäß § 112a Abs.2 BetrVG sozialplanprivilegiert ist.

Nach dieser Vorschrift ist ein Unternehmen nämlich in den ersten vier Jahren nach seiner Gründung im Falle einer Betriebsänderung nicht zum Abschluss eines Sozialplans verpflichtet. Auch dieser Nachteil wird vom Gesetz ausdrücklich abgefangen für den Fall, dass es zu einer Neugründung im Zusammenhang mit der rechtlichen Umstrukturierung von Unternehmen und Konzernen gekommen ist (§ 112a Abs.2 Satz 2 BetrVG).

BEISPIEL: Ein Unternehmer verkauft einen seiner Betriebe, der aus seiner Sicht nicht mehr profitabel ist, gegen einen geringen Kaufpreis an einen wirtschaftlich schwachen Erwerber, d.h. an ein Unternehmen, das erst zwei Jahre zuvor gegründet worden ist. In dem verkauften Betrieb besteht ein Betriebsrat. Der Erwerber geht etwa ein Jahr nach der Übernahme des Betriebs wirtschaftlich in die Knie und ist dazu gezwungen, den Betrieb stillzulegen. Er verweigert den Abschluss eines Sozialplans. Abgesehen von der Betriebsveräußerung bestehen keine rechtlichen Beziehungen zwischen Betriebsveräußerer und Erwerber.

Auch in diesem Fall greifen die besonderen Schutzvorschriften für die Arbeitnehmer eines Konzernunternehmens nicht ein. Da die Betriebsstillegung in den ersten vier Jahren nach der Gründung des erwerbenden Unternehmens erfolgte, muss dieses gemäß § 112a Abs.2 Satz 1 BetrVG keinen Sozialplan abschließen. Nach der Gesetzeslage und der Rechtsprechung des BAG ist auch der Betriebsveräußerer nicht zum Abschluss eines Sozialplans verpflichtet.

Kann der Betriebsrat bei einem Betriebsteilübergang einen Sozialplan verlangen?

Anders als Betriebsüberänge stellen Betriebsteilübergänge nach der Rechtsprechung in der Regel eine Betriebsänderung dar und lösen daher gemäß §§ 111 ff. BetrVG die Pflicht zu Interessenausgleichsverhandlungen und zur Aufstellung eines Sozialplans aus. Wird nämlich nicht der gesamte Betrieb, sondern nur ein Betriebsteil übertragen, liegt in der Regel eine Betriebsaufspaltung oder der Zusammenschluss des übergehenden Betriebsteils mit dem aufnehmenden Betrieb vor.

Beides ist eine interessenausgleichs- und sozialplanpflichtige Betriebsänderung gemäß § 111 Satz 3 Nr.3 BetrVG, d.h. hier besteht ein Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats in wirtschaftlichen Angelegenheiten. Auch hier ist aber nicht der Inhaberwechsel selbst, sondern seine konkrete Umsetzung in Gestalt der Veränderung betrieblicher Abläufe der Grund dafür, eine Betriebsänderung anzunehmen.

Angesichts dieser Ausnahme von der Regel, dass Betriebsübergänge keine Betriebsänderung darstellen, besteht aber aus Sicht der betroffenen Arbeitnehmer und der Betriebsräte allerdings wenig Grund zur Freude, da sich natürlich fragt, was bei betriebsteilübergangsbedingten Zusammenschlüssen oder Spaltungen von Betrieben eigentlich in einem Sozialplan geregelt werden kann.

Erzwungen werden, d.h. durch einen Spruch der Einigungsstelle herbeigeführt werden kann nach herrschender Meinung nur ein Sozialplan, der die konkreten Spaltungs- oder Zusammenlegungsfolgen ausgleicht, d.h. es wird in der Regel um erhöhte Fahrtkosten, ggf. auch um Fortbildungsmaßnahmen und dgl. gehen.

Die aus Arbeitnehmersicht eigentlich "brennenden" wirtschaftlichen Folgen des Betriebsteilübergangs selbst können dagegen nur in einem vereinbarten Sozialplan geregelt werden, d.h. auf freiwilliger Basis.

Dazu gehören insbesondere arbeitsplatzsichernde Garantieerklärungen (Patronatserklärungen) des Betriebsveräußerers zugunsten der übergeleiteten Arbeitnehmer wie zum Beispiel die Verpflichtung, im Falle des Ausspruchs betriebsbedingter Kündigung durch den Erwerber binnen einer bestimmten Frist nach dem Betriebsübergang die gekündigten Arbeitnehmer wieder in den alten Betrieb aufzunehmen bzw. dort weiter zu beschäftigen.

Ebenfalls nicht erzwingbar wäre ein Sozialplan, der für den Fall, dass der Erwerber eines Betriebsteils innerhalb einer bestimmten Frist nach dem Betriebsübergang Betriebsänderungen wie etwa eine Stillegung oder eine Massenentlassung durchführt, eine Pflicht des Betriebsveräußerers zur Beteiligung an den Sozialplankosten vorsieht.

Auch hierbei ginge es nämlich nicht um den Ausgleich oder die Milderung der Nachteile, die den Arbeitnehmer infolge der Betriebsspaltung bzw. -zusammenlegung entstehen, sondern um eine Kompensation der rechtlichen Risiken, die aus dem Betriebsübergang bzw. aus der Überleitung der Arbeitsverhältnisse resultieren.

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Letzte Überarbeitung: 15. April 2014

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